M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

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1 Le : 30/03/2015 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 28 janvier 2015 N de pourvoi: ECLI:FR:CCASS:2015:SO00135 Non publié au bulletin Rejet M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l arrêt attaqué statuant en référé (Paris, 4 juillet 2013 ), qu engagé le 1er mars 1994 par la Banque AIG, aux droits de laquelle vient la société AIG management France en qualité de directeur adjoint, M. X... a été licencié pour motif économique le 3 novembre 2010, les relations contractuelles ayant cessé le 12 mars 2011 ; qu il a perçu le 5 avril 2011 la somme de euros correspondant à l indemnité conventionnelle de licenciement ; qu estimant qu un bonus de euros versé en février 2010 devait être intégré dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, il a saisi en référé la juridiction prud homale d une demande en paiement de la somme de euros correspondant au complément d indemnité légale de licenciement ; Attendu que l employeur fait grief à l arrêt de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen : 1 / que n a pas le caractère d un salaire au sens de l article L et ne doit pas être pris en compte dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement une gratification bénévole dont l employeur fixe discrétionnairement le montant et qui est attribuée à l occasion d un événement unique ; que la société soutenait que le bonus perçu par le

2 salarié en février 2010 correspond à une gratification discrétionnaire allouée de manière exceptionnelle à certains salariés représentant les forces vives de l entreprise, pour les inciter à rester en poste dans un moment particulièrement difficile compte tenu de la forte dépréciation du portefeuille de titres financiers de la banque AIG-FP liée à la crise financière ; que ce bonus n était donc pas lié, comme les bonus versés les années précédentes, aux performances de l entreprise, cette dernière enregistrant alors des pertes de plusieurs dizaines de milliards d euros ; que, pour dire que ce bonus devait être inclus dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, la cour d appel s est bornée à relever que le salarié a perçu un bonus chaque année depuis l année 2000 ; qu en s abstenant de se prononcer comme elle y était invitée sur l existence d une contestation sérieuse tirée de ce que le bonus perçu en mars 2010 avait été attribué de manière exceptionnelle pour fidéliser le salarié dans une période de difficultés économiques, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L , R et R du code du travail ; 2 / qu en présence d une contestation sérieuse sur l intégration d un bonus dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, aucun trouble manifestement illicite ne résulte du paiement d une indemnité de licenciement calculée sans tenir compte de ce bonus ; qu en s abstenant de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si le bonus versé au salarié en février 2010 ne lui a pas été attribué de manière exceptionnelle, ce qui interdisait d assimiler cette gratification exceptionnelle aux bonus des années précédentes et conduisait à l exclure de l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L , R et R du code du travail ; 3 / que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l attribution d une prime laissée à la libre appréciation de l employeur ; que le paiement d une telle gratification bénévole, fût-il répété chaque année, n a pas pour effet de transformer cette gratification en une prime contractuelle, ni par conséquent de l inclure dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement ; qu en l espèce, le contrat de travail du salarié prévoit que «la banque AIG pourra décider d octroyer au salarié un bonus discrétionnaire déterminé en fonction de ses performances et de la performance du groupe AIG-FP au cours de l année précédente» ; qu il en résulte que ce bonus présentait un caractère discrétionnaire, dans son versement et dans son montant ; qu en retenant que la régularité et la constance des versements opérés par la société excluent que les bonus attribués au salarié aient été attribués de façon discrétionnaire et exceptionnelle, seul le montant annuel du bonus étant variable et discrétionnaire, la cour d appel a violé les articles 1134 du code civil et R du code du travail ; Mais attendu qu ayant constaté que le bonus avait été versé au salarié chaque année et sans exception depuis l engagement de la relation contractuelle remontant à plus de dix ans et que seul son montant annuel était variable et discrétionnaire, la cour d appel a exactement déduit de la constance et de la régularité de ces versements que le bonus constituait un élément de salaire qui devait être inclus dans l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement et que le non-paiement de l intégralité de cette indemnité constituait un trouble manifestement illicite qu il convenait de faire cesser ; que le moyen, inopérant en sa première branche, n est pas fondé pour le surplus ;

3 PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société AIG management France aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société AIG management France Il est fait grief à l arrêt infirmatif attaqué d AVOIR condamné la société AIG MANAGEMENT FRANCE au paiement à Monsieur X... de la somme de euros à titre de complément provisionnel d indemnité légale de licenciement ; AUX MOTIFS QUE «considérant que Monsieur Amos X... soutient que l indemnité légale de licenciement lui est plus favorable, car elle se chiffre à euros ; qu il en conclut qu il peut solliciter le paiement d un différentiel de euros, n ayant reçu que euros à titre d indemnité conventionnelle, en se basant sur le 1/12ème de sa rémunération annuelle incluant la rémunération variable de euros qu il a perçue au mois de février 2010 ; que la SA AIG MANAGEMENT FRANCE répond qu il ne justifie d aucune urgence et que le montant de l indemnité légale de licenciement est inférieur à celui de l indemnité conventionnelle car, pour le calcul de l indemnité légale, il n y a pas lieu de prendre en compte le bonus comme le fait Monsieur Amos X... pour solliciter un complément d indemnité ; considérant que l article L du code du travail prévoit que les modalités de calcul de l indemnité de licenciement sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ; que l article R du même code précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l indemnité de licenciement est la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le 1/12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit le 1/3 des 3 derniers mois ; que n a pas le caractère d un salaire, au sens de ces textes, et ne doit pas être prise en compte dans l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement, la gratification bénévole dont l employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l occasion d un évènement unique ; considérant, en l espèce, que le contrat de travail signé par les parties le 22 mai 2000, qui a été conclu dans le cadre de la mutation de Monsieur Amos X... de Londres à Paris prévoyait, en son article 3.1 intitulé «salaire», une rémunération brute annuelle de FRF, et, en son article 4 intitulé «primes», que le 15 janvier de chaque année, ou antérieurement selon le choix de la Banque AIG, la Banque AIG pourrait décider

4 d octroyer au salarié un bonus discrétionnaire déterminé en fonction de ses performances et de la performance du Groupe AIG-FP au cours de l année précédente ; que les bulletins de paye versés aux débats par Monsieur Amos X... révèlent le paiement de «bonus» : - janvier 2001 : euros ; - janvier 2004 : euros ; - janvier 2005 : euros ; - janvier 2006 : euros ; - janvier 2007 : euros ; - janvier 2008 : euros ; - janvier 2008 : euros ; - janvier 2009 : et euros ; - mars 2009 : euros ; - mars 2009 : euros ; - février 2010 : euros ; qu ainsi, Monsieur Amos X... a perçu, depuis la conclusion du contrat de travail du 22 mai 2000, pendant 10 ans, chaque début d année, sans aucune exception, un bonus d un montant minimum de euros ; que la régularité et la constance de ces versements démontrent que, dans les faits, ces bonus n ont pas été attribués à Monsieur Amos X... de façon exceptionnelle, comme le soutient la SA AIG MANAGEMENT FRANCE, seul le montant annuel du bonus étant variable et discrétionnaire ; qu en conséquence, le bonus de euros versé à Monsieur Amos X... au mois de février 2010 doit être inclus dans l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement ; que les calculs effectués sur cette base aboutissent à une indemnité légale de licenciement d un montant de euros ; considérant qu il n est pas contesté que Monsieur Amos X... a perçu, au moment de son départ, la somme de euros correspondant à l indemnité conventionnelle de licenciement ; considérant qu au cas où les règles conventionnelles sont moins favorables au salarié que les règles légales, il y a lieu de faire bénéficier celui-ci des seules dispositions légales ; considérant que le non paiement de l intégralité de l indemnité légale de licenciement constitue un trouble manifestement illicite qu il convient de faire cesser, conformément à l article R du code du travail qui prévoit que la formation de référé peut toujours, même en présence d une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que ce texte n impose aucunement que la Cour constate une quelconque urgence ; considérant qu il résulte de ce qui précède qu il y a lieu de condamner la SA AIG MANAGEMENT FRANCE au paiement à Monsieur Amos X... de la somme provisionnelle de euros, à titre de complément d indemnité légale de licenciement» ; 1. ALORS QUE n a pas le caractère d un salaire au sens de l article L et ne doit pas être pris en compte dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement une gratification bénévole dont l employeur fixe discrétionnairement le montant et qui est attribuée à l occasion d un événement unique ; qu en l espèce, la société AIG MANAGEMENT FRANCE soutenait que le bonus perçu par Monsieur X... en février 2010 correspond à une gratification discrétionnaire allouée de manière exceptionnelle à certains salariés représentant les forces vives de l entreprise, pour les inciter à rester en poste dans un moment particulièrement difficile compte tenu de la forte dépréciation du portefeuille de titres financiers de la banque AIG-FP liée à la crise financière ; que ce bonus n était donc pas lié, comme les bonus versés les années précédentes, aux performances de l entreprise, cette dernière enregistrant alors des pertes de plusieurs dizaines de milliards d euros ; que, pour dire que ce bonus devait être inclus dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, la cour d appel s est bornée à relever que Monsieur X... a perçu un bonus chaque année depuis l année 2000 ; qu en s abstenant de se prononcer comme elle y était invitée sur l existence d une contestation sérieuse tirée de ce que le bonus perçu en mars 2010 avait été attribué de manière exceptionnelle pour fidéliser le salarié dans une période de difficultés économiques, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L , R et R du Code du travail ;

5 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU en présence d une contestation sérieuse sur l intégration d un bonus dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, aucun trouble manifestement illicite ne résulte du paiement d une indemnité de licenciement calculée sans tenir compte de ce bonus ; qu en s abstenant de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si le bonus versé à Monsieur X... en février 2010 ne lui a pas été attribué de manière exceptionnelle, ce qui interdisait d assimiler cette gratification exceptionnelle aux bonus des années précédentes et conduisait à l exclure de l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L , R et R du Code du travail ; 3. ALORS, D AUTRE PART, QUE le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l attribution d une prime laissée à la libre appréciation de l employeur ; que le paiement d une telle gratification bénévole, fût-il répété chaque année, n a pas pour effet de transformer cette gratification en une prime contractuelle, ni par conséquent de l inclure dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement ; qu en l espèce, le contrat de travail de Monsieur X... prévoit que «la Banque AIG pourra décider d octroyer au salarié un bonus discrétionnaire déterminé en fonction de ses performances et de la performance du Groupe AIG-FP au cours de l année précédente» ; qu il en résulte que ce bonus présentait un caractère discrétionnaire, dans son versement et dans son montant ; qu en retenant que la régularité et la constance des versements opérés par la société BANQUE AIG excluent que les bonus attribués à Monsieur X... aient été attribués de façon discrétionnaire et exceptionnelle, seul le montant annuel du bonus étant variable et discrétionnaire, la cour d appel a violé les articles 1134 du Code civil et R du Code du travail. Décision attaquée : Cour d appel de Paris, du 4 juillet 2013