REPUBLIQUE FRANCAISE

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1 Grosses délivrées aux parties le : REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D APPEL DE PARIS ARRET DU 21 MAI 2013 (n 354, 8 pages) Numéro d inscription au répertoire général : 12/19429 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Octobre Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n 12/57347 APPELANTE SCP BTSG en la personne de Maître GORRIAS prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL KAFE JAPONAIS 1 Place Boieldieu PARIS Rep/ : Me Nathalie LESENECHAL (avocat au barreau de PARIS, toque : D2090) assisté de : Me Pierre-Emmanuel TROUVIN substituant Me Olivier PECHENARD(avocat au barreau de PARIS, toque : B0899) INTIMEE SCP ASSAS 90 Prise en la personne de son gérant en exercice et tous représentants légaux, 90 Rue d Assas PARIS Rep/ : la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES (Me Benoît HENRY) (avocats au barreau de PARIS, toque : K0148) assistée de : Me Charles BENFREDJ (avocat au barreau de PARIS, toque : E 153) COMPOSITION DE LA COUR : L affaire a été débattue le 15 Avril 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

2 ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier. La SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS SARL est appelante de l ordonnance rendue le 17 octobre 2012 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris qui a constaté l acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à compter du 17 août 2012, ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans le mois de sa signification, l expulsion des lieux situés 6 rue d Assas Paris 6 ème avec le concours si besoin de la force publique et d un serrurier, dit que le sort des objets mobiliers trouvés dans les lieux sera régi par les dispositions des articles 65 et 66 de la loi du 9 juillet 1991, condamné par provision la société BTSG prise en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS à payer à la société civile particulière ASSAS 90 la somme de , 19 au titre de la dette arrêtée au 4 ème trimestre 2012 inclus, ordonné la compensation entre cette somme due au titre des loyers et indemnités d occupation dus postérieurement au jugement déclaratif et le montant du dépôt de garantie détenu par la SCP ASSAS d un montant de , rejeté le surplus des demandes et condamné la société BTSG prise en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS en paiement d une indemnité de au titre de l article 700 du code de procédure civile. Par conclusions transmises le 25 mars 2013, elle demande de l infirmer en toutes ses dispositions et de constater qu elle a procédé à la résiliation du bail depuis le 17 septembre 2012, de dire que les demandes d acquisition de la clause résolutoire et d expulsion sont sans objet du fait de la résiliation intervenue le 17 septembre 2012, que la demande de séquestration dans un garde meubles aux frais du liquidateur équivaut à une demande de condamnation en paiement d une somme d argent, contraire au principe d ordre public de l arrêt des poursuites énoncé aux articles L et suivants du code de commerce et de la rejeter, de constater l existence d une contestation sérieuse opposable à la demande de la SCP ASSAS, en ce que l appréciation du caractère éligible au traitement de faveur des créances postérieures ne relève pas de la juridiction des référés, de constater l existence d une contestation sérieuse opposable à la demande de la SCP ASSAS 90 en ce qu elle tend à la condamnation de la société BTSG prise en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS en paiement d une somme provisionnelle de , 19 TTC au titre des loyers impayés du quatrième trimestre 2012 alors que le contrat de bail est résilié depuis le 17 septembre 2012, dire en conséquence n y avoir lieu à référé, renvoyer la SCP ASSAS à mieux se pourvoir et la débouter de l ensemble de ses demandes ; à titre subsidiaire, elle demande de prononcer la compensation entre les loyers impayés et le montant du dépôt de garantie de détenu par la SCP ASSAS 90 et en tout état de cause de condamner celle-ci aux entiers dépens ainsi qu à lui verser une indemnité de au titre de l article 700 du code de procédure civile. RG n 12/ ème page

3 La SCP ASSAS 90, par conclusions transmises le 26 mars 2013, demande, vu les articles 901, 58, 56 et 648 du code de procédure civile, de déclarer irrecevable la déclaration d appel, les conclusions d appel et l assignation devant la cour et vu l article 902 du même code, de dire caduque la déclaration d appel, à titre subsidiaire, de confirmer l ordonnance en ce qu elle a constaté l acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 17 août 2012 avec toutes les conséquences de droit et contractuelles et condamné par provision maître GORRIAS agissant es qualité à lui payer la somme de , 19 au titre de la dette arrêtée au 4 ème trimestre 2012, de constater que du fait de la liquidation judiciaire le dépôt de garantie reste acquis à la bailleresse ; à titre subsidiaire, elle demande de confirmer l ordonnance en ce qu elle a ordonné la compensation entre le montant du dépôt de garantie et la somme due au titre des loyers et indemnités d occupation postérieurs au jugement déclaratif, de débouter l appelante de toutes ses demandes, fins et conclusions, de lui donner acte des réserves qu elle formule quant à son action en responsabilité contre la société BTSG prise en la personne de maître GORRIAS et ce à titre personnel, de la condamner en paiement d une indemnité complémentaire de au titre de l article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Sur les irrecevabilités, SUR CE, LA COUR, Considérant que l intimée se prévaut de l irrecevabilité de l appel et des conclusions de l appelant comme comportant une adresse de siège social erronée de celle-ci qui en dépit de son transfert de siège social continue de se domicilier tant dans la déclaration d appel que dans ses conclusions et dans l assignation qu elle lui a fait délivrer à une adresse erronée ; qu elle soutient qu elle n a pas été informée de l appel avant la notification par acte du 11 février 2013 des conclusions de l appelante du 15 janvier 2013, qu elle en déduit que la déclaration d appel est caduque par application de l article 902 du code de procédure civile ; Que l appelante fait valoir en réplique que l erreur de plume qui entache ces actes n est qu un vice de forme et ne peut entraîner la nullité ou l irrecevabilité de ceuxci, qu elle soutient que le transfert de son siège social au 15 rue de l Hôtel de ville à Neuilly sur Seine a été enregistré au greffe du tribunal de commerce de Nanterre le 23 octobre 2012 soit six jours avant le dépôt de la déclaration d appel, que si l article 901 du code de procédure civile prévoit les mentions que doit contenir l acte d appel à peine de nullité, l article 114 précise qu il s agit d un vice de forme qui ne peut être sanctionné par la nullité qu à la condition qu un grief en résulte, que cette erreur ayant été régularisée par les conclusions conformément à l article 126 du code de procédure civile, il ne subsiste aucune grief ; Qu en ce qui concerne la caducité de l appel prévue par l article 902 du code de procédure civile, l appelante fait valoir que le greffe n ayant pas adressé d avis l informant de l absence de constitution de l intimé et l invitant à signifier la déclaration d appel, elle lui a fait délivrer, ensuite de son changement d adresse, une assignation l invitant à se constituer et lui laissant copie des conclusions déposées à la cour le 15 janvier 2013, et qu il convient de constater, en l absence d avis du greffe, que la procédure a été respectée ; Considérant que l article 901 du code de procédure civile prévoit que la déclaration d appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrite par l article 58 du code de procédure civile, à peine de nullité : 1 l a constitution de l avocat de l appelant, 2 l indication de la décision attaquée, 3 l indication de la RG n 12/ ème page

4 cour devant laquelle l appel est porté ; Que l article 58 du code de procédure civile dispose que la requête ou la déclaration est l acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire ait été préalablement informé, qu elle contient à peine de nullité, pour les personnes physiques : l indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance et pour les personnes morales, l indication de leur sa forme, leur dénomination, leur siège social et l organe qui les représente légalement ; Considérant que l indication inexacte du lieu du siège social d une société ne constitue pas une irrégularité de fond affectant la validité de cet acte telle que limitativement définie à l article 117 du code de procédure civile ; que s agissant d une nullité pour vice de forme, elle obéit aux dispositions de l article 114 du code de procédure civile, selon lequel aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d inobservation d une formalité substantielle ou d ordre public, que la nullité ne peut être prononcée qu à charge pour l adversaire qui l invoque, de prouver le grief que lui cause l irrégularité, même lorsqu il s agit d une formalité substantielle d ordre public ; Qu en l espèce, l intimée ne justifie pas de l existence d un grief dès lors que l appelante a dans ses conclusions déposées devant la cour justifier du transfert de son siège social et de l adresse du nouvel établissement de celui-ci ; que le moyen tiré de la nullité de la déclaration d appel doit être écarté ; Considérant que s agissant de l irrecevabilité des conclusions d appel, il convient de relever qu aux termes des articles 960 et 961 alinéa 1 du code de procédure civile, les conclusions des parties ne sont pas recevables tant qu elles ne mentionnent pas les mentions visées à l article 960 alinéa 2 du même code à savoir s agissant d une personne physique ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance et en ce qui concerne une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l organe qui la représente ; que dans ses dernières conclusions, l appelante domicilie son siège 15 rue de l hôtel de ville Neuilly sur Seine, que cette adresse correspond à celle figurant sur son Kbis ; que ces conclusions sont donc recevables ; Qu il n y a pas lieu de déclarer caduque la déclaration d appel dès lors que s agissant de l appel d une ordonnance de référé, soumis aux dispositions de l article 905 du code de procédure civile, l appelante a assigné l intimée dans le délai qui lui était imparti ; Au principal, Considérant que l appelante fait valoir que la demande de constatation de l acquisition de la clause est sans objet, qu en effet, elle a résilié le bail par LR AR du 7 septembre 2012, que la résiliation a été acquise à réception de cette lettre le 17 septembre 2012, qu un inventaire des locaux a été dressé et une requête de vente aux enchères publiques de matériel et mobilier a été déposée en septembre 2012, que le 29 octobre 2012, le commissaire priseur a procédé à la remise des clés à la SCP ASSAS 90 ; Que s agissant de la demande d expulsion et de séquestration des meubles, elle ne saurait pour les mêmes motifs prospérer, que celle relative à la séquestration des meubles aux frais de la société liquidée correspond de plus à une demande en paiement contraire au principe d ordre public des articles L du code de commerce ; RG n 12/ ème page

5 Qu elle estime que l appréciation du caractère éligible au traitement de faveur des créances postérieures ne relève pas de la juridiction des référés et que la demande en paiement de la SCP ASSAS 90 se heurte de ce fait à une contestation sérieuse ; qu à titre subsidiaire, elle demande de constater que la demande de paiement provisionnel de la bailleresse porte sur des loyers postérieurs à la résiliation du contrat et à la remise des clés et se heurte donc à une contestation sérieuse ; qu elle se fonde sur les dispositions des articles L I du code de commerce dans sa nouvelle rédaction entrée en vigueur pour les procédures collectives ouvertes à compter du 15 février 2009 pour soutenir que seules les créances postérieures nées régulièrement pour les besoins de la procédure ou nées régulièrement dans le cadre de la liquidation judiciaire assortie d un maintien provisoire d activité sont éligibles au traitement préférentiel pour estimer que la créance revendiquée par la SCP ASSAS 90 n est pas éligible, en l absence de poursuite d activité ordonnée par le jugement du 14 juin 2012 ayant ouvert la procédure collective et comme ne constituant pas une créance née pour les besoins de la procédure collective et pour en déduire qu elle ne doit pas être payée à échéance et doit être traitée comme une créance antérieure ; Qu elle se fonde sur les dispositions de l article L alinéa 1 er du code de commerce reprises par celles de l article L I dans le cadre de la liquidation judiciaire pour soutenir que le créancier titulaire d une créance postérieure ne bénéficiant pas d un traitement préférentiel doit déclarer sa créance au passif, que son liquidateur a d ailleurs invité l intimée par LR AR du 7 septembre 2012 à procéder à une déclaration de créance entre ses mains et qu il s ensuit que la demande est sujette à contestation sérieuse ; Qu elle réfute toutes allégations de l intimée relatives aux difficultés de restitution des locaux et à la mise en jeu de la responsabilité personnelle du liquidateur estimant que cette dernière sachant que la procédure de liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS est impécunieuse menace de faire supporter le paiement de sa créance par la mise en jeu de la responsabilité du liquidateur alors qu il résulte du rappel de la chronologie des faits qu aucune faute ne saurait lui être reprochée ; Qu à titre subsidiaire, elle fait valoir que le montant des loyers impayés postérieurs à l ouverture de la procédure collective et arrêtés au 17 septembre 2012, date de la résiliation, représente trois mois de loyers qui doivent être compensés avec le montant du dépôt de garantie ; Que la SCP ASSAS 90 soutient que les clés du local ne lui ont été restituées que le 29 octobre 2012, soit huit semaines après la lettre d intention de résiliation du liquidateur et une semaine après la signification de l ordonnance dont appel et que c est donc à la suite de la résiliation judicaire du bail que le liquidateur a restitué les clés, que ce n est pas la lettre du 7 septembre 2012 qui n envisageait aucune date de restitution des locaux qui a mis fin au bail mais la constatation de la clause résolutoire ; qu elle précise avoir produit à la procédure collective pour la somme de , 19 TTC par LR AR du 22 octobre 2012 ; Qu elle estime que les locaux ont été utilisés par la liquidateur pour entreposer et conserver des objets mobiliers qui ont été ensuite cédés ou enlevés, que le liquidateur est mal fondé à contester l éligibilité de sa créance postérieure et que s agissant des loyers dus entre le 14 juin 2012 et jusqu à la constatation de l acquisition de la clause résolutoire au 17 août 2012 ou à tout le moins au 7 septembre 2012, elle estime que le liquidateur n avait pas renoncé au bail et que sa créance sont incontestablement exigible ; Qu elle se réfère à l article V 5 du bail pour soutenir que le dépôt de garantie lui reste contractuellement acquis au bailleur ; RG n 12/ ème page

6 Qu elle estime que l état des lieux lors de leur restitution engage la responsabilité personnelle du mandataire liquidateur ; Considérant qu il est établi que suivant contrat du 19 novembre 2009, la SCP ASSAS 90 a donné à bail commercial à M. MALKA avec faculté de substitution à une société commerciale des locaux objet du litige, que la société THE LIBRARY qui s est substituée au signataire du bail a cédé son droit au bail à la société KAFE JAPONAIS le 4 février 2011, que le bail commercial prévoit le prix du bail à annuel hors taxes (12 mensualités de ) que le loyer est payable par mois d avance le 28 du mois précédent et en cas de non respect que le bailleur sera en droit de réclamer un paiement par trimestre d avance, qu il fixe à [désormais ] le montant du dépôt de garantie, et précise que le montant provisionnel des charges pour l année civile en cours est d un montant global de ; Qu il est constant que suivant jugement rendu le 14 juin 2012, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS et désigné la SCP BTSG, en la personne de maître GORRIAS, en tant mandataire judiciaire liquidateur, que par acte du 16 juillet 2012, la SCP ASSAS 90 a fait délivrer à la SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS liquidateur de la société KAFE JAPONAIS, un commandement visant la clause résolutoire pour obtenir le paiement de la somme en principal de , 19 représentant selon décompte joint à cet acte le loyer impayé pour la deuxième quinzaine du mois de juin 2012 (2 600 TTC), celui du 3 ème trimestre ( ) et une provision sur charges afférentes au troisième trimestre (1 043, 19 ) de la société KAFE JAPONAIS SARL, que suivant assignation du 17 septembre 2012, la SCP ASSAS 90 a assigné la SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS SARL en constatation de la clause résolutoire, expulsion et paiement d une provision de , 19 correspondant au montant de sa créance locative 4 ème trimestre 2012 inclus ; Considérant qu il est donc établi que le commandement de payer et l assignation en référé ont été délivrés pour obtenir le paiement de loyers dus postérieurement à l ouverture de la procédure collective, que dès lors que les causes du commandement n ont pas été apurées dans le délai d un mois suivant sa délivrance, le bail s est trouvé contractuellement résilié par le jeu de la clause résolutoire le 17 août 2012, que l appelante ne peut donc utilement se prévaloir de ce qu elle l aurait ultérieurement résilié le 17 septembre 2012 pour voir déclarer sans objet la demande de constatation de l acquisition de la clause ; Considérant qu en application de l article L I du code de commerce, sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l activité, qu en l espèce, l appelante ne conteste pas avoir continué à occuper les locaux et avoir tenté de céder le fonds ainsi qu il résulte de ses courriers des 22 août et 6 septembre 2012, qu il est par ailleurs établi que par requête du 6 septembre 2012, le liquidateur a sollicité l autorisation de faire procéder à la vente aux enchères publiques du matériel et du mobilier de la société KAFE JAPONAIS ce qui démontre que les locaux dans lesquels ces matériels étaient nécessairement entreposés étaient utilisés pour les besoins de la procédure collective ; que la contestation élevée par l appelante quant au défaut d éligibilité de la créance de la bailleresse pour s opposer au paiement d une provision n est donc pas sérieuse ; Considérant qu il est démontré que les clés des locaux ont été définitivement remises à la bailleresse le 29 octobre 2012, qu il n est pas contesté que jusqu à RG n 12/ ème page

7 cette date, elle n a pas pu en disposer sans aucune contrepartie financière ; que dans ces conditions, l appelante doit être tenue au paiement d une provision correspondant au montant des loyers impayés jusqu à la date de constatation de la résiliation du bail soit le 17 août 2012 et des indemnités d occupation dues jusqu à libération effective des locaux par la remise des clés soit le 29 octobre 2012 ; qu elle sera en conséquence condamnée à payer à la SCP ASSAS 90 la somme provisionnelle de , 92 ; Considérant que l ordonnance a exactement, par application des articles 1256 et 1297 du code civil, ordonné la compensation de la dette de la SCP ASSAS 90 au titre du dépôt de garantie d un montant de et celle de l appelante au titre des loyers et indemnités d occupation ; que le dépôt de garantie ne saurait être acquis à la bailleresse en vertu des clauses du bail lesquelles ne l envisagent qu à titre de dommages et intérêts, que l imputation du dépôt de garantie doit se faire par priorité sur les loyers postérieurs au jugement déclaratif ; Qu étant établi que les locaux ont été restitués et qu ils sont désormais vides de tout matériel et objets mobiliers, il n y a pas lieu d ordonner l expulsion de la locataire et la séquestration du matériel et des objets mobiliers se trouvant dans les lieux ; Considérant qu il n y a pas lieu de donner acte à l intimée des réserves qu elle formule quant à une action en responsabilité contre l appelante à titre personnel, lesdites réserves n étant pas constitutives de droits ; Considérant que l équité commande d allouer à l intimée une indemnité complémentaire en cause d appel d un montant tel que précisé dans le dispositif de l arrêt au titre de l article 700 du code de procédure civile ; que l appelante doit supporter les entiers dépens ; PAR CES MOTIFS Déclare l appel et les conclusions d appel recevables, Vu l évolution du litige, Infirme l ordonnance entreprise sur le montant de la provision et en ce qu elle a ordonné l expulsion des lieux situés 6 rue d Assas Paris 6 ème, la séquestration des objets mobiliers trouvés dans ceux-ci ; Statuant à nouveau de ces chefs, Condamne la SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS SARL à payer à la SCP ASSAS 90 la somme provisionnelle de , 92, Constate que les locaux ont été rendus libres de toute occupation par la remise des clés le 29 octobre 2012 et dit n y avoir lieu à ordonner l expulsion de la locataire et la séquestration des meubles et objets mobiliers à ses frais, Confirme pour le surplus l ordonnance entreprise, Condamne la SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS SARL à payer à la SCP ASSAS 90 une indemnité complémentaire de en cause d appel au titre de l article 700 du code de procédure civile, RG n 12/ ème page

8 Dit n y avoir lieu à donner acte à la SCP ASSAS 90 de ses réserves et rejette toutes autres prétentions des parties, Condamne la SCP BTSG en la personne de maître GORRIAS agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société KAFE JAPONAIS SARL aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT RG n 12/ ème page