Cabinet d Avocats LETTRE D INFORMATION. Cabinet d Avocats GEOLOCALISATION : LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL RENFORCE LES GARANTIES DE PROCEDURE

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1 LETTRE D INFORMATION Cabinet d Avocats Cabinet d Avocats NOS ACT U ALITES La Cour d'appel de Douai (arrêt du 13 mars 2014) a annulé une ordonnance autorisant une visite domiciliaire dans les locaux d une entreprise, au motif que le juge des libertés et de la détention, qui l avait autorisée, n avait pas analysé les éléments d information fournis par l'administration des Douanes ni précisé quels documents annexés à la requête de l'administration justifiaient la visite. Dans un contentieux pénal en matière de transport, le cabinet avait soulevé l inconstitutionnalité de l article L du code du travail en ce qu il était contraire au droit à un recours juridictionnel effectif. Ce texte ne précisait pas la voie de recours disponible et ne prévoyait pas d appel possible contre les ordonnances autorisant les visites domiciliaires, les perquisitions et les saisies dans les lieux de travail. Par décision du 4 avril 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré cet article contraire à la Constitution. GEOLOCALISATION : LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL RENFORCE LES GARANTIES DE PROCEDURE La précédente lettre d information évoquait la loi sur la «géolocalisation» qui venait d être soumise au Conseil constitutionnel. Celui-ci l a déclarée conforme à la Constitution par décision du 25 mars 2014, en considérant que le législateur n avait pas opéré une «conciliation déséquilibrée» entre les droits de la défense et la protection du principe constitutionnel d aller et de venir et la «nécessité d investigations spéciales en vue de constater des crimes et délits d une gravité particulière». Celles-ci doivent être proportionnées à la complexité des infractions en cause, sans créer des discriminations, tout en respectant les «prérogatives de l autorité judiciaire à qui il incombe de garantir que leur mise en œuvre soit nécessaire à la manifestation de la vérité». Le Conseil n a pas remis en cause la procédure prévue pour mettre en place une géolocalisation. Il a seulement imposé que le délai de dix jours pour contester la mesure de géolocalisation court à partir du moment où la personne «géolocalisée» en a été informée. La chambre de l instruction doit avoir accès à un procès-verbal décrivant les conditions de mise en œuvre de la mesure. Ce procès-verbal est, en principe, conservé hors du dossier pour ne pas mettre en péril la sécurité des agents (article du code de procédure pénale). Le Conseil constitutionnel a jugé que le dossier soumis à la juridiction de jugement ne peut contenir aucune géolocalisation si le prévenu n a pas eu connaissance de ce procès-verbal. Celui-ci devra donc être versé au dossier de la procédure. En outre, la géolocalisation ne pourra pas constituer la seule preuve contre lui.

2 DOUANE DROIT DE RECOURS DROIT D ETRE ENTENDU: LA CJUE PRECISE L ARTICULATION ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LE DROIT NATIONAL Dans un arrêt Global Trans Lodzhistik du 13 mars 2014 (C-29/13), la Cour de justice de l union Européenne (CJUE) a rappelé sa jurisprudence sur l article 243 du code des douanes communautaire qui consacre le principe que toute décision des autorités douanières doit pouvoir donner lieu à un recours, qui peut être exercé «dans une première phase, devant l'autorité douanière désignée à cet effet par les États membres» et «dans une seconde phase, devant une instance indépendante qui peut être une autorité judiciaire ou un organe spécialisé équivalent». L'article 245 donne compétence aux Etats membres pour arrêter la procédure de recours. Selon la CJUE, il incombe ainsi aux Etats membres de décider si un recours administratif doit être obligatoirement exercé avant que le juge soit saisi, ou si un recours judiciaire direct est autorisé. La CJUE a également rappelé l importance de la procédure contradictoire préalable à toute décision administrative défavorable («droit d être entendu») dont elle a consacré l application en matière douanière par son arrêt Sopropé du 18 décembre Elle précise qu une décision adoptée sans que le redevable n ait été entendu produit un effet exécutoire. Toutefois, elle peut être annulée par le juge en raison de la violation du «droit d être entendu». Le juge doit alors décider s il statue lui-même sur le fond du litige ou s il le renvoie devant l autorité douanière. DOUANE IMPORTATION D AIL A TARIF PREFERENTIEL ABUS DE DROIT - CRITERES Par un arrêt du 13 mars 2014 SICES et autres (C-155/13), la CJUE a statué sur un schéma d importations d ail chinois dans l UE sous couvert de certificats d importation assortis d un tarif douanier réduit. Ces certificats dits «A» sont accordés à des «importateurs traditionnels» sur la base de leurs importations des années antérieures. La pratique en cause consiste à ce que l opérateur ayant acquis de l ail auprès du fournisseur chinois le vende à des sociétés se présentant comme de nouveaux importateurs. Ceux-ci bénéficient à ce titre d un quota éligible au tarif réduit. Après l importation, l importateur les revend à «l importateur traditionnel». Selon l'administration italienne poursuivante, il s agit d un abus de droit réprimé par l'article 4 du règlement du Conseil n 2988/95 du 18 décembre 1995 relatif à la protection des intérêts financiers de l UE. La CJUE statue dans une affaire où le règlement de base (n 341/2007) a été entièrement respecté, les cessions litigieuses de l ail n étant pas prohibées. Selon sa jurisprudence, il faut vérifier si les opérations litigieuses «sont susceptibles d avoir une justification autre que la simple obtention d un avantage» (point 33 de l arrêt et la jurisprudence citée). La CJUE examine si l objectif du règlement (assurer la concurrence entre les importateurs traditionnels) a été contourné. Elle constate que la pratique en cause permet aux importateurs traditionnels qui s y livrent d augmenter in fine leur présence sur le marché en rachetant de l ail qu ils n auraient pas pu importer à tarif préférentiel. Cependant, cet élément «objectif» ne suffit pas à établir un abus de droit. Il faut ensuite examiner l élément «subjectif» (ce que les parties ont voulu faire) et établir que les opérations sont dénuées de toute justification économique ou commerciale pour les importateurs «officiels». La CJUE considère que la marge bénéficiaire des importateurs «officiels» est un élément pertinent, si elle est élevée, pour démontrer le caractère réel de la transaction. En revanche, elle est artificielle si cet importateur n a assumé aucun risque commercial, si sa marge commerciale est «insignifiante» ou lorsque les prix de la vente de l ail par les importateurs à l acheteur dans l UE sont «inférieurs aux prix du marché» (point 39).

3 DROIT PENAL DE L ENVIRONNEMENT POLLUTION MARINE («DEGAZAGE») La chambre criminelle de la Cour de cassation (arrêt du 18 mars 2014, n ) confirme sa jurisprudence (Crim. 13 mars 2007 pourvoi n ) en matière de dégazage (article L du code de l'environnement - rejet d eaux polluées d hydrocarbures consécutif à des nettoyages ou vidanges de cales) sur deux points importants en pratique. Une société s était vu infliger 95 % de l amende comme «exploitant» (les 5% restant étant à la charge du capitaine du navire) mais prétendait n être que le mandataire de l armateur. La Cour de cassation rejette son moyen de cassation et approuve la Cour d appel d avoir retenu que cette société «assumant le rôle de " ship manager " et " d'ism manager", a la charge tant de l'exploitation du navire que de sa sécurité». La Cour de cassation reprend ensuite le principe consacré en 2007 à savoir que «l'article L du code de l'environnement, qui permet de mettre tout ou partie de l'amende prononcée à l'encontre du capitaine à la charge de l'exploitant ou du propriétaire du navire, ne distingue pas selon que l'exploitant agit en son propre nom ou pour le compte d'autrui.» Par ailleurs, la Cour de cassation approuve la Cour d'appel d avoir procédé à une analyse des conditions de fonctionnement du navire, vétuste, ayant permis de relier la pollution au bâtiment par un «faisceau d indices», méthode bien connue du juge administratif. Dans son arrêt de 2007, la Cour de cassation avait jugé que «aucun instrument international n'impose qu'il soit dérogé, en matière de rejets illicites d'hydrocarbures, au principe de liberté de la preuve ; que, dès lors, les juges ont pu fonder leur conviction sur un faisceau d'indices tirés de l'aspect de la nappe polluée, de sa position par rapport au navire et de son interruption à la suite du contact radio». Elle fait de même en LES IMPACTS DE LA LOI SUR LA GRANDE DELINQUANCE ECONOMIQUE ET FINANCIERE SUR LES PROCEDURES EN MATIERE DOUANIERE La loi n du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a procédé à de nombreux renforcements des procédures en matière douanière. Le «logiciel de rapprochement» Autorisée depuis une loi du du 14 mars 2011 (article et suivants du code de procédure pénale), la création de logiciels de rapprochement de données permet de «faciliter l'exploitation et le rapprochement d'informations sur les modes opératoires». Ce logiciel ouvert aux services de police et de gendarmerie est désormais accessible au service national de douane judiciaire (SNDJ). Les informations recueillies ou constatées par les actes de procédure établis par le SNDJ alimentent cette base de données. La preuve illicite est «sécurisée» en matière douanière Il est créé un article 67 E du code des douanes ainsi rédigé : «Dans le cadre des contrôles et enquêtes prévus au présent code, à l'exception de ceux prévus à l'article 64, ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine les documents, pièces ou informations que les agents des douanes utilisent et qui sont régulièrement portés à leur connaissance dans les conditions prévues aux articles 59 quater à 59 sexies, 64 A à 65 ter, 343 bis et 455 ou en application des droits de communication qui leur sont dévolus par d'autres textes ou en application des dispositions relatives à l'assistance administrative par les autorités compétentes des Etats étrangers.» Le nouvel article 67 E du code des douanes ne permet toutefois pas à l'administration de se servir de preuves illicitement obtenues pour justifier des demandes de visites domiciliaires dans le cadre de l'article 64 du code.

4 La mise en place d experts auprès de la douane La douane se dote de la possibilité de recourir à des experts techniques pour toutes ses missions douanières et fiscales (article 67 quinquies A du code des douanes et article L 103 B du livre des procédures fiscales concernant les contributions indirectes). Il s agit de «toute personne qualifiée pour effectuer des expertises techniques». La douane leur remet, sans même en informer le redevable, «les objets et documents utiles à ces expertises». Les opérations ne sont pas faites au contradictoire des redevables. Un «rapport qui contient la description des opérations d'expertise ainsi que leurs conclusions» est ensuite rédigé. Il peut simplement être consigné dans un procès-verbal de douane «en cas d urgence» ou sur le «certificat de visite» dématérialisé en cas de vérification des déclarations en douane avant mainlevée. Ce document est communiqué aux agents des douanes et est annexé à la procédure. L opposition à saisie de données informatiques est sanctionnée Les articles 64 du code des douanes et L 38 du livre des procédures fiscales (LPF) sont modifiés pour préciser les modalités de saisie des données sur ordinateurs et les délais pour restituer ceux-ci. Pour dissuader toute résistance, «lorsque l'occupant des lieux ou son représentant fait obstacle à l'accès aux pièces ou documents présents sur un support informatique, à leur lecture ou à leur saisie, mention en est portée au procèsverbal». Un délit spécifique d opposition à accès et saisie de ces ordinateurs est créé par un nouvel article 416 du code des douanes. Si l infraction poursuivie est un délit puni par les articles 414 à 429 et 459 du code des douanes, cette opposition «est passible d'une amende égale à , ou de 5 % des droits et taxes éludés ou compromis ou de la valeur de l'objet de la fraude lorsque ce montant est plus élevé. L'amende est égale à lorsque cet obstacle est constaté dans les locaux occupés par le représentant en droit ou en fait de la personne susceptible d'avoir commis les délits mentionnés aux mêmes articles 414 à 429 et 459.». Des dispositions similaires existent pour les contributions indirectes (article 1735 quater du code général des impôts et L 38 du LPF). Retour de MOD : Les non déclarations de transferts d or redeviennent un manquement à l obligation déclarative dans les échanges entre la France et les autres Etats membres Depuis 2007, l or ne faisait plus partie des «sommes, titres ou valeurs» qui doivent être déclarés au-delà de en cas de transferts entre la France et un autre Etat membre de l UE et inversement (articles L à L du code monétaire et financier, auxquels renvoient les articles 464 et 465 du code des douanes réprimant les «manquements à l obligation déclarative» ou «MOD»). Or, l'article 54 de la loi du 6 décembre 2013 réintègre «l or», sans plus de précisions, parmi les valeurs à déclarer audelà de lors de ces transferts intracommunautaires. Le législateur a également décidé d inclure dans le champ de cette obligation déclarative les jetons, plaques et tickets de casino (visés à l'article L du code monétaire et financier) ainsi que les cartes prépayées (loi n ), lorsque ces valeurs représentent un montant cumulé excédant En revanche, l or et ces valeurs ne font pas partie de la définition de «l argent liquide» qui doit être déclaré au-delà de aux frontières extérieures de l UE (par ex. France / Suisse), conformément au règlement communautaire n 1889/2005 du 26 octobre Le champ d application de l obligation déclarative redevient donc différent selon la provenance ou la destination géographique des transferts (UE/ hors UE), ce qui n était plus le cas depuis 2007.

5 Le renforcement des procédures d enquête concernant certains délits douaniers L'article du code de procédure pénale applique les procédures d enquêtes renforcées à l'enquête, à la poursuite, à l'instruction et au jugement de certains délits douaniers : Les dispositions des articles à (infiltration et surveillance sur tout le territoire), L'article (interception des correspondances émises par la voie des télécommunications), Les articles à (sonorisation et prise d images fixes de certains lieux et véhicules), Les articles à (captation des données informatiques à l insu de leur propriétaire), L'article (prise de mesures conservatoires sur les biens du mis en examen), Les articles et permettent toutefois à toute personne qui a été mise en garde à vue dans le cadre d enquêtes dans lesquelles les articles à ont été appliqués d interroger le Procureur sur les suites qui y seront données. Les modalités de l intervention de son avocat sont précisées. Les délits auxquels ces moyens d enquête sont appliqués sont prévus à l'article 414, dernier alinéa, du code des douanes (faits de contrebande, d'importation ou d'exportation portant sur des marchandises dangereuses pour la santé, en ce compris les transferts transfrontaliers de déchets même non dangereux, la moralité ou la sécurité publiques, dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé des douanes, ou commis en bande organisée). Ces procédures s appliquent également au délit prévu par l'article 415 (opération financière avec l étranger portant sur des fonds provenant de trafics de stupéfiants). Stéphane Le Roy