REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour de Cassation Chambre criminelle Audience publique du 6 avril 2005 Rejet Irrecevabilité N de pourvoi : Inédit Président : M. COTTE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le six avril deux mille cinq, a rendu l arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l avocat général DI GUARDIA ; Statuant sur les pourvois formés par : - X... Emile, 1 ) contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de BASTIA, en date du 8 décembre 1999, qui, dans l information suivie contre lui pour favoritisme et prise illégale d intérêts, a prononcé sur la demande d annulation de pièces de la procédure du procureur de la République ; 2 ) contre les arrêts n 37 et 38 de la chambre de l instruction de la cour d appel de BASTIA, en date du 30 janvier 2002, qui, dans la même information, ont, le premier confirmé l ordonnance du juge d instruction ayant rejeté une demande d actes complémentaires, le second déclaré irrecevable sa requête en annulation de pièces de la procédure ; 3 ) contre l arrêt de la même cour d appel, chambre correctionnelle, en date du 30 juin 2004, qui, pour atteinte à la liberté d accès et à l égalité des candidats dans les marchés publics, et prise illégale d intérêts, l a condamné à 15 mois d emprisonnement avec sursis, euros d amende et à 5 ans d interdiction des droits de vote, d éligibilité, d exercice d une fonction juridictionnelle et d exercer une fonction publique ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I - Sur le pourvoi formé contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de Bastia en date du 8 décembre 1999 : Sur sa recevabilité :

2 Attendu que la déclaration de pourvoi a été faite au nom du demandeur par un avocat au barreau d Ajaccio, qui n a pas justifié du pouvoir spécial exigé par l article 576 du Code de procédure pénale ; Que, dès lors, le pourvoi n est pas recevable, et qu il n y a pas lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens ; II - Sur les autres pourvois : Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l article 6-1 de la Convention européenne des droits de l homme, du principe des droits de la défense, des articles 112-2, 2, du Code pénal, 170, 173 alinéa 3, 173-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; en ce que l arrêt n 38/2002 rendu le 30 janvier 2002 par la chambre de l instruction de la cour d appel de Bastia a déclaré irrecevable la requête par laquelle Emile X... lui demandait d annuler le procès verbal de première comparution et toute la procédure subséquente ; aux motifs qu il est exact qu à la suite de l ordonnance de dessaisissement du 16 mai 2000, M. Y... a reçu de son collègue d Ajaccio un dossier d information incomplet, et que ce magistrat, ayant reçu les pièces manquantes de la procédure d enquête préliminaire, a réintégré ces documents dans son dossier après avoir procédé à leur cotation ; que le requérant, mis en examen le 23 juin 1998, a eu connaissance de cette situation à compter du 22 août 2000 ; que dans ces conditions, il lui appartenait, en application de l article du Code de procédure pénale, entré en vigueur le 1er janvier 2001, de déposer sa requête en nullité auprès de la chambre de l instruction dans un délai de 6 mois, soit avant le 30 juin 2001 ; alors, d une part que, d après les termes de l article du Code de procédure pénale dans sa rédaction en vigueur à la date de l arrêt attaqué, avant la loi du 4 mars 2002, le délai spécial de forclusion de six mois à compter de la notification de la mise en examen ne s applique pas aux moyens pris de la nullité de l interrogatoire de première comparution que l intéressé ne pouvait connaître dans ce délai ; qu en jugeant le contraire, après avoir relevé qu Emile X... aurait eu connaissance seulement à compter du 22 août 2000 du caractère incomplet du dossier d instruction lors de l interrogatoire de première comparution, soit plus de deux ans après la mise en examen en date du 23 juin 1998, la chambre de l instruction a violé l article précité ; et alors, d autre part, que si l entrée en vigueur le 1er janvier 2001 de l article du Code de procédure pénale a fait courir à compter de cette date le délai de six mois pour les mises en examen prononcées avant l entrée en vigueur de la loi, le délai n était en toute hypothèse pas applicable pour les nullités dont les causes n avaient pu être connues dans les six mois suivant la mise en examen dès lors que ce délai ne leur est plus applicable ; Attendu qu il ressort de l arrêt attaqué n 38/2002, du 30 janvier 2002, qu Emile X... a été mis en examen le 23 juin 1998 des chefs de favoritisme et prise illégale d intérêts et que le juge d instruction du tribunal de grande instance de Bastia, après dessaisissement de celui d Ajaccio, a inclus dans le dossier de l information qui lui était parvenu incomplet, des pièces de la procédure d enquête préliminaire, reçues séparément ;

3 Attendu que, pour déclarer irrecevable la requête en annulation du procès-verbal de première comparution et de la procédure subséquente présentée par l avocat du prévenu le 8 octobre 2001, la chambre de l instruction énonce que le requérant a eu connaissance de la cause de la nullité alléguée le 22 août 2000, date du procès-verbal de versement des pièces au dossier par le juge d instruction, et qu il lui appartenait, en application de l article du Code de procédure pénale, entré en vigueur le 1er janvier 2001, de déposer sa requête en nullité dans un délai de six mois, soit avant le 30 juin 2001 ; Attendu qu en cet état, la chambre de l instruction a justifié sa décision ; D où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l article 6-3 c) de la Convention européenne des droits de l homme, du principe des droits de la défense, des articles préliminaire, 81, 82-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt n 37/2002 rendu le 30 janvier 2002 par la chambre de l instruction de la cour d appel de Bastia a rejeté l appel d Emile X... dirigé contre l ordonnance du 8 octobre 2001 par lequel le juge d instruction du tribunal de grande instance de Bastia a rejeté sa demande d actes complémentaires portant notamment sur son audition ; aux motifs que la demande d actes complémentaires déposée par Emile X... portait sur : sa propre audition afin de lui permettre de faire des observations suite aux déclarations de Charles B..., Antoine C..., Ivan D... et Hervé E... entendus comme témoins ; l audition du sous préfet de Sartène et éventuellement une confrontation avec lui ; une confrontation avec Eugène F... G..., M. Z..., ingénieur à la DDE de Corse du Sud, et M. A..., contrôleur du Trésor. ( ) ces demandes vagues, n ayant pour effet que de retarder, sans nécessité judiciaire, la clôture de cette procédure, ne pourront qu être rejetées, les auditions auxquelles il est fait allusion n ayant pas véritablement apporté d élément nouveau ; en effet, Emile X... est parfaitement informé depuis l origine des faits qui lui sont reprochés ; il s est déjà expliqué en détail sur ces faits et pourra le faire à nouveau, le cas échéant, devant la juridiction de jugement, devant laquelle pourront avoir lieu les confrontations sollicitées si tant est qu elles soient jugées utiles à la manifestation de la vérité ; il convient en conséquence de confirmer l ordonnance entreprise ; alors que le juge d instruction, tenu d instruire à charge et à décharge en respectant le principe constitutionnel et conventionnel des droits de la défense et les exigences du contradictoire, ne peut renvoyer le mis en examen devant le tribunal correctionnel sans l avoir mis en mesure de s expliquer sur l ensemble des éléments versés au dossier ; qu en l espèce, Emile X... n a été entendu qu une seule fois, par le juge d instruction d Ajaccio, lors de la mise en examen ; qu en refusant, après avoir notifié la fin de l information, de procéder à son audition avant d adopter l ordonnance de règlement, quand bien même le dossier avait été complété par des nouveaux éléments postérieurement à la mise en examen, le juge d instruction de Bastia a méconnu son office et violé les droits de la défense ; Attendu que l opportunité d ordonner un supplément d information est une question de pur fait, qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ; D où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

4 Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4, et du Code pénal, 300 bis et 389 de l ancien Code des marchés publics, du principe du secret des offres et des articles L et L du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de favoritisme pour avoir attribué à la SA Bouygues Offshore un marché, notifié le 14 décembre 1993, relatif à l extension du port de plaisance de la commune de Propriano, dont il était le maire, au terme d une procédure d appel d offres tronquée et irrégulière ; aux motifs qu en lançant un appel d offres présentant la digue en enrochement comme solution de base, la municipalité de Propriano a délibérément trompé les entreprises susceptibles de répondre à l appel ; ( ) que la DDCCRF n a pas été convoquée aux réunions de la commission, que si la commission s est réunie le 22 juin 1999 pour recueillir les premières offres, le maire ne l a pas réunie après l étude complémentaire sollicitée ce qui fait que la décision finale d attribution du marché à Bouygues Offshore/Saipem n a pas été prise en décembre 1993 par la commission mais par le seul maire assisté de Eugène F... G..., et d autre part, que les membres de cette commission n ont jamais été officiellement informés de l estimation de la Direction départementale de l équipement ce qui fait que, privés d une information essentielle, ils n ont pas été mis en mesure par les deux prévenus d apprécier si les offres reçues étaient d un montant raisonnable ou s il était nécessaire de déclarer la première phase infructueuse. ( ) La société Bouygues Offshore/Saipem étant la seule à proposer une variante, la solution technique finalement retenue n a fait l objet d aucune mise en concurrence ; Emile X... et Eugène F... G... pouvaient pourtant, après réception des offres, solliciter d autres entreprises afin qu elles envoient éventuellement un devis complémentaire sur la base de cette variante ( ) ; il était d autant plus indispensable de procéder ainsi, même sans obligation légale, que le montant du marché proposé par la société Bouygues Offshore/Saipem était très élevé et que, à l époque, les capacités financières de la commune étaient limitées ( ) ; avant même que l appel d offres soit lancé les prévenus avaient engagé des discussions avec la société Bouygues Offshore/Saipem et connaissaient le montant du marché qui serait définitivement signé ; alors, d une part, qu en reprochant au prévenu de ne pas avoir pris certaines précautions ou initiatives propres à assurer une concurrence et une transparence plus importantes lors de la passation du marché litigieux - telles que l abstention de tout contact avec un candidat potentiel avant le lancement du marché, l incitation des candidats à présenter des variantes, l information de la commission d appel d offres sur l estimation administrative du montant du marché, l incitation à déclarer celui-ci infructueux, la sollicitation de nouvelles offres de la part des candidats ou encore l organisation d une nouvelle réunion de la commission d appel d offres après la mise au point du marché - tout en reconnaissant que de telles précautions ou initiatives ne répondaient à aucune obligation légale ou réglementaire, la cour d appel a excédé les limites de l élément légal du délit de favoritisme, qui doit être interprété strictement et consiste dans la méconnaissance d une règle impérative ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics ; alors, au surplus, qu au delà de l absence d obligation légale ou réglementaire, le respect du principe de secret des offres présentées par les entreprises candidates à un marché public s oppose à ce que la solution technique présentée par l une de ces entreprises à titre de variante soit rendue publique et soumise aux autres candidats ; qu il ne peut donc en aucune

5 façon être fait grief au prévenu de ne pas avoir sollicité d autres entreprises, après réception des offres, afin qu elles envoient éventuellement un devis complémentaire sur la base de la variante technique proposée par la société Bouygues Offshore ; alors, par ailleurs, qu il n est pas établi qu Emile X... avait connaissance du défaut de convocation d un représentant de la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à la réunion de la commission d appel d offres; que la seule absence du représentant n était pas suffisante pour présumer cette connaissance, puisque la DDCCRF ne déférait pas, pour la plupart des appels d offres, à la convocation ; que l élément intentionnel du délit n est donc pas caractérisé à l égard du seul acte, contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics, établi par l arrêt ; et alors, enfin, que le délit de favoritisme ne peut être retenu qu à condition d établir que le prévenu a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en commettant un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics ; que l existence d un avantage injustifié, ou d une tentative en vu de procurer un tel avantage, n est caractérisée qu à condition d établir que les actes reprochés au prévenu ont pu influencer de manière significative le choix de l attributaire ou les conditions d attribution du marché ; qu en l espèce, il n était pas contesté que la société Bouygues Offshore, attributaire du marché, était en toute hypothèse le candidat le moins disant, et que la variante retenue par rapport à la solution technique préconisée dans l avis d appel public à l occurrence n a entraîné une majoration de l offre de cette société que de à francs, soit une variation de seulement 1,2 % (cf. page 3 du réquisitoire définitif de requalification et de renvoi devant le tribunal correctionnel) ; qu en retenant néanmoins Emile X... dans les liens de la prévention, la cour d appel a violé l article L du Code pénal ; Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles du Code pénal, 255 bis de l ancien Code des marchés publics, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de favoritisme pour avoir passé le 15 décembre 1993, au bénéfice de la SA Bouygues Offshore, en l absence de toute procédure d appel public à la concurrence, un avenant, au marché dont il vient d être question, relatif à la construction d une route de front de mer ; aux motifs qu il ressort de l intitulé de ce deuxième marché, et de son objet, que la construction d une route entre la RN et le port de commerce n est pas liée à l aménagement du port et notamment à la construction d une digue en mer ; il s agit manifestement d une opération distincte qui devait faire l objet d un appel d offre séparé. ( ) Le montant de l avenant, soit 4,7 millions de francs, était d une telle importance qu il changeait nettement la valeur des travaux dans leur ensemble ; enfin, à supposer même que la construction de la route puisse faire un tout techniquement homogène avec la construction de la digue, les prévenus devaient alors lancer un appel d offres pour le tout, afin que la concurrence s exerce dans les conditions légales également sur l ensemble des travaux prévus ;

6 alors qu aux termes de l article 255 bis du Code des marchés publics applicable à l époque des faits, un avenant pouvait bouleverser l économie du marché ou en changer l objet en cas de sujétion technique imprévue ; qu en ne recherchant pas si la conclusion de l avenant litigieux ne répondait pas à une telle sujétion technique imprévue, la cour d appel a privé sa décision de base légale ; Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4, et du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de prise illégale d intérêt pour avoir attribué à la SA Bouygues Offshore des marchés de travaux qui étaient en tout ou partie sous-traités par la SARL X... ou à l une de ses filiales dont il était actionnaire ; aux motifs que la société Bouygues Offshore/Saipem a passé avec certaines des entreprises du groupe, dont la société Industries Sartenaises, des contrats d achat de matériaux de carrière fournis par cette même société du groupe X... pour plusieurs millions de francs. (...) en l espèce, si en violation (des dispositions du Code des marchés publics) le contrat de marché mentionne uniquement dans le paragraphe relatif à la sous-traitance le montant des fournitures, soit les matériaux de carrière ultérieurement fournis par la société Industries Sartenaises, sans que soit ajouté le nom du sous-traitant, c est manifestement pour ne pas faire apparaître de façon trop flagrante la sous-traitance confiée à l entreprise X..., le contrat étant aussi signé Emile X... maire de Propriano ; ( ) c est également le groupe X... qui a effectué la plus grande partie des travaux concernant la desserte du port de commerce, un contrat ayant été signé à hauteur de 3 millions de francs avec la société Bouygues Offshore/Saipem ; alors que l intérêt pris, reçu ou conservé dans l opération doit être certain et non hypothétique à la date de cette opération pour caractériser l élément matériel de la prise illégale d intérêt ; qu en l espèce, l arrêt n établit pas qu à la date de l attribution du marché et de l avenant litigieux, il était d ores et déjà certain, et connu du prévenu, que les entreprises du groupe X... devraient intervenir en qualité de sous-traitants ; que le délit n est donc pas caractérisé dans tous ses éléments ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s assurer que la cour d appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments constitutifs les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ; I - Sur le pourvoi formé contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de Bastia en date du 8 décembre 1999 : Le déclare IRRECEVABLE ;

7 II - Sur les autres pourvois : Les REJETTE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l article L.131-6, alinéa 4, du Code de l organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ; Décision attaquée :chambre d accusation de la cour d appel de BASTIA ; chambre de l instruction de la cour d appel de BASTIA ; cour d appel de Bastia, chambre correctionnelle