Un paradoxe : la capitalisation sans l'assurance-vie - par M. Giray P. 02

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1 MERCREDI 26 MAI 2010 Le point sur Un paradoxe : la capitalisation sans l'assurance-vie - par M. Giray P. 02 Au fil des jours La délibération d'un organe social prise en violation des statuts n'est pas toujours nulle P. 04 Saisie-contrefaçon de logiciels : question de compétence P. 04 Crédit-bail : publicité dispensant de revendication P. 05 Un projet d'accord sur le portage salarial soumis à la signature des syndicats P. 06 La présence d'un salarié à l'entretien préalable ne constitue pas forcément P. 07 un détournement de procédure Action en recherche de paternité : délai préfix P. 08 Report des effets du divorce : cessation de la cohabitation P. 09 Réforme de la procédure pénale : propositions du groupe de travail P. 09 Abus de la liberté d'expression : spécialité des infractions de presse P. 10 L'absorbante doit respecter l'engagement de revente pris par l'absorbée marchand de biens P. 11 Jeux en ligne : le Conseil constitutionnel répond à la Cour de cassation sur la QPC P. 12 Question prioritaire de constitutionnalité et question préjudicielle de conventionnalité P. 13 Étude en avant-première Le casse-tête du remboursement des droits de douane - par J. Pannier P. 14 1

2 Le point sur Un paradoxe : la capitalisation sans l'assurance-vie Par Michel Giray, Notaire à Paris, associé de L'Etude 1768, Membre du Cercle des fiscalistes, Président du 96e Congrès des notaires de France à Lille en 2000 sur le thème du Patrimoine au XXIe siècle Interview de Michel Giray «Il existe aujourd'hui une alternative sérieuse entre l'assurance-vie et le contrat de capitalisation» le taux applicable? La loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 a modifié la fiscalité des contrats d assurancevie C est exact, malheureusement dans un sens négatif. Jusqu au 31 décembre 2009, il n y avait jamais de prélèvements sociaux sur les contrats libellés en unités de compte, appelés communément multisupports, sauf si le souscripteur effectuait des retraits. Et en cas de dénouement par décès, aucun prélèvement n était dû. Depuis le 1er janvier 2010, des prélèvements sociaux sont dus sur les capitaux qui font l objet du dénouement du contrat par le décès de l assuré. Quelle est l assiette de ces prélèvements et quel est C est l ensemble des gains et des produits constatés sur le contrat d assurance-vie au moment du dénouement. Il faut savoir que ces prélèvements s appliquent sur tous les contrats d assurance-vie quelle que soit leur date de souscription et quelle que soit la date de versement des primes. Les prélèvements sont précomptés par la compagnie d assurance avant le déblocage du capital. Le taux est le taux cumulé de l ensemble des prélèvements sociaux (CSG, CRDS, prélèvement de 2 % et contributions additionnelles). Le montant total est de 12,10 %. C est donc encore un prélèvement supplémentaire qui vient grever la rentabilité de l assurance-vie et nuire à son succès Oui, effectivement. Outre les prélèvements sociaux nouveaux, il existe depuis longtemps une taxe de 20 % prévue par l article 990 I du Code général des impôts qui est prélevée aussi par la compagnie d assurance dès l instant où le capital dépasse euros par bénéficiaire. Au-delà de cette somme, la compagnie prélève 20 %. Remarquons que ces prélèvements se font à la sortie du contrat, lors du dénouement, ce qui est évidemment beaucoup plus lourd que s ils avaient lieu à l entrée. Prenons l exemple d une femme de 65 ans avec une espérance de vie de l ordre de 25 ans. Si elle place un capital en assurance-vie, dans 25 ans, le capital sera multiplié par deux même si le rendement n est que de 3 % l an ; si le rendement est de 5 %, le capital sera multiplié par 3,5. Dans ces conditions, la taxe de 20 % et les prélèvements sociaux qui s y ajoutent sont de nature à éroder considérablement le capital qui sera transmis définitivement. Y a-t-il d autres solutions pour limiter cette érosion du capital? Une autre solution, assez innovante, mérite d être étudiée. C est l utilisation de ce que nous appellerons le «couple» donation de la nue-propriété de sommes d argent avec réserve de quasi-usufruit et 2

3 souscription, dans la foulée, par le quasi-usufruitier d un contrat de capitalisation dont il sera pleinement propriétaire. Dans cette hypothèse, la fiscalité sera peu élevée puisqu elle se fera sur les capitaux placés à l entrée. Pour reprendre le même exemple d une femme de 65 ans, il y aura un abattement de euros (Ndlr : arrondissement de l abattement fixé à euros pour les donations entre parents et enfants consenties en 2010), lequel est renouvelable tous les six ans. Là-dessus, on ne paiera les droits que sur 60 % du capital placé compte tenu de l âge de l usufruitier et, si des droits sont dus, ils seront eux-mêmes réduits de 35 %. À la sortie, lors du décès du quasi-usufruitier, dans sa succession on trouve le contrat de capitalisation dont il sera propriétaire mais, au passif, une dette de quasi-usufruit qui sera d un montant équivalent à la valeur du contrat de capitalisation puisque ce sera la norme d indexation de la dette de quasi-usufruit qui aura été adoptée dans la donation. Les simulations réalisées font apparaître que ce procédé est de manière significative plus avantageux que l assurance-vie. Quant aux prélèvements sociaux, ils seront acquittés non pas d un seul coup au moment du décès du titulaire du contrat de capitalisation, mais au fur et à mesure des retraits effectués par les héritiers. Et si le souscripteur est redevable de l ISF? Dans cette hypothèse aussi, le contrat de capitalisation a aujourd hui l avantage. La valeur à déclarer à l ISF d un contrat de capitalisation est «éternellement» la valeur au moment de la souscription. Alors que dans un contrat d assurance-vie, chaque année, le souscripteur doit déclarer la valeur de rachat au 1er janvier. Les contrats de capitalisation ont-ils d autres avantages sur l assurance-vie d un point de vue patrimonial et juridique? Il s agit là d un aspect considérable. Avec les contrats de capitalisation, on sort du «guêpier» de la stipulation pour autrui et de la dualité toujours quasiment impossible à gérer entre le patrimoine dont la transmission est régie par le Code civil et celui dont la transmission est régie par le Code des assurances. On n a plus à se poser la question de savoir s il faut inclure le contrat d assurance-vie dans l actif de communauté. Y a-t-il lieu de calculer des récompenses? Les primes versées sont-elles manifestement excessives? Peut-on souscrire un contrat en démembrement de propriété? Autant pour l assurance-vie, tout cela pose problème et génère un très lourd contentieux on s en aperçoit au quotidien ; autant pour un contrat de capitalisation, il n y aura strictement aucune difficulté puisqu il s agit d un actif patrimonial comme les autres, ordinaire, que nous pouvons qualifier de banal et de très facilement transmissible. L assurance-vie est-elle encore intéressante en 2010? Bien entendu! Sur le plan de la fiscalité, il est toujours intéressant de bénéficier de l abattement spécifique de euros par bénéficiaire qui reste attaché à l assurance-vie. Dans l hypothèse de transmission de capitaux en ligne collatérale ou au profit de personnes non parentes, les 20 % de l assurance-vie seront toujours préférables aux 45 à 60 % des droits de succession exigibles dans de telles situations. Espérons que les assureurs auront conscience qu il existe aujourd hui une alternative sérieuse entre l assurance-vie et le contrat de capitalisation et qu ils auront envie de développer et de commercialiser ce type de produit qui est encore très confidentiel. 3

4 Au fil des jours La délibération d'un organe social prise en violation des statuts n'est pas toujours nulle est donc encourue en cas de non-respect d une clause des statuts qui constitue le prolongement d une disposition légale impérative. Il pourrait en être ainsi, par exemple, en cas de violation des stipulations des statuts d une SA relatives à la convocation du conseil d administration ou à l utilisation des moyens électroniques de télécommunication pour les votes aux assemblées. Com. 18 mai 2010, n La violation d'une clause statutaire ou du règlement intérieur par les organes d'une société commerciale n'est pas sanctionnée par la nullité de la délibération, à moins que cette clause ne soit le prolongement d'une disposition légale impérative. 1. En vertu de l article L 235-1, al. 2 du Code de commerce, la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d une société commerciale qui ne modifient pas les statuts ne peut résulter que d une disposition impérative du livre II de ce Code (relatif aux sociétés commerciales et aux GIE) ou des lois qui régissent les contrats. La Cour de cassation en déduit que, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté ouverte par une disposition impérative d aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou le règlement intérieur n est pas sanctionné par la nullité. A donc été rejetée la demande d annulation des délibérations d un conseil d administration de SAS qui ne comportait plus que trois membres à la suite de la démission du quatrième, malgré la stipulation des statuts prévoyant que le conseil est composé de quatre membres au moins et celle du règlement intérieur selon laquelle le nombre d administrateurs désignés par chacun des deux associés détenant chacun 50 % du capital social doit refléter leur parité dans le capital. 2. L'absence de nullité en cas de non-respect des statuts a déjà été jugée en matière de société civile (Cass. 3e civ n : RJDA 12/00 n 1122 ; Cass. 3e civ n : BRDA 9/10 inf. 6) et de GIE (Cass. com n : RJDA 10/05 n 1123). Mais c est la première fois que la Cour de cassation réserve expressément le cas où une disposition impérative ouvre la faculté d aménager conventionnellement la règle qu elle pose. La nullité Saisie-contrefaçon de logiciels : question de compétence Civ. 1 re, 6 mai 2010, n La Cour de cassation se prononce sur la compétence territoriale en cas de saisiecontrefaçon et d'action au fond devant deux juridictions différentes. Cette décision, honorée d'une publication élargie (FS-P+B+R+I), a une importance pratique certaine. Rendu sous l'empire de la rédaction ancienne de l'article L du code de la propriété intellectuelle, qui depuis les faits a été modifié par la loi n du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, cet arrêt répond à la question de savoir quelle est la juridiction compétente pour statuer sur la contestation de la mesure de saisiecontrefaçon quand l'action a également été menée sur le fond. Pour mémoire, l'article L détermine le délai durant lequel le saisi ou tiers saisi peut demander au tribunal de grande instance de prononcer, notamment, la mainlevée de la saisiecontrefaçon, le cantonnement de ses effets ou l'autorisation de la reprise de la fabrication. En l'espèce, une société installée dans le Loiret a été autorisée, le 3 août 2005, par le tribunal de grande instance d'orléans, de faire pratiquer, sur le fondement du régime particulier de l'article L du code de la propriété intellectuelle, une saisiecontrefaçon de logiciels dans les locaux d'une société située à Montpellier. Deux mois après, la première société a saisi le tribunal de grande instance de Montpellier d'une action au fond en contrefaçon et en concurrence déloyale à l'encontre de la seconde société qui a invoqué la nullité de la saisie-contrefaçon, la requête en autorisation n'ayant pas été signée par l'avocat postulant. La cour d'appel de Montpellier a rejeté l'exception de 4

5 nullité jugeant que les contestations relatives à l'ordonnance autorisant la contrefaçon doivent être portées devant le juge qui l'a rendue ; en l'occurrence, le juge orléanais. La Cour de cassation casse. Selon les hauts magistrats, à l'expiration du délai imparti par l'article L (30 jours), la contestation de la validité de la requête au vu de laquelle a été autorisée la contrefaçon relève du pouvoir exclusif de la juridiction saisie au fond de l'action en contrefaçon (sur la compatibilité des art. L et L , V. Civ. 1 re, 19 mai 1998, Expertise ; Procédures, août-sept. 1998, p. 19, note Croze). A contrario, on pourrait en déduire que la contestation de la saisie menée dans les limites du délai des trente jours relève du pouvoir du juge qui a autorisé la saisie. Notons, en conclusion, que la modification de l'article L par la loi de 2007 qui a remplacé le début du premier alinéa par : «Dans un délai fixé par voie réglementaire, le saisi» n'a pas d'incidence sur cette décision. Le décret n du 27 juin 2008 (art. R CPI) fixe le délai de l'article L désormais à vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter, selon le cas, du jour de la signature du procès-verbal de la saisie prévue au premier alinéa de l'article L ou du jour de l'exécution de l'ordonnance prévue au même article. Le texte ancien disposait : «Dans les trente jours de la date du procès-verbal de la saisie prévue à l'alinéa premier de l'article L ou de la date de l'ordonnance prévue au même article [ ]». Crédit-bail : publicité dispensant de revendication les droits sur ces biens du propriétaire ne sont pas opposables aux créanciers du preneur (c'est-à-dire à la procédure) sauf à prouver que «les intéressés avaient eu connaissance de l'existence de ces droits», preuve quasiment impossible à rapporter. Le critère de la régularité réside essentiellement dans le caractère non équivoque de la publicité, qui doit «permettre l'identification des parties et des biens» (art. R c. mon. fin.). Ainsi, par exemple, n'ont pas été jugées suffisantes à disqualifier la publicité les seules discordances dans l'orthographe du nom du crédit-preneur et dans celle de la voie où était situé son domicile (Com. 16 mai 1995, RJDA 1995, n 1254 ; Rev. proc. coll , obs. Soinne), à la différence d'une publication portant sur un bien acquis par une personne physique indiquant, au titre de l'identité du crédit-preneur, l'enseigne sous laquelle il exerçait (Com. 29 avr. 1997, Bull. civ. IV, n 112 ; Dalloz affaires ). En l'espèce, les irrégularités ne permettaient pas l'identification : la publicité du contrat avait été effectuée par le crédit-bailleur, au nom de Bernard Nevez, lieudit «Lasserre» Noaillan, alors que le contrat était au nom de Patrick K'Nevez, 11 Croix de Charles, Roaillan. C'est, dès lors, vainement qu'en seconde ligne la pourvoi se raccrochait à la prétendue équivalence à la reconnaissance du droit de propriété, valant dispense de revendication, de l'option pour la continuation du contrat, solution datant d'avant la loi n du 10 juin 1994 à l'origine de cette dispense (Com. 6 déc. 1994, Bull. civ. IV, n 365 ; D IR 18), depuis celle-ci hors débat, de sorte que la Cour de cassation ne prend pas même la peine de répondre à cet argument, auquel a déjà apporté une réponse définitive (Com. 15 févr. 2005, Bull. civ. IV, n 28 ; D AJ 641, obs. A. Lienhard). Com. 11 mai 2010, n À la date du jugement d'ouverture, la publicité du contrat de crédit-bail n'était pas régulière de sorte que ce contrat, dont les créanciers n'avaient pas connaissance, leur est inopposable ainsi qu'au mandataire judiciaire. La dispense de revendication accordée aux créditbailleurs, qui leur permet alors de réclamer directement la restitution du bien crédit-baillé en cas de procédure collective du locataire, suppose certes que le contrat ait été publié avant le jugement d'ouverture (art. L c. com.), mais encore que la publication ait été accomplie dans le respect des modalités fixées par les articles R et suivants du code monétaire et financier. A défaut, comme la Cour de cassation l'a déjà souvent jugé sur le fondement de l'article R de ce code, 5

6 Contrat de travail «en portage salarial» Un projet d'accord sur le portage salarial soumis à la signature des syndicats Le projet d'accord sur le portage salarial constitue un compromis entre les aspirations des employeurs, notamment des entreprises de travail temporaire, celles des syndicats de salariés et les principes récemment rappelés par la Cour de cassation. 1. En exécution de la mission confiée à la branche du travail temporaire par l accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 et à l issue de plus d un an de négociations, le Prisme, fédération patronale des entreprises de travail temporaire, a proposé aux syndicats de salariés un projet d accord organisant les rapports entre entreprises de portage salarial, salariés portés et entreprises clientes. Les syndicats ont jusqu au 31 mai 2010 pour se prononcer. Voici les principales stipulations du projet. Recours au dispositif 2. Les seules entreprises habilitées à pratiquer le portage salarial seraient celles dédiées exclusivement à cette activité, ou les entreprises de travail temporaire, mais par l intermédiaire d agences spécialisées (projet art ). Les entreprises clientes ne pourraient recourir au dispositif que pour des tâches déterminées : tâches occasionnelles ne relevant pas de leur activité normale et permanente ; tâches ponctuelles nécessitant une expertise dont elles ne disposent pas en interne. Les services à la personne ne pourraient pas être effectués en portage salarial (projet art. 1). Enfin, la durée prévisible de la prestation de portage ne devrait pas excéder 3 ans, sauf si sa poursuite au-delà de cette durée permet au salarié d acquérir le nombre de trimestres d assurance nécessaires pour percevoir une retraite à taux plein (projet art. 7). L objet de ces stipulations est de prévenir les dérives remettant en cause les relations contractuelles de droit commun, récemment sanctionnées par la Cour de cassation (Cass. soc. 17 février 2010 n et : FRS 5/10 inf. 9). 3. Le contrat de travail en portage salarial pourrait prendre la forme d un contrat à durée déterminée ou indéterminée. Le CDD serait à terme précis (sa durée serait limitée à 18 mois, renouvellement inclus) ou imprécis (durée limitée à 3 ans). La rupture du contrat de prestations de services ne constituerait pas un motif de rupture du CDD, sauf si celle-ci était directement liée à une faute grave ou lourde du salarié (projet art ). En cas de conclusion d un CDI (possible notamment en cas de réalisation simultanée et/ou successive de plusieurs prestations de portage sur une longue période), l entreprise de portage serait tenue de réaliser un accompagnement du salarié, afin de l aider à développer ses prestations et de favoriser ainsi la «pérennité» de la relation contractuelle. Cela ne remettrait pas en cause le caractère impératif de l apport de prestations par l intéressé, qui s engagerait à assurer une prospection active de clients (projet art ). L instauration de cette obligation réciproque vise, semble-t-il, à résoudre le problème posé par la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle le salarié porté ne saurait être licencié pour n avoir pas travaillé pendant plusieurs périodes, faute d avoir trouvé des missions à effectuer (Cass. soc. 17 février 2010 n : FRS 5/10 inf. 9). Statut du salarié 4. Le salarié porté aurait le statut de cadre (projet art. 1.1). Il bénéficierait d une rémunération minimale de bruts par mois. Outre la rémunération du temps consacré à la réalisation de sa prestation, il aurait droit : à une indemnité d apport d affaires de 5 %, incluant notamment les temps de prospection et de préparation (cette indemnité pourrait, avec son accord, être convertie en temps) ; en cas de CDD en portage salarial, à l indemnité de fin de contrat de 10 % prévue par les articles L et L du Code du travail. Le prélèvement de frais de gestion sur les sommes dues au salarié porté par l entreprise de portage serait autorisé, mais devrait donner lieu à une information du salarié, sous la forme d un compte d activité détaillé qui lui serait communiqué au moins chaque mois (projet art. 5). 5. S agissant de la durée du travail du salarié porté, le contrat de travail pourrait prévoir la conclusion : d une convention de forfait en heures 6

7 d une durée maximale de 173 heures par mois ou de heures par an (soit 40 heures en moyenne par semaine) ; d une convention de forfait annuel en jours, dans la limite de 218 jours par année civile (ce plafond pouvant être dépassé, à la demande du salarié, dans la limite de 223 jours, la rémunération des 5 jours supplémentaires étant majorée de 50 %) (projet art. 3). Entrée en vigueur 6. L accord ne pourra entrer en vigueur qu après adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application (projet art. 17). De plus, les entreprises de portage créées avant le 25 juin 2008 auront 2 ans à compter de sa date d entrée en vigueur pour se mettre en conformité avec certaines de ses stipulations (octroi au salarié porté du statut de cadre, notamment) (projet art. 14). La présence d'un salarié à l'entretien préalable ne constitue pas forcément un détournement de procédure Soc. 5 mai 2010, n Le fait qu'une salariée ait assisté à un entretien préalable et ne soit intervenue qu'à une seule occasion pour confirmer des propos reprochés au salarié convoqué par l'employeur ne rend pas cet entretien irrégulier. personne ; cette personne doit limiter son intervention à la simple information des interlocuteurs et n'intervenir que sur leur demande ; cette personne doit être à même par son rapport avec le salarié d'éclairer utilement l'entretien. En l'espèce, un salarié employé en qualité d'infirmier est convoqué à un entretien préalable à une éventuelle rupture anticipée de son CDD. Au cours de l'entretien préalable, une collègue du salarié, infirmière de l'établissement assistant la directrice, est présente pour confirmer des propos reprochés au salarié. Le salarié saisit la juridiction prud'homale. Il considère notamment que l'employeur a détourné de son objet l'entretien préalable pour en faire une confrontation et conteste la valeur de l'attestation de cette salariée, versée au dossier. Mais, selon les juges du fond, la salariée n'est intervenue qu'à une seule occasion pour confirmer des propos reprochés au salarié. Ils déboutent le salarié. Ce dernier se pourvoit en cassation. Il estime que «détourne l'objet de l'entretien préalable en le transformant en enquête la présence lors de cet entretien d'une salariée assistant l'employeur pour être confrontée au salarié dont la rupture du contrat est envisagée, le questionner et confirmer les propos reprochés, qu'elle a par ailleurs confirmés dans des attestations retenues par la cour d'appel pour justifier la faute grave du salarié». La Cour de cassation rejette son pourvoi. Elle estime que la cour d'appel pouvait déduire à bon droit de ses constatations «qu'il ne résultait pas de ces circonstances un détournement de l'objet» de l'entretien préalable «ni un empêchement pour elle à retenir ensuite une attestation établie par cette infirmière en appréciant sa valeur et sa portée». Lors d'un entretien préalable au licenciement d'un salarié, l'employeur peut éventuellement se faire assister par un membre de l'entreprise, généralement le supérieur hiérarchique de l'intéressé, à condition, a spécifié la Cour de cassation, que cela ne fasse pas «grief aux intérêts du salarié». Que faut-il entendre par là? Sans doute l'exigence que certaines garanties soient respectées pour éviter que l'entretien ne se transforme en manœuvre d'intimidation ou en chambre d'accusation, mais faire en sorte, au contraire, qu'il garde son caractère propre, proche d'une procédure de conciliation. Plusieurs arrêts ont ainsi mis en évidence les garanties suivantes : l'assistance doit être limitée à une seule 7

8 Action en recherche de paternité : délai préfix Civ. 1 re, 12 mai 2010, n Le délai de deux ans prévu à l'ancien article 340-4, alinéa 3, du code civil pour l'action en recherche de paternité est un délai préfix qui, si celle-ci n'a pas déjà été exercée pendant la minorité, court à compter de la majorité de l'enfant, même lorsque cette action est précédée ou accompagnée d'une action en contestation de reconnaissance. Dans cette affaire, un enfant avait fait l'objet d'une reconnaissance paternelle quelques mois après sa naissance, en 1964, avant de bénéficier d'une légitimation par mariage subséquent. En 2003, il avait agi en contestation de paternité et en déclaration de la paternité naturelle d'un tiers. La cour d'appel avait annulé la reconnaissance et déclaré l'action en recherche de paternité irrecevable au motif «qu'enfermée dans un délai de deux ans à compter de la majorité de l'enfant, l'action engagée en 2003» était prescrite dès lors que le demandeur était majeur depuis le 10 février Le pourvoi formé contre cet arrêt fait notamment valoir «que, si l'action en recherche de paternité peut être exercée par l'enfant dans le délai de deux ans suivant sa majorité, elle est irrecevable lorsqu'il existe une reconnaissance établissant une autre filiation qui n'a pas été contestée au préalable, action recevable dans le délai de trente ans suivant la majorité de l'enfant, de sorte que dans cette hypothèse, le délai de deux ans n'est pas opposable». Le droit antérieur à l'ordonnance n du 4 juillet 2005, applicable en l'espèce, soumettait en effet, en principe, les actions relatives à la filiation à la prescription trentenaire (art anc. c. civ.). La jurisprudence avait déjà eu l'occasion de préciser que cette prescription était soumise au droit commun, de sorte que son cours était suspendu pendant la minorité des intéressés (Civ. 1 re, 10 janv. 1990, D , note Huet-Weiller). Dans le présent arrêt, le délai de prescription de l'action en contestation de paternité avait donc commencé à courir, à l'égard de l'enfant, du jour de sa majorité, soit le 10 février Lorsqu'elle avait été engagée en 2003, elle n'était donc pas prescrite, ce qui avait bien été admis par la cour d'appel. L'action en recherche de paternité était quant à elle enfermée dans un délai nettement plus bref, puisque l'ancien article prévoyait qu'elle devait, «à peine de déchéance, être exercée dans les deux années qui suivent la naissance». Ce délai était un délai préfix (Civ. 1 re, 13 nov. 1975, D , note Huet-Weiller) qui courait à compter de la naissance. L'action pouvait encore être exercée dans les deux années de sa majorité par l'enfant. En l'espèce, elle était donc, quoi qu'il en soit, largement prescrite. Sans remettre en cause la règle selon laquelle l'action en recherche de paternité ne peut, en tout état de cause, pas être exercée plus de deux ans à compter de la majorité de l'enfant, ce qui aurait assurément été vain, l'originalité de l'argumentation développée par le pourvoi consistait à soutenir que cette règle n'avait pas vocation à s'appliquer en l'espèce dans la mesure où l'exercice de l'action en recherche de paternité était conditionné par l'annulation préalable de la reconnaissance. En effet, aux termes de l'ancien article 338, «tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, une reconnaissance rend irrecevable l'établissement d'une autre filiation naturelle qui la contredirait». L'action en recherche de paternité ne pouvait donc pas être intentée tant que la reconnaissance n'avait pas été annulée. Le délai pour ce faire étant de trente ans à compter de la majorité, la déchéance de l'article n'avait pas lieu de s'appliquer. Insensible à cette argumentation, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle rappelle que le délai de deux ans prévu à l'article est un délai préfix qui, si l'action «n'a pas déjà été exercée pendant la minorité, court à compter de la majorité de l'enfant, même lorsque cette action est précédée ou accompagnée d'une action en contestation de reconnaissance». La règle de l'article ne souffre donc aucune exception. Pour que l'action en recherche de paternité soit recevable, il aurait fallu qu'elle soit introduite par l'enfant dans le délai de deux ans après sa majorité, dès lors que la reconnaissance effectuée par le mari de sa mère avait été préalablement annulée (Civ. 1 re, 21 mars 2000, D Somm. 974, obs. Granet). On relèvera encore que l'ordonnance de 2005, tout en maintenant l'impossibilité d'établir une filiation contraire à une filiation légalement établie (art. 320), a simplifié le régime de l'action en recherche de paternité qui, en application de l'article 321, doit être exercée dans un délai de dix ans. 8

9 Report des effets du divorce : cessation de la cohabitation Civ. 1 re, 12 mai 2010, n La cessation de la cohabitation et de la collaboration ne s'apprécie pas au regard de critères relatifs à la faute. L'article 262-1, alinéa 2, du code civil permet aux époux de solliciter du juge le report de la date des effets du divorce «à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer». C'est ainsi qu'en l'espèce, le mari avait formulé une telle demande. Pour la rejeter, la cour d'appel s'était fondée sur la circonstance que «ni l'un ni l'autre des époux n'avait démontré l'abandon du domicile conjugal par son conjoint». Elle en avait dès lors conclu que le mari n'avait pu rapporter la preuve que les conditions d'application de l'article du code civil étaient remplies. Accueillant l'argument développé par la première branche du pourvoi, selon lequel la cour d'appel avait violé l'article en «appréciant la condition de la cessation de la cohabitation et de la collaboration au regard des critères relatifs à la faute justifiant le prononcé du divorce sur le fondement de l'article 242 du code civil», la Cour de cassation casse cet arrêt. La décision des juges du fond témoignait en effet d'un amalgame entre l'abandon du domicile conjugal, souvent invoqué au soutien d'une demande en divorce pour faute, et la cessation de la cohabitation, condition nécessaire au report de la date des effets du divorce. Ce faisant, la cour d'appel avait procédé à une appréciation subjective de la cessation de la cohabitation, qui est au contraire un fait matériel objectivement constaté. La censure de la Cour de cassation n'est donc pas surprenante, dès lors qu'il s'agissait, non pas de savoir si le comportement d'un des époux justifiait le prononcé du divorce pour faute, mais de fixer la date à laquelle leur cohabitation avait effectivement cessé. Les décisions sur ce dernier point sont d'ailleurs rares, dans la mesure où il suffit d'établir la date de la séparation de fait des époux pour que la cessation de la cohabitation, au sens de l'article 262-1, soit prouvée. En d'autres termes, la qualification juridique de la séparation était indifférente, seule importait sa matérialité. C'est ce qu'exprime la Cour de cassation lorsqu'elle relève que «la cessation de la cohabitation et de la collaboration ne s'apprécie pas au regard de critères relatifs à la faute». La solution, rendue au visa de l'article dans sa rédaction antérieure à la loi n du 26 mai 2004, n'est pas remise en cause pas cette dernière, qui a principalement eu pour effet de supprimer la restriction selon laquelle celui des époux auquel incombent à titre principal les torts de la séparation ne pouvait obtenir le report. De fait, si, dans le présent arrêt, il avait été établi que tel était le cas du mari, il n'aurait pu solliciter le report. Réforme de la procédure pénale : propositions du groupe de travail Rapport du Groupe de travail Le grand chantier de la réforme de la procédure pénale a été ouvert, au début de cette année, par une large concertation, voulue et annoncée par le garde des Sceaux qui, pour clarté du débat qu'il souhaitait, a rendu public un premier projet de texte portant essentiellement sur l'instruction. C'est au titre de cette concertation qu'il a été demandé à un groupe de travail dont le ministre a seulement souhaité qu'il fût composé de professeurs de droit, d'examiner de façon approfondie et conclusive le cadre constitutionnel et conventionnel dans lequel cette réforme devait s'inscrire. Le groupe de travail, unanime, est parvenu aux conclusions suivantes que l'on ne saurait ignorer sans méconnaître les exigences constitutionnelles et conventionnelles qu'il a recensées et analysées attentivement. Est ainsi apparu, d'abord, que la réforme, au regard notamment des exigences conventionnelles, était certainement nécessaire, le statut actuel de l'instruction péchant, par différents aspects, au regard de ce que veut aujourd'hui la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ; ensuite que cette réforme ne se réduisait pas à la présentation caricaturale de la suppression du juge d'instruction, mais visait au contraire à mettre en place, avec la figure du juge de l'enquête et des libertés, les garanties du contrôle d'un magistrat du siège sur les mesures affectant les libertés, s'ajoutant à la garantie que comporte déjà l'autorité du parquet sur la direction de l'enquête ; sans que, par ailleurs, il y ait lieu de retrancher aux compétences de ce dernier ni d'en modifier le statut constitutionnel. Ce qui a conduit à formuler les propositions suivantes, ci-après littéralement reproduites. 9

10 Le rapport, remis au garde des Sceaux le 5 mai 2010, sera prochainement présenté par ses auteurs dans le cadre de l'université Panthéon Assas, et à l'invitation de celle-ci. Sommaire des propositions : 1 - Organiser plus complètement les compétences du juge de l'enquête et des libertés (JEL), compris comme un ordre de juridiction : en étendant sa compétence au contrôle de toutes les mesures privatives de liberté ou intrusives ; le cas échant, et pour assurer l'effectivité de cette compétence élargie, en prévoyant par la loi la possibilité d'exercice des compétences du JEL par délégation à d'autres magistrats du siège. 2 - Conserver au Parquet, dans sa configuration actuelle et sous l'autorité du garde des Sceaux, la fonction de direction de l'enquête et de l'activité de la police judiciaire, le JEL assurant le contrôle des garanties que doivent comporter les mesures affectant la liberté individuelle ou intrusives. 3 - Poser le principe d'une réglementation par la loi des conditions et formes de la garde à vue conforme aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle et conventionnelle (présence de l'avocat, assistance à l'accusé, contrôle des conditions de détention). 4 - Réglementer les mesures intrusives conformément aux exigences conventionnelles (autorisation et contrôle juridictionnel, possibilité d'une annulation si irrégulière). 5 - Réserver la possibilité de prévoir, pour certaines mesures privatives de liberté ou intrusives, l'intervention d'un officier de police judiciaire (OPJ) spécialement agréé. Abus de la liberté d'expression : spécialité des infractions de presse Civ. 1 re, 6 mai 2010, n Les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, tels que les propos portant atteinte à la considération et constituant des diffamations, ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Par un arrêt du 6 mai 2010, la première chambre civile rappelle que, lorsque la cause du dommage invoqué réside dans la publication de propos constitutifs de l'une des infractions spécialement définies par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, la victime ne peut se prévaloir des règles du droit commun de la responsabilité civile et que le juge doit, si la demande est fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil, restituer aux faits leur exacte qualification, avec pour conséquence de vérifier la validité de l'acte de saisine du tribunal au regard des dispositions de cette loi. En l'espèce, des époux avaient adressé une lettre à une société de recouvrement, employeur de M. Z, qui décrivait ce dernier comme «une personne impliquée pénalement dans des associations sportives qui ne devrait plus exercer pour l'image de marque de la branche et de cette société». Estimant que ces propos constituaient une dénonciation calomnieuse, M. Z assigna les intéressés en réparation de son préjudice, sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Les juges du fond entrèrent en voie de condamnation en retenant que la lettre, adressée dans le but évident de nuire, quand les faits dénoncés ne concernaient pas la sphère professionnelle de l'assurance, constituait une dénonciation téméraire caractérisant une faute dont M. Z était fondé à demander réparation au vu des dispositions de l'article Saisie du pourvoi formé par les défendeurs, la première chambre civile prononce la cassation de l'arrêt au visa des articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 1382 du code civil, estimant qu'«en statuant ainsi, alors que les abus de la liberté d'expression, prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, tels que, en l'espèce, les propos litigieux, qui portent atteinte à la considération et constituent des diffamations, ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse 10

11 application». Ce faisant, la haute cour rappelle le champ d'application respectif des deux textes mentionnés au visa : au premier (L. 29 juill. 1881, art. 29), les abus de la liberté d'expression, au second (art c. civ.), les autres abus. Face à des propos portant atteinte à la considération du demandeur au sens de l'article 29 de la loi sur la presse, le juge devait restituer aux faits qualifiés dans la plainte de dénonciation calomnieuse (V. Rép. pén. Dalloz, v Dénonciation calomnieuse et Dénonciation téméraire, par F. Fourment) leur véritable qualification juridique. Ces faits étant constitutifs de diffamation, c'est le régime de la loi du 29 juillet 1881 qui devait s'appliquer à l'action introduite par le demandeur et non celui du droit commun de la responsabilité. En particulier, l'article 65 de la loi sur la presse exigeait que la prescription trimestrielle fut interrompue par des actes de poursuite réguliers au regard de ce texte (L. 29 juill. 1881, art. 53). Aucun acte de cette nature n'ayant été accompli, la première chambre civile constate que la prescription se trouve acquise et qu'il ne reste rien à juger (V. Ass. plén., 12 juill. 2000, Bull. ass. plén. n 8 ; RTD civ , n 3, obs. Jourdain ; D Somm. 463, obs. Jourdain ; JCP G I. 280, n 2 s., obs. Viney ; Civ. 1 re, 27 sept. 2005, RTD civ , obs. Jourdain ; D , note Hassler, et p. 768, note Lécuyer ; 7 févr. 2006, D IR 532 ; 30 mai 2006, D IR 1636 ; V. égal. E. Dreyer, Disparition de la responsabilité civile en matière de presse, D ; V. encore, T. Azzi, Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs, RTD civ ). En matière de presse, l'application du droit commun n'intervient que subsidiairement, uniquement si les propos incriminés ne sont pas susceptibles de recevoir une qualification prévue par la loi du 29 juillet 1881 (pour des ex. de fautes, V. Versailles, 17 mai 1995, D Somm. 73, obs. Massis ; RSC , obs. Mayaud ; TGI Paris, 13 mai 1998, D Somm. 165, obs. Dupeux ; Gaz. Pal , Chron. crim. 112). Et il appartient, le cas échéant, au demandeur à l'action en responsabilité fondée sur l'article 1382, de faire la preuve des fautes reprochées qui seraient la cause certaine et directe du préjudice invoqué (Versailles, 26 mars 1999, BICC 2000, n 283). L'absorbante doit respecter l'engagement de revente pris par l'absorbée marchand de biens Com. 7 avril 2010, n Dans une décision de principe, la Cour de cassation juge que l'absorption d'une société marchand de biens ne vaut pas revente par cette société au sens de l'article 1115 du CGI. 1. Les acquisitions d'immeubles peuvent bénéficier d'un régime de faveur en matière de droits de mutation si l'acquéreur marchand de biens s engage à les revendre dans un délai de quatre ans (CGI art dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 10 mars 2010, voir n 4). Le défaut de revente dans le délai entraîne la déchéance du régime. 2. En cas de fusion-absorption d'une société marchand de biens, qu'advient-il de l'engagement de revente? Se fondant sur le principe juridique selon lequel la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine à l'absorbante qui se substitue à l'absorbée dans tous ses droits et obligations, la Cour de cassation estime que la transmission ainsi opérée ne peut pas être assimilée à une opération de revente au sens de l'article 1115 précité. Quelles que soient les stipulations du traité de fusion, la société absorbante est donc tenue de respecter l'engagement de revente pris par l'absorbée. A défaut, elle encourt la déchéance du régime de faveur dont a bénéficié l'acquisition immobilière en cause. 3. Le principe de la transmission universelle du patrimoine étant commun aux opérations de fusion et de scission, la solution retenue ici à propos d'une fusion-absorption, nous paraît transposable aux opérations de fusion réalisées par création d'une société nouvelle et aux opérations de scission. 4. Rendue pour l'application de l'article 1115 du CGI dans sa rédaction antérieure à l'article 16 de la loi du 9 mars 2010 portant réforme de la TVA sur les opérations immobilières, elle garde toute sa valeur pour l'application du nouveau régime des achats en vue de la revente effectués par les assujettis à la TVA issu de la loi précitée. 11

12 Jeux en ligne : le Conseil constitutionnel répond à la Cour de cassation sur la QPC Cons. Const. 12 mai 2010, n DC Le Conseil constitutionnel a profité de l'examen de la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne pour se prononcer sur la compatibilité du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avec le droit européen. et répondre aux arrêts du 16 avril 2010 de la Cour de cassation. Saisi de plusieurs griefs concernant la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, adoptée définitivement le 6 avril 2010 (V. Dalloz actualité, 9 avr. 2010, et, pour les détails du texte, V. «Légalisation des jeux en ligne : un nouvel obstacle franchi», Lettre Omnidroit, 3 mars. 2010, p. 8) et publiée au Journal officiel du 13 mai (V. Dalloz actualité, 17 mai 2010, obs. Daleau), dont l'un contestant la prétendue obligation invoquée par le gouvernement, issue du droit européen, de procéder à la libéralisation de ce secteur d'activité le Conseil constitutionnel, dans sa décision n DC du 12 mai 2010, en profite pour rappeler sa jurisprudence relative à l'articulation entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de compatibilité de la loi avec les engagements internationaux et européens de la France, et préciser son application dans le cadre de l'article 61-1 de la Constitution. Reprenant les termes de sa décision de 1975 (Cons. const., décis. DC n 74-54, 15 janv. 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse, consid. 2 à 7), le Conseil rappelle, au considérant 10 de sa décision, qu'il ne lui appartient pas, sur le fondement de l'article 55 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France. Il note que les articles 23-2, alinéa 5, et 23-5, alinéa 2, de l'ordonnance du 7 novembre 1958 (créés par la loi organique n du 10 déc ayant introduit le mécanisme de la QPC) «précisent l'articulation entre le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux et européens de la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires» (consid. 11) ; il en déduit que «le moyen tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d'inconstitutionnalité» (ibid.), et que «l'examen d'un tel grief, fondé sur les traités ou le droit de l'union européenne, relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires» (consid. 12). Répondant à la question - posée par la Cour de cassation à la Cour de justice de l'union européenne (CJUE) dans les arrêts du 16 avril (V. Cass. QPC, 16 avr. 2010, D AJ 1079 ; JCP act. 464, obs. Mathieu), mais pas par les parlementaires auteurs de la saisine - de l'articulation entre la QPC et la question préjudicielle, le Conseil précise ensuite que l'autorité qui s'attache à ses décisions, en vertu de l'article 62 de la Constitution, «ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir ces engagements sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution» (consid. 13) ; il ajoute que : 1 - le juge qui transmet une QPC peut statuer sans attendre la décision relative à cette dernière si la loi ou le règlement prévoit qu'il statue dans un délai déterminé ou en urgence, et prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; celui-ci peut donc «suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l'union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision judiciaire à intervenir» (consid. 14) ; 2 - l'article 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne privent pas le juge de son pouvoir de poser une question préjudicielle à la CJUE, y compris lorsqu'il transmet une QPC (consid. 15). Voici donc la réponse des sages au «coup de tonnerre juridique» (Le Monde, 22 avr. 2010) provoqué par la Cour de cassation le 16 février (V. encore, à ce sujet, l'édito de Félix Rome, D ). La haute cour, avait, rappelons-le, choisi de poser à titre préjudiciel à la CJUE la question de la conformité au droit de l'union (art. 267 traité UE) des dispositions organiques relatives au caractère prioritaire de la QPC. Depuis, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité du délit de contestation de crimes contre l'humanité (art. 24 bis L. 29 juill. 1881, issu de la loi n du 13 juill. 1990, dite loi «Gayssot»), en estimant que celle-ci ne présentait pas de caractère sérieux «dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction [ ] dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion» (Cass. QPC, 7 mai 2010, n , Dalloz jurisprudence). Autrement dit, la Cour de cassation a tranché au fond, en répondant directement à la question posée (Le 12

13 Monde, 8 mai 2010) On attend désormais la réponse de la CJUE qui, peut-être, apaisera les tensions entre les sages de la rue Montpensier et les magistrats du quai de l'horloge Question prioritaire de constitutionnalité et question préjudicielle de conventionnalité CE 14 mai 2010, n Le Conseil d'état, dans un arrêt du 14 mai 2010, confirme sa fonction de juge de droit commun de l'application du droit de l'union européenne. À l'occasion d'un pourvoi de l'office français de protection des réfugiés (OFPRA) relatif à la demande d'annulation d'une décision de la commission des recours des réfugiés qui avait annulé la décision du directeur de l'ofpra rejetant la demande d'admission au statut de réfugié présentée par un étranger, et avait reconnu à l'intéressé la qualité de réfugié, le défenseur soulève une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Il demande au Conseil d'état de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 1 F de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28 juillet Le requérant soutenait que cet article était contraire au principe constitutionnel de la présomption d'innocence et au droit d'asile. Le Conseil d'état déclare la QPC irrecevable au motif que les dispositions de l'article 61-1 de la Constitution concernent uniquement les questions portant sur une disposition législative. Dans cet arrêt, rendu deux jours après la décision du Conseil constitutionnel concernant la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (Cons. const. 12 mai 2010, V. l'article ci-dessus ; V. A. Levade, note à paraître au Recueil Dalloz), le Conseil d'état en profite pour préciser ses pouvoirs concernant le contrôle de conventionnalité et son articulation avec la QPC. À ce titre, la haute juridiction rappelle que le juge administratif est le juge de droit commun de l'application du droit de l'union européenne (CE 20 oct. 1989, Nicolo, Lebon 190) et que les dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance n du 7 novembre 1958 (crées par la loi organique n du 10 déc. 2009, «[ ] En tout état de cause, le Conseil d'état ou la Cour de cassation doit, lorsqu'il est saisi de moyens contestant la conformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. [ ]») ne font pas obstacle à ce que le juge administratif assure l'effectivité du contrôle de conventionalité que ce soit, au terme de la procédure d'examen de la QPC ou à tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande afin de faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'union. Le Conseil d'état réaffirme également la possibilité, pour le juge administratif, de poser, à tout instant, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'union européenne (CJUE), dès qu'il y a lieu de procéder à un tel renvoi en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne (TFUE). Ainsi, la possible «crainte» exprimée par la Cour de cassation dans l'arrêt du 16 avril 2010 (pourvoi n , AJDA , note Manin) que la loi organique du 10 décembre 2009 déterminant les conditions d'application de l'article 61-1 de la Constitution supprime ou restreigne le droit des juridictions de saisir la CJUE, en raison de la formulation des articles 23-2 et 23-5 de la loi organique de 2009, avant que le Conseil constitutionnel ne se prononce - même si elle n'est pas dénuée de tout intérêt - n'est pas partagée par le Conseil d'état. Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, lors d'une intervention sur la QPC en février 2010 (V. cet art. sur le site du Conseil constitutionnel), affirmait que : «Le caractère "prioritaire" de la QPC est ainsi une question d'ordre d'examen procédural. Il n'empêche en rien qu'une question préjudicielle à la CJUE soit posée en même temps ou dans un second temps. C'est même un devoir pour les juridictions statuant en dernier ressort lorsqu'elles rencontrent des difficultés d'interprétation dans le droit communautaire». 13

14 Étude en avant-première Le casse-tête du remboursement des droits de douane Par Jean Pannier, Docteur en droit, Avocat à la Cour de Paris À paraître au Recueil Dalloz La perception des droits de douane et des taxes assimilées n'échappe pas au risque d'erreurs et ouvre droit à la répétition de l'indu comme dans d'autres matières fiscales. A ceci près qu'ici s'entrechoquent des règles de droit civil et de droit douanier national et communautaire interprétées par les juridictions nationales et la cour de justice de l'union européenne (aujourd'hui CJUE). La complexité du tarif des douanes et des différents régimes douaniers rend souvent nécessaire le recours à la Commission de conciliation et d'expertises douanières (CCED) à qui l'on reproche parfois de ne pas publier ses décisions pour une meilleure information d'autres opérateurs qui vont se heurter aux mêmes difficultés d'interprétation du tarif (1). Dans bien des situations, du fait de cette complexité, se posera le problème du paiement de l'indu en raison des erreurs qu'aurait commises la douane lors de la liquidation des droits. De fait, des hésitations s'instaurent quotidiennement concernant l'origine, l'espèce et la valeur en douane - critères qui déterminent la position tarifaire applicable - même si des progrès appréciables ont pu être enregistrés au fil du temps. En matière douanière, les procédures de remboursement (ou de remise lorsqu'il n'y a pas eu perception) sont aléatoires et souvent conséquentes, mais aboutissent encore trop rarement compte tenu du parcours du combattant qui leur est infligé tant par la réglementation nationale et communautaire que par la jurisprudence. À l'origine, la législation de la plupart des États membres de la CEE laissait à leur administration des douanes un large pouvoir d'appréciation qui se traduisait par des mesures de portée limitée. En pratique, n'aboutissaient que les demandes de remboursement basées sur des erreurs manifestes. Par la suite, sous l'impulsion d'une recommandation formulée en 1957 par le Conseil de coopération douanière, plusieurs États optèrent pour des dispositions plus libérales. C'est en 1979 que la Communauté mit en place un nouveau régime de remboursement dont les dispositions furent codifiées sous les articles 235 à 242 du code des douanes communautaire. Il fut suivi d'un règlement n 2454/93 (art. 877 à 909). Ce texte énumère les différentes situations pouvant justifier un remboursement et en précise les modalités. La France a étendu cette réglementation communautaire aux taxes fiscales et parafiscales, dont la TVA, à l'exception de certaines taxes qui demeurent soumises à des modalités de remboursement particulières (pour les produits pétroliers notamment). La marge de manœuvre de la France, en pareille matière, est par définition soumise au cadre communautaire. I - Le cadre communautaire Bien avant que soient édictées les règles communautaires spécifiques permettant le remboursement des droits et taxes payés indument, la Cour de justice avait édicté le principe selon lequel lorsqu'une personne a payé une taxe ou une redevance contraire au droit communautaire par exemple une taxe d'effet équivalent interdite par l'article 25 du traité CE - elle était en droit d'en obtenir restitution (2). En matière douanière, même si le principe de la répétition de l'indu est fixé par le code civil, la source éminente découle de la jurisprudence de la Cour de justice qui, tout en posant le principe du droit au 14

15 remboursement des sommes versées en violation du droit communautaire, précise que les actions diligentées à cette fin obéissent aux règles de procédure nationales (3). C'est l'expression du principe de l'autonomie procédurale des États membres. En vertu de ce principe, il appartient à chaque État membre de déterminer les délais de recours des actions en répétition de l'indu et de décider si les sommes restituées devront ou non être assorties d'intérêts de retard. Il résultait de ce système d'autonomie procédurale une source d'inégalité entre les opérateurs des différents États membres. Un règlement n 1430/79 relatif au remboursement ou à la remise des droits à l'importation ou à l'exportation intervint avant l'entrée en vigueur du code des douanes communautaire (fixée au 1 er janv. 1994). Mais la Cour décida «que ses dispositions ne sont pas applicables dès lors qu'une demande de remboursement de droits à l'importation a été présentée par un importateur à l'autorité compétente d'un État membre postérieurement à l'entrée en vigueur de ce règlement pour des droits acquittés antérieurement à celle-ci» (4). La Cour de justice l'a donc assorti de deux correctifs importants : d'abord, elle impose que les règles de procédure en vigueur dans les États membres ne soient pas moins favorables pour les recours fondés sur le droit communautaire que pour les recours de même nature fondés sur le droit interne. Ensuite, la Cour pose en principe que lesdites règles de procédure ne doivent pas aboutir à rendre les recours pratiquement impossibles. Ainsi, la Cour a-t-elle décidé, à propos de la taxe différentielle sur les véhicules à moteur qu'elle a d'ailleurs jugée contraire à l'article 95 du traité CE, que les juridictions françaises ne pouvaient appliquer le délai de forclusion de deux ans dès lors que le délai de recours de droit commun selon la jurisprudence de la Cour de cassation en vigueur à cette époque était de trente ans. «Un législateur national ne peut adopter, postérieurement à un arrêt de la Cour dont il résulte qu'une législation déterminée est incompatible avec le traité, de règle procédurale réduisant spécifiquement les possibilités d'agir en répétition des taxes qui ont été indument perçues en vertu de cette législation. Il appartient à la juridiction nationale d'examiner si la disposition contestée réduit les possibilités d'agir en répétition qui auraient existé en son absence» (5). On pouvait s'attendre, s'agissant d'intérêts budgétaires, à ce qu'une prescription relativement courte vienne limiter la possibilité d'obtenir le remboursement de sommes réclamées indument par les douanes. L'article 236 du code des douanes communautaire dispose que le remboursement ou la remise des droits à l'importation ou des droits à l'exportation est accordé sur demande déposée auprès du bureau de douane concerné avant l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la date de la communication desdits droits au débiteur. Ce délai est prorogé si l'intéressé apporte la preuve qu'il a été empêché de déposer sa demande dans ledit délai par suite d'un cas fortuit ou de force majeure. C'était un grand progrès par rapport à l'arrêt précité de la Cour de justice du 9 novembre 1989 qui admettait que, en l'absence d'une réglementation communautaire applicable, les principes généraux du droit communautaire ne s'opposent pas aux dispositions de la législation nationale d'un État membre qui prévoient un délai de prescription impératif, exclusif de toute prise en considération de la force majeure, de trois ans pour toute demande de remboursement de droits indûment perçus. Toutefois, aucun remboursement ni remise n'est accordé lorsque les faits ayant conduit au paiement ou à la prise en compte d'un montant qui n'était pas légalement dû résultent d'une manœuvre de l'intéressé. De même, précise la Cour, l'article 236 ne permet pas de procéder au remboursement de droits à l'importation lorsque, après l'acceptation d'une déclaration en douane complète par l'autorité douanière et la mise en libre pratique de la marchandise, le déclarant présente un certificat d'authenticité en vertu duquel ladite marchandise aurait pu, si le certificat avait été présenté avec la marchandise, bénéficier d'un traitement tarifaire favorable. En effet, si, en raison du fait que le certificat d'authenticité n'a pas été présenté avec la marchandise, les droits à l'importation sont perçus sans qu'il puisse être tenu compte d'un quelconque traitement tarifaire favorable, ces droits sont dus au sens de l'article 236, 1, et ne peuvent donc pas être remboursés en application de cette disposition. Mais, la circonstance qu'un remboursement ou une remise de droits est exclu en raison du fait qu'une des conditions légales prévues pour ce remboursement ou cette remise n'est pas remplie ne s'oppose pas, par elle-même, à un remboursement ou à une remise des mêmes droits sur le fondement des articles 239, 1, du code des douanes communautaire et 905, 1, du règlement (CEE) n 2454/93 de la Commission, du 2 juillet 1993, à condition toutefois que les conditions légales pour l'application de ces derniers articles soient remplies. Des éléments, «susceptibles de constituer une situation particulière qui résulte de circonstances n'impliquant ni manœuvre ni négligence manifeste de la part de l'intéressé», existent lorsque, à la lumière de la finalité d'équité qui sous-tend l'article 239, des éléments qui sont susceptibles de mettre le demandeur dans une situation exceptionnelle par rapport aux autres opérateurs économiques exerçant la même activité sont constatés. Il appartient à la juridiction nationale d'apprécier, sur la base de ce critère, si des éléments susceptibles de constituer une telle situation particulière existent, nécessitant l'examen du dossier par la 15

16 Commission (6). Les règles du droit communautaire relatives à la répétition de l'indu doivent être interprétées en ce sens qu'elles s'opposent à une réglementation nationale qui refuserait, ce qu'il appartient au juge national de vérifier, le remboursement d'une taxe incompatible avec le droit communautaire au seul motif que celle-ci a été répercutée sur les tiers, sans exiger que soit établie la mesure de l'enrichissement sans cause qu'engendrerait pour l'assujetti le remboursement de cette taxe. Le principe d'effectivité s'oppose à une législation ou à une pratique administrative nationales qui rendent impossible en pratique ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire, en instaurant une présomption d'enrichissement sans cause à partir du seul fait de la répercussion de la taxe sur des tiers (7). La Cour de justice considère que manque aux obligations lui incombant en vertu du traité un État membre qui maintient en vigueur une législation relative au remboursement de taxes indirectes perçues en violation de règles communautaires, qui exclut ce remboursement en cas de répercussion des taxes sur des tiers, et qui est interprétée et appliquée par l'administration et une part significative des juridictions, y compris la juridiction suprême nationale, d'une manière telle que l'exercice du droit au remboursement est rendu excessivement difficile pour le contribuable (8). Les articles 78 et 236 du règlement n 2913/92 doivent être interprétés en ce sens que : après l'octroi de la mainlevée de marchandises importées, les autorités douanières, saisies d'une demande du déclarant tendant à la révision de sa déclaration en douane relative auxdites marchandises, sont tenues, sous réserve d'un recours juridictionnel, soit de rejeter la demande par décision motivée, soit de procéder à la révision sollicitée ; lorsqu'elles constatent, à l'issue de la révision, que la valeur en douane déclarée comprenait par erreur une commission d'achat, elles sont tenues de rétablir la situation en procédant au remboursement des droits à l'importation appliqués à cette commission (9). A propos d'un droit anti-dumping institué sur les importations de linge de lit en coton originaires d'égypte, d'inde et du Pakistan, la Cour de justice décide que ce droit est invalide dans la mesure où le Conseil de l'union européenne a appliqué, aux fins de la détermination de la marge de dumping concernant le produit visé par l'enquête, la méthode de la «réduction à zéro» des marges de dumping négatives pour chacun des types de produits concernés. Un importateur tel que celui en cause au principal, qui a introduit devant une juridiction nationale un recours dirigé contre les décisions par lesquelles la perception de droits anti-dumping lui est réclamée en application du règlement n 2398/97, déclaré invalide en vertu du présent arrêt, est, en principe, en droit de se prévaloir de cette invalidité dans le cadre du litige au principal pour obtenir le remboursement de ces droits conformément à l'article 236, 1, du code des douanes communautaire (10). Une situation particulière au sens de l'article 239 du règlement n 2913/92 établissant le code des douanes communautaire est établie lorsqu'il ressort des circonstances de l'espèce que le redevable se trouve dans une situation exceptionnelle par rapport aux autres opérateurs exerçant une même activité et que, en l'absence de ces circonstances, il n'aurait pas subi le préjudice lié à la prise en compte a posteriori des droits de douane. Le contrôle déficient de la part de la Commission de l'application correcte d'un accord d'association peut constituer une telle situation particulière. Afin de déterminer si les circonstances d'une affaire déterminée sont constitutives d'une telle situation particulière, la Commission doit apprécier l'ensemble des données de fait pertinentes. Il s'ensuit que si la Commission jouit d'une marge d'appréciation en ce qui concerne l'application de l'article 239 du code des douanes communautaire, elle ne saurait faire abstraction de son devoir de mettre effectivement en balance, d'une part, l'intérêt de la Communauté au plein respect des dispositions de la réglementation douanière, qu'elle soit communautaire ou liant la Communauté, et, d'autre part, l'intérêt de l'importateur de bonne foi à ne pas supporter des préjudices dépassant le risque commercial normal. Ainsi, lors de l'examen d'une demande de remboursement ou de remise des droits à l'importation, la Commission ne saurait valablement se contenter d'évaluer le comportement et les agissements de l'importateur et de l'exportateur, mais doit également tenir compte, notamment, de l'incidence de son propre comportement, sur la situation concrète de l'espèce, dans le cadre de son devoir de surveillance et de contrôle. Dès lors que, dans un cas déterminé, la Commission n'a pas fait pleinement usage des prérogatives de surveillance et de contrôle dont elle dispose dans le cadre dudit accord d'association en vue d'en assurer l'application correcte, son manquement est constitutif d'une situation particulière au sens de l'article 239 du code des douanes communautaire justifiant le remboursement ou la remise des droits à l'importation perçus sur le fondement de certificats soit inauthentiques soit irréguliers (11). 16

17 II - Le régime français de remboursement L'article 352 du code des douanes national prévoit également un délai de prescription de trois ans «après l'époque que les réclamateurs donnent aux paiements des droits, dépôts des marchandises et échéances des loyers». Mais l'article suivant, 352 bis, est beaucoup plus restrictif en précisant que lorsqu'une personne a indûment acquitté des droits et taxes nationaux recouvrés selon les procédures du code des douanes, elle peut en obtenir le remboursement, à moins que les droits et taxes n'aient été répercutés sur l'acheteur. La répétition de l'indu étant une institution commune au droit privé et au droit public internes, la Cour de cassation considère que l'administration des douanes est tenue au paiement des intérêts au taux légal à compter de l'assignation par laquelle était formée une demande de remboursement de taxes qu'elle avait perçues par erreur (12). Dès lors que la position tarifaire déclarée par le commissionnaire en douane est reconnue erronée, les droits acquittés ne sont pas légalement dus, peu important que le paiement ait pour origine l'erreur commise par le déclarant (13). Les intérêts sont dus, conformément à l'article 378 du code civil, à compter de chaque perception indue (14). Une loi du 30 décembre 1991 a ajouté au code des douanes un article 352 ter aux termes duquel, lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception de droits ou taxes de douane a été révélé par une décision juridictionnelle, l'action en restitution ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1 er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue. La Cour de cassation précise qu'il résulte nécessairement de ce texte que le redevable est recevable à demander, dans le délai de trois ans courant à compter du prononcé de la décision juridictionnelle ayant révélé l'invalidité des droits perçus la restitution de ces droits dès lors que ceux-ci ont été acquittés durant la période répétible définie par ce texte (15). La décision juridictionnelle, au sens de l'article 352 ter du code des douanes, doit, dans les matières soumises à la compétence de l'ordre judiciaire, avoir été rendue par la CJCE ou par la Cour de cassation et non par une cour d'appel (16). L'opérateur, qui estime avoir payé des sommes trop importantes, peut solliciter la remise des droits à l'importation ou à l'exportation auprès de la Commission des Communautés, via l'administration des douanes. Cette requête se fonde sur l'article 239 du code des douanes communautaire qui autorise le remboursement de telles sommes dans certaines situations, notamment lorsque «n'est constatée ni manœuvre ni négligence de la part de l'intéressé». Le dossier est transmis à la Commission qui décide alors du bien-fondé de la demande. Dans l'hypothèse d'une réponse négative, l'opérateur peut exercer un recours devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes. En l'espèce, après contrôle du service des douanes, l'importateur et le commissionnaire en douane furent poursuivis pour importation sans déclaration de marchandises prohibées et traduits devant le tribunal correctionnel. Les modifications intervenues en droit communautaire depuis cette saisine entraînèrent la renonciation aux poursuites pénales. Le tribunal correctionnel ne put que constater l'extinction de l'action pénale ; en outre, il se déclara incompétent en ce qui concerne les demandes civiles. Il faut rappeler que la relaxe d'un prévenu d'infraction douanière laisse entière la question de la dette douanière elle-même. L'Administration forma appel de cette décision d'incompétence tandis que, devant la Commission de Bruxelles, les sociétés intimées sollicitaient la remise des droits éludés. La Commission ayant rejeté la demande le 20 décembre 2002, les sociétés exercèrent un recours en annulation devant le Tribunal de première instance des Communautés, recours pendant lorsque la cour d'appel de Poitiers se prononça le 28 mai Cette cour décida alors de surseoir à statuer sur l'appel de l'administration au motif principal que l'enjeu financier est si important qu'il convient de différer la décision afin d'éviter des effets désastreux sur la trésorerie des entreprises concernées. L'administration des douanes forma un pourvoi en cassation en se fondant sur l'article 242 TCE selon lequel «les recours formés devant la CJCE n'ont pas d'effet suspensif. Toutefois, la Cour de justice peut, si elle estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué», ce qu'elle n'a pas fait en l'espèce. L'arrêt fut cassé le 22 septembre 2004 sur ce fondement. Le pourvoi doit en effet être accueilli dès lors que la disposition conventionnelle a été violée et la cour d'appel, qui n'était pas saisie de la demande de remise des droits éludés, avait pour unique mission de se prononcer sur l'existence de ces droits (17). Autrement dit, note Bernadette Aubert dans sa chronique annuelle sur l'application du droit communautaire par les juridictions internes : «on peut avoir une décision nationale qui exige le versement d'une réparation civile et une décision du Tribunal de première instance qui en accorde la remise. Peut-on sérieusement 17

18 considérer que les deux procédures sont étrangères l'une à l'autre? La cour d'appel ne l'avait pas pensé. Dans un souci de bonne administration de la justice, il lui avait paru préférable de surseoir à statuer. Un tel «sursis d'opportunité» est censuré par la chambre criminelle (18). La circonstance qu'un importateur n'a pas déposé de demande de remise des droits par application de l'article 236 du code des douane communautaire n'interdit pas à la juridiction répressive de faire application de l'article b du même code pour débouter l'administration des douanes de sa demande en paiement des droits éludés (19). La Haute juridiction, note le professeur Bouloc, a considéré que le délai de trois ans ne concerne que l'administration et ne peut être opposé au juge qui a la plénitude de compétence pour en apprécier le bien-fondé au regard des dispositions de l'article b du code des douanes communautaire (20). On saluera la convergence de vue avec une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 avril 2005 qui casse un arrêt de la cour d'appel de Douai du 30 septembre 2002, lequel considérait que l'erreur des «autorités compétentes» qui autorise le non-recouvrement des droits vise l'erreur des autorités douanières des États membres et non celle des autorités des États tiers. «En statuant ainsi, alors que la CJCE a dit pour droit que les erreurs visées à l'art. 5, 2, du règlement 1697/79 recouvrent toutes les erreurs d'interprétation ou d'application des textes relatifs aux droits d'importation et d'exportation qui n'ont pu être raisonnablement décelées par le redevable, dès lors qu'elles sont la conséquence d'un comportement actif soit des autorités compétentes pour le recouvrement a posteriori, soit de celles de l'état d'exportation, ce qui exclut les erreurs provoquées par des déclarations inexactes du redevable, sous réserve des cas où l'inexactitude de ces déclarations ne serait que la conséquence de renseignements erronés donnés par des autorités compétentes et liant ces dernières, la cour d'appel a violé le texte susvisé» (21). Le fait générateur de la créance de restitution de droits de douane est le fait juridique à l'origine de l'obligation de restitution de ces droits par l'administration et non la restitution elle-même. La cour d'appel de Douai, pour accueillir la demande relative aux droits de douane à restituer pour réexportation, avait retenu qu'une telle créance naissait lorsque l'administration, ayant calculé le trop-perçu, le restituait au mandataire, la société en liquidation judiciaire, et que le droit du mandant, la société créancière, naissait également à cette date, puisque celle-ci justifiait que sa demande portait sur les sommes correspondant au remboursement de droits sur des biens réexportés postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire. L'arrêt est cassé pour violation des anciens articles L , L et L du code de commerce (22). Mais, note le professeur Martin-Serf, ces solutions devraient être quelque peu bousculées par la loi du 26 juillet L'article L , I, nouveau du code de commerce impose de payer à l'échéance, ou avant toutes les autres créances, les «créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture». Encore leur faut-il passer l'épreuve du tri sélectif des créanciers «méritants» ou «non méritants» selon l'expression maintenant consacrée pour désigner les créanciers postérieurs selon que leur créance est utile ou inutile, c'est-à-dire - plus juridiquement - selon qu'elle est née ou non «pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période». C'est à cette épreuve que risque d'échouer le créancier de la restitution de droits de douane et le créancier de restitution d'un dépôt de garantie. Le fait générateur d'une créance de restitution ne satisfait guère en effet au critère téléologique, ajouté au critère chronologique et à la condition de régularité par le nouvel article L , I, du code de commerce (23). A. Lienhard estime que le débat se trouve largement vidé de ses enjeux essentiels du moment que la nouvelle condition téléologique posée par l'article L du code de commerce devrait empêcher désormais les créances de restitution nées après le jugement d'ouverture de bénéficier du privilège de procédure, faute d'être utiles à cette dernière (24). F. Vinckel exprime cependant un avis plus nuancé à propos d'une décision de la chambre commerciale du 15 novembre 2005 (25). Enfin, la Cour de cassation rappelle qu'il appartient aux autorités douanières françaises de statuer sur la recevabilité d'une demande de remise de droits présentée sur le fondement de l'article 239, 2, du code des douanes communautaire (26). A noter que l'inadaptation du code des douanes communautaire due tant à ses conditions d'élaboration qu'à l'élargissement de l'union a conduit la Commission européenne à adopter une proposition de code des douanes modernisé. Ce nouveau code a été définitivement adopté par un règlement (CE/Euratom) n 450/2008 du Parlement et du Conseil du 23 avril 2008 dont l'entrée en vigueur, subordonnée à l'adoption de nouvelles dispositions d'application, entrera en vigueur au plus tard le 24 juin Le thème du remboursement des droits et taxes est traité au chapitre 3 du titre II sous les numéros 79 à 85. * * * 18

19 (1) C.-J. Berr, A propos d'un quarantième anniversaire. Réflexions sur la Commission de conciliation et d'expertise douanière, D (2) CJCE 16 déc. 1960, Humblet, aff. 6/60, Rec. CJCE p (3) CJCE 16 déc. 1976, Rewe, aff. 33/76, Rec. CJCE p (4) CJCE 9 nov. 1989, aff. 386/87, Rec. CJCE p (5) CJCE 29 juin 1988, aff. C-240/87, Rec. CJCE p (6) CJCE 27 sept. 2001, aff. C- 253/99, D (7) CJCE 2 oct. 2003, aff. C-147/01, RTD eur , obs. Berlin ; D (8) CJCE 9 déc. 2003, aff. C-129/00, RTD eur , note Z. Peerbux-Beaugendre, et 283, étude A.-S. Botella. (9) CJCE 20 oct. 2005, aff. C- 468/03. (10) CJCE 27 sept. 2007, aff. C- 351/04. (11) CJCE 25 juill. 2008, aff. C- 204/04. (12) Com. 12 nov. 1986, Bull. civ. IV, n 206. (13) Com. 14 janv. 2003, Bull. civ. IV, n 6. (14) Com. 10 févr. 1987, Bull. civ. IV, n 39. (15) Com. 18 avr. 2000, Bull. civ. IV, n 76 ; D (16) Com. 12 juill. 2005, Bull. civ. IV, n 167. (17) Crim. 22 sept. 2004, Bull. crim., n 220 ; RSC , obs. B. Aubert, et 581, obs. H. Matsopoulou ; RTD com , obs. B. Bouloc ; Gaz. Pal. Rec Jur. 1205, note A. C. (18) B. Aubert, obs. préc. (19) Crim. 9 mars 2005, Bull. crim., n 84 ; D , note C.-J. Berr ; RSC , obs. D. N. Commaret ; RTD com , obs. B. Bouloc. (20) B. Bouloc, obs. préc., RTD com (21) Com. 5 avr. 2005, Bull. civ. IV, n 82 ; D , obs. A. Astaix. (22) Com. 23 janv. 2007, Bull. civ. IV, n 10 ; D , obs. A. Lienhard ; RTD com , obs. A. Martin-Serf. (23) A. Martin-Serf, obs. préc. (24) A. Lienhard, obs. préc. (25) F. Vinckel, LPA, 24 févr (26) Com. 17 juin 2008, Bull. civ. IV, n