L ensemble des textes de référence. Articles L à 48 du Code du travail. Article D du Code du travail

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1 PACK INFODOC-REGIONS ANALYSE EXPERTS NUMERO 35 Troisième trimestre 2011 DANS CE NUMÉRO : Présentation 3 Le Plus de l expert 7 Annexes 11 Présentation générale Conditions de mise en œuvre du forfait en jours Mise en place 3 Salariés concernés 3 Durées maximales du travail 3 et repos obligatoires Nombre de jours de travail 4 Dépassement du forfait annuel 4 en jours Modalités d exécution du forfait annuel en jours Décompte des jours de travail 7 6 LE FORFAIT EN JOURS EN QUESTION La réglementation sur le forfait en jours a été posée par la loi dite Aubry du 19 janvier 2000 et a été ensuite modifiée par la loi du 20 août 2008, celle-ci permettant notamment de travailler au-delà du forfait légal de 218 jours. Le forfait en jours, réservé initialement aux cadres autonomes, puis étendu à certains non-cadres autonomes, permet à l employeur de s affranchir de la législation sur les heures supplémentaires, aussi revêt-il un intérêt tout particulier. Mais, bien évidemment, la jurisprudence est intervenue pour encadrer le recours à la convention de forfait en jours, notamment dans un arrêt du 29 juin Aussi il convient de faire le point sur la convention de forfait en jours et sur ses conditions de validité. Un article de présentation générale sur le forfait en jours : conditions de mise en œuvre, salariés concernés, nombre de jours de travail, modalités de suivi, etc. «Le Plus de l expert» tenant compte des apports de l arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2011 qui encadre les forfaits jours. Il s agit d envisager les précautions à prendre afin que la convention de forfait jours ne soit pas remise en cause par les tribunaux. L ensemble des textes de référence SOMMAIRE DU DOSSIER Les Plus de l expert Les apports de l arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2011 qui encadre les forfaits jours Le faits ayant donné lieu à 7 l arrêt du 29 juin 2011 La décision de la Cour d appel 7 La décision de la Cour de cassation La portée de l arrêt 8 8 REFERENCES LEGISLATIVES Articles L à 48 du Code du travail Article D du Code du travail REFERENCES JURISPRUDENTIELLES Cour de cassation, chambre sociale, 7 décembre 2010, n Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2011, n A N A L Y S E - E X P E R T S N 35

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3 Présentation générale La réglementation sur le forfait en jours a été posée par la loi dite Aubry du 19 janvier 2000 et a été ensuite modifiée par la loi du 20 août 2008, celle-ci permettant notamment de travailler au-delà du forfait légal de 218 jours. Le forfait en jours, réservé initialement aux cadres autonomes, puis étendu à certains non-cadres autonomes, permet à l employeur de s affranchir de la législation sur les heures supplémentaires, aussi revêt-il un intérêt tout particulier. Mais, bien évidemment, la jurisprudence est intervenue pour encadrer le recours à la convention de forfait en jours, notamment dans un arrêt du 29 juin Aussi il convient de faire le point sur la convention de forfait en jours et sur ses conditions de validité. 1 Mise en place des forfaits jours La convention de forfait en jours à l année nécessite au préalable une disposition spécifique d un accord collectif, d entreprise ou de branche, indiquant notamment les salariés concernés. Remarque Depuis la loi du 20 août 2008, il n est plus nécessaire que l accord de branche soit étendu. Il faut aussi que l accord du salarié soit matérialisé dans son contrat de travail (ou avenant). Exemple S agissant d un forfait annuel en jours, le contrat de travail, dans l article relatif à la rémunération pourrait indiquer que «le salarié percevra une rémunération forfaitaire pour 218 jours de travail par an». 2 Salariés concernés Seuls les cadres autonomes et les non cadres autonomes peuvent être soumis à une convention de forfait en jours sur l année. Les cadres autonomes se définissent à contrario. Il s agit des cadres qui ne sont ni cadres dirigeants ni cadres intégrés. Ce sont ceux qui sont autonomes dans l organisation de leur emploi du temps. Les non cadres autonomes sont les salariés non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et disposant d une réelle autonomie dans l organisation de leur emploi du temps pour l exercice des responsabilités qui leur sont confiées. 3 Durées maximales du travail et repos obligatoires Les règles légales applicables sur les durées maximales du travail ont été modifiées par la loi du 20 août 2008 : - La loi du 19 janvier 2000 indiquait que si les règles légales sur les durées maximales du travail ne sont pas applicables aux salariés ayant une convention de forfait en jours, ils doivent cependant bénéficier des repos obligatoires : 11 heures consécutives entre 2 jours de travail et 35 heures de repos continu chaque semaine. - Mais la loi du 20 août 2008 a ensuite assoupli ces dispositions et dorénavant le salarié au forfait jours n est pas soumis à la durée légale hebdomadaire, à la durée quotidienne maximale de travail (10 heures), aux durées hebdomadaire maximales de travail (48 heures par semaine et 44 heures sur 12 semaines). Il faut en tout état de cause respecter les dispositions de l accord collectif fixant, le cas échéant, les durées maximales du travail. 3

4 4 Nombre de jours de travail La durée du travail des salariés soumis à une convention de forfait en jours ne peut excéder 218 jours de travail par an. Remarque La loi du 30 juin 2004 sur la journée de solidarité majore d une journée la limite légale supérieure des forfaits jours : ils passent donc de 217 à 218 jours. Il en est de même pour les forfaits prévus antérieurement à la loi du 30 juin par accord collectif et par contrat de travail : on rajoute une journée. 4.1 Nombre de jours de travail inférieur à 218 jours Le plafond de 218 jours correspond à un plafond maximal de jours de travail pouvant être fixé par accord. De ce fait, rien n interdit à un accord collectif de prévoir des forfaits en jours sur une base inférieure à 218 jours. Un salarié ayant un forfait sur une base inférieure à 218 jours n aurait pas la qualité de salarié à temps partiel, la durée du travail d un salarié à temps partiel devant être exprimée en heures. De ce fait, les dispositions spécifiques prévues en matière de Sécurité Sociale pour les salariés à temps partiel ne pourraient s appliquer. 4.2 Incidence des entrées et sorties en cours d année La question se pose de savoir comment il faut calculer le nombre de jours à effectuer en cas d entrée ou de sortie en cours d année, sachant qu aucun texte, hormis, le cas échéant, l accord collectif ne prévoit de modalités de calcul. Dans ce cas, à notre avis, il semblerait logique de procéder en trois temps : - Tout d abord on majore le forfait jours du nombre de jours de congés payés (en jours ouvrés) et du nombre de jours fériés (coïncidant avec un jour de travail) ; - Puis, on proratise le résultat obtenu par le nombre de jours calendaires depuis la date d entrée ou jusqu au départ / 365 ; - Le résultat ainsi obtenu doit être diminué des jours fériés tombant un jour normalement travaillé sur la période de travail et des jours de congés acquis et pouvant être pris sur l année (en jours ouvrés). Exemple Un salarié entre dans l entreprise le 1er juillet bénéficie d un forfait de 218 jours de travail. Pour l année en cause, il devrait travailler : Première étape : (congés payés en ouvrés) + 8 (exemple de 8 jours fériés coïncidant avec un jour ouvré) = 251 jours Deuxième étape : 251 x 184 = 126 jours 365 jours Troisième étape : (jours fériés coïncidant avec un jour ouvré entre le 1er juillet et le 31 décembre) 0 (congés payés à prendre entre 1er juillet et le 31 décembre) = 122 jours 5 Dépassement du forfait annuel en jours Avant la loi du 20 août 2008, en cas de dépassement du forfait annuel, le salarié devait bénéficier, dans les trois premiers mois de l année suivante, d un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours de dépassement réduisait alors le plafond annuel de l année suivante. Il a été jugé qu en cas de dépassement du forfait, il faut, compte tenu de la législation applicable à l époque des faits (loi du 19 janvier 2000), faire bénéficier le salarié d'un nombre de jours égal équivalent au cours 4

5 des 3 premiers mois de l'année suivante, ce qui n est pas exclusif d un droit à indemnisation (Cass. soc. 7 décembre 2010, n ). Le préjudice est évalué en se référant à l article L selon lequel si un salarié au forfait jours a une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées, il peut saisir le juge pour bénéficier d une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. Pour prouver le dépassement du forfait jours, la Cour de cassation, dans ce même arrêt du 7 décembre 2010, transpose la règle utilisée pour les heures supplémentaires : l employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. D où l intérêt pour l employeur de mettre en place un suivi du temps et de contrôler les décomptes des salariés. Dans cette affaire, l employeur contestait les dépassements, le décompte ayant été établi par le salarié sans respecter la procédure suivie, car il n avait pas été contresigné par le responsable; mais cela n empêche pas le salarié d invoquer un dépassement du forfait. Depuis la loi du 20 août 2008, le code du travail ne prévoit plus le report des jours de dépassement dans les 3 mois de l année suivante. Désormais, en cas de dépassement du forfait, le salarié peut: - Affecter les jours au compte épargne temps s il en existe un et si l accord collectif prévoit cette modalité d alimentation du compte épargne temps ; - En l'absence de compte épargne temps, il peut affecter les jours de repos au PERCO, dans la limite de 5 jours par an ; - Conclure un accord écrit avec l employeur, sur le fondement de l article L du code du travail, pour renoncer à une partie des jours de repos en contrepartie d une majoration de salaire d au moins 10%. Dans ce cas, le nombre maximum de jours pouvant être effectué est fixé par l accord collectif ou, à défaut, à 235 jours. Le salarié doit toutefois bénéficier des congés et repos légaux et des jours fériés applicables dans l entreprise. Ces jours de dépassement bénéficient d une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 10%. 6 Modalités d exécution du forfait annuel en jours L employeur doit respecter un certain nombre de dispositions, quand le salarié est au forfait en jours. La loi du 20 août 2008 prévoit que l employeur doit organiser un entretien annuel individuel avec les salariés au forfait jours. Ceci est important pour vérifier la charge de travail, etc. Le comité d entreprise est consulté tous les ans sur les conditions de recours aux forfaits et les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés. Il est aussi prévu que si la rémunération du salarié au forfait jours est manifestement sans rapport avec ses sujétions, il peut saisir le juge pour obtenir une indemnité. Remarque Le bulletin de paie doit indiquer la nature et le volume du forfait. 7 Décompte des jours de travail Les salariés ayant une convention de forfait en jours doivent tenir un décompte de leurs jours de travail. Ce document est tenu à la disposition de l inspection du travail pendant 3 ans (il est préférable de le garder 5 ans compte tenu de la prescription quinquennale en matière de salaire). Il n y a pas lieu de décompter les heures de travail. 5

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7 Le Plus de l expert Dans un arrêt du 29 juin 2011, la Cour de cassation a posé le principe de validité du forfait jours, mais en posant des conditions assez strictes, afin d assurer le respect du droit à la santé et au repos des salariés. Il faut donc que les employeurs ayant conclu des conventions de forfait jours avec des salariés vérifient le contenu de l accord collectif ayant servi de base à la conclusion de ces conventions, et aussi leurs modalités de mise en œuvre dans l entreprise. A défaut, le forfait jours est privé d effet, d où un risque réel de contentieux pour les employeurs, l enjeu étant un rappel de salaire dans la limite de 5 ans, au titre des heures supplémentaires. 1 Les faits ayant donné lieu à l arrêt du 29 juin 2011 L affaire jugée par la Cour de cassation concernait un cadre autonome dont le contrat de travail stipulait une convention de forfait en jours telle que prévue par l accord collectif de la métallurgie du 28 juillet Le salarié, démissionnaire, demandait un rappel d heures supplémentaires, car l employeur ne respectait pas les dispositions conventionnelles sur le forfait jours et notamment celles relatives au contrôle du nombre de jours travaillés et au suivi de la charge de travail. En l occurrence, la convention collective applicable, celle de la métallurgie prévoyait un certain nombre de dispositions encadrant le forfait jours, et notamment la tenue d un document de contrôle et d un entretien annuel. En effet, l article 14 de l accord du 28 juillet 1998 sur l organisation du travail dans la métallurgie, prévoit que le forfait en jours s accompagne d un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises. La convention collective précise que l employeur est tenu d établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l organisation du travail de l intéressé et de sa charge de travail. Par ailleurs, la convention collective prévoit que le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l organisation et la charge de travail de l intéressé et l amplitude de ses journées d activité ; cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l intéressé. 2 La décision de la Cour d appel La cour d appel a rejeté les demandes du salarié au titre d heures supplémentaires et de travail dissimulé, aux motifs que le contrat de travail stipulait : «article M. X... est classé dans la catégorie des cadres jouissant d une large autonomie dans la gestion et l organisation de leur temps de travail, catégorie bénéficiant d une convention de forfait en jours déterminé sur la base de 217 jours de travail par an, il est donc soumis au type d horaire prévu par l accord pour cette catégorie». L arrêt interprète cette stipulation comme valant acceptation par le salarié du bénéfice d une convention de forfait sur la base de 217 jours par an et comme excluant donc la rémunération de toute heure supplémentaire, malgré la référence dans les bulletins de paie à un horaire de 151,67 heures de travail par mois. 7

8 Pour la cour d appel, les insuffisances de l employeur en matière de contrôle du nombre de jours travaillés ou en suivi de l organisation et de la charge de travail, à les supposer établies, ne sont pas de nature à remettre en cause la convention de forfait fixé en jours. Cette convention exclut les dispositions sur la durée légale du travail, les heures supplémentaires et des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail et donc un décompte de la durée du travail en heures. 3 La décision de la Cour de cassation La cour d appel ayant rejeté les demandes du salarié, l affaire fut portée devant la Cour de cassation qui, au vu droit à la santé et au repos des salariés, casse l arrêt de cour d appel. Les attendus de l arrêt sont les suivants : «Vu l alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l article 151 du Traité sur le fonctionnement de l Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l article L du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n du 20 août 2008, interprété à la lumière de l article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne, ensemble l article 14 de l accord du 28 juillet 1998 étendu sur l organisation du travail dans la métallurgie ; Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; Il résulte des articles susvisés des directives de l Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires». Il s agit d un arrêt de cassation. Pour la Cour de cassation, il résultait des constatations de la cour d appel que les stipulations de l accord n avaient pas été observées par l employeur. La cour d appel aurait dû en déduire que la convention de forfait en jours était privée d effet et le salarié pouvait prétendre au paiement d heures supplémentaires dont elle devait vérifier l existence et le nombre. Elle indique que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; dans la mesure où l employeur n a pas respecté ces dispositions, dont l objet est d assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, la convention de forfait jours est privée d'effet et le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires. 4 La portée de l arrêt Dans cet arrêt, la Cour pose des conditions pour que le forfait jours soit opposable au salarié. Il faut que les dispositions de l accord collectif «assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires». En l espèce, l accord collectif de la métallurgie contenait bien des dispositions protectrices pour le salarié, aussi le forfait jours aurait pu être valable, si ce n est que l employeur était défaillant, en ne suivant pas les prescriptions de l accord collectif. Donc non seulement il faut vérifier que l accord collectif prévoie des garanties de nature à assurer la protection de la santé des salariés, mais encore il est nécessaire que l employeur observe ces dispositions. Faute de quoi, le salarié pourra obtenir un rappel d heures supplémentaires, dans la limite de la prescription quinquennale. Il appartiendra aux juges du fond, sur la base des éléments apportés par le salarié, d en fixer le quantum. Pour rappel, la jurisprudence admet que des tableaux récapitulatifs établis 8

9 par le salarié de sa propre initiative, même non visés par l employeur, sont un élément suffisant pour étayer la demande du salarié. Il est donc important de vérifier le contenu des accords collectifs prévoyant le forfait jours ; s ils ne contiennent pas de limite dans la durée du travail, ni de suivi par l employeur, le forfait jours n est pas valable. Il faudra donc procéder sans tarder à leur révision. Il faut ensuite rappeler aux employeurs qu il est impératif de respecter les dispositions conventionnelles encadrant le forfait jours, notamment en opérant un réel suivi de la charge de travail des salariés concernés. Ce n est qu à cette double condition que l employeur est protégé contre d éventuelles actions en rappel d heures supplémentaires. 9

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11 Annexes Références législatives : Articles L à 48 du code du travail Article D du code du travail Références jurisprudentielles : Cassation sociale 7 décembre 2010, n Cassation sociale 29 juin 2011, n

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13 Références législatives Article L du Code du travail Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L : 1 Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2 Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article L du Code du travail Le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L ne peut excéder deux cent dix-huit jours. NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article L du Code du travail Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L A défaut d'accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article L du Code du travail Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 13

14 NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article L du Code du travail Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification. NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article L du Code du travail Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1 A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L ; 2 A la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L ; 3 Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L et aux premier et deuxième alinéas de l'article L NOTA: Loi n du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 19 III : Les accords conclus en application des articles L à L du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Article D du Code du travail L'employeur tient à la disposition de l'inspection du travail : 1 Pendant une durée d'un an, y compris dans le cas d'horaires individualisés, les documents existant dans l'entreprise ou l'établissement permettant de comptabiliser les heures de travail accomplies par chaque salarié ; 2 Pendant une durée d'un an, le document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte accompli chaque mois par le salarié ainsi que la compensation correspondante ; 3 Pendant une durée de trois ans, les documents existant dans l'entreprise ou l'établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail accomplis par les salariés intéressés par des conventions de forfait. 14

15 Références jurisprudentielles Cour de cassation, chambre sociale, 7 décembre 2010 N LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er avril 2002 en qualité de directeur de golf par la société Touristique thermale et hôtelière de Divonne-les-Bains (STTH de Divonne) ; qu'estimant ne pas avoir été payé des jours de travail effectués au-delà de la durée prévue par la convention de forfait en jours qui lui était applicable, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaires incluant une rémunération majorée de 25 % des jours litigieux ; Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaires et de congés payés, alors, selon le moyen : 1 / que l'article 33-7 de la convention collective nationale des casinos impose, pour les cadres bénéficiant d'un forfait de salaire en jours de travail sans référence à un horaire précis, compte tenu de l'absence d'encadrement de leur temps de travail, un décompte des jours ou demi-journées de travail et de repos par un dispositif auto-déclaratif mensuel, en jours, contresigné par le responsable hiérarchique ; qu'en ayant décidé que l'absence de contreseing par le supérieur hiérarchique prévu par la convention collective n'interdisait pas à M. X... d'invoquer un dépassement du forfait jours, la cour d'appel a violé le texte précité par refus d'application ; 2 / que la cour d'appel a violé par fausse application l'article L du code du travail, applicable aux seuls litiges relatifs à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, et inapplicable à ceux relatifs à l'existence et au nombre de jours de travail d'un salarié qui travaille dans le cadre d'une convention de forfait en jours, conclue en application de la convention collective nationale des casinos ; 3 / que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'après avoir énoncé que le cadre disposant d'un forfait à l'année n'était pas visé par la réglementation des heures supplémentaires et ne pouvait prétendre à une majoration de 25 % de sa rémunération, la cour d'appel qui, d'office et sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, a appliqué le régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié prévu par la loi du 31 décembre 2008 dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps et majoré de 10 % le temps de travail effectué au-delà du forfait, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4 / qu'en tout état de cause, qu'en n'ayant pas répondu aux conclusions de la société STTH faisant valoir que, seul un travail commandé par l'employeur ou inhérent aux fonctions du salarié devant être considéré comme temps de travail de travail effectif, M. X... se rendait régulièrement à sa convenance personnelle sur le golf, sans qu'il s'agisse d'une nécessité au regard de sa fonction, moyen qui s'appuyait sur un élément de preuve précis versé aux débats et mentionné dans ces conclusions (attestation de M. Y...), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5 / qu'en ayant énoncé que Mme Z..., secrétaire de direction d'août 2000 à décembre 2004 au service de M. A..., directeur général de la STTH, avait attesté que MM. Y... et A... étaient informés des dépassements des jours de travail de M. X... "à qui il n'a pas été demandé de ramener sa durée de travail en conformité avec son forfait jour de 217 jours" (arrêt p. 4), la cour d'appel a dénaturé cette attestation par laquelle Mme Z... indiquait seulement "je sais également que cette situation a perduré sans qu'aucun écrit n'ait été adressé à M. X... pour lui demander de ramener sa durée de travail à des niveaux en accord avec son forfait de 217 jours", méconnaissant ainsi son obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 15

16 6 / qu'en s'étant fondée sur la circonstance que "ce n'est que par lettre du 29 novembre 2006 que la STTH a admis, pour 2006, que M. X... avait atteint son forfait de 218 jours depuis le 26 novembre 2006 et lui a ainsi demandé de ne plus assurer ces fonctions au Golf jusqu'au 28 février 2007", inopérante pour établir un quelconque accord de l'employeur à la réalisation par le salarié de journées de travail au-delà du forfait, dès lors qu'elle répondait à une lettre du salariée du 18 novembre 2006 informant l'employeur que le forfait serait atteint le 26 novembre et lui demandant s'il devait ou non assurer ses fonctions au-delà de cette date, cette réponse immédiate caractérisant, au contraire, la volonté ferme de l'employeur de voir le salarié respecter les strictes limites du forfait annuel de 218 jours et de ne pas le rémunérer au-delà, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L à L , L et D du code du travail ; Mais attendu d'abord qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il en résulte que le seul défaut de contreseing par le supérieur hiérarchique du document auto-déclaratif prévu par l'article 33-7 de la convention collective nationale des casinos ne saurait interdire au salarié de réclamer le paiement de jours qu'il estime avoir travaillés au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait en jours ; Et attendu, ensuite, que sous couvert de griefs de dénaturation, de non respect du principe de contradiction, de défaut de réponse à conclusions et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par laquelle la cour d'appel a retenu l'existence de jours travaillés au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait en jours ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi incident du salarié : Sur le moyen relevé d'office après avertissement donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile : Vu les articles L III, alors applicable, et L , devenu L du code du travail, ensemble l'article 4 de la loi n du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise ; Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l'accord, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jours de repos égal à ce dépassement ; que ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l'année durant laquelle ils sont pris ; Attendu que, selon le deuxième de ces textes, lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification ; Attendu enfin qu'il résulte du dernier texte, qui prévoit à titre transitoire une majoration de salaire de 10 % pour les journées ou demi-journées travaillées du fait de la renonciation par le salarié, auquel est applicable une convention de forfait en jours, à des jours de repos, qu'il n'est applicable qu'à compter du 1er avril 2005 et jusqu'au 31 décembre 2008, aux seules entreprises dont l'effectif est au plus égal à vingt et dans le seul cas où la renonciation du salarié recueille l'accord de l'employeur ; 16

17 Attendu que pour limiter à 10 % la majoration de rémunération due au salarié pour les jours travaillés en dépassement de la durée annuelle fixée par la convention de forfait en jours, l'arrêt retient que, si en application de l'article L III du code du travail, lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l'accord, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jours égal à ce dépassement, le non respect par la société STTH de Divonne de ces dispositions ne peut priver le salarié de son droit à indemnisation ; que l'état récapitulatif établi par le salarié permet de retenir 213 jours d'avril 2002 à mars 2005 ; que si le salarié ne peut prétendre à une majoration de 25 %, les cadres au forfait n'étant pas visés par la réglementation des heures supplémentaires, le manquement de la SSTH de Divonne doit conduire à l'application du régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié, prévu jusqu'au 31 décembre 2008 dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps; qu'il convient donc d'appliquer la majoration minimum de 10 % du temps effectué au-delà du forfait auquel le salarié était soumis ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle ne pouvait faire application au litige de l'article 4 de la loi du 31 mars 2005, et qu'elle devait évaluer le préjudice subi par le salarié conformément à l'article L devenu L du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité à 10 % la majoration de rémunération des jours travaillés au-delà du plafond annuel fixé par la convention de forfait en jours, l'arrêt rendu le 24 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société STTH de Divonne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société STTH de Divonne à payer à M. X... la somme de euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Blanc, avocat aux Conseils pour la société STTH de Divonne. Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société STTH de Divonne Les Bains à payer à Monsieur X... la somme de à titre de rappel de salaires et les congés payés y afférents ; Aux motifs que Monsieur X... était soumis à une convention de forfait annuel de 218 jours prévue par les articles L à L , L et D du code du travail et les dispositions conventionnelles en vigueur ; que n'étant pas soumis à un horaire, les cadres bénéficiant d'un forfait annuel en jours, étaient dispensés de l'enregistrement quotidien et hebdomadaire de leur temps de travail, la durée devant toutefois être décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demijournées travaillées par chaque salarié en application de l'article D et l'employeur devait tenir à la disposition de l'inspecteur du travail pendant une durée de trois ans le ou les documents permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les salariés concernés par des conventions de forfait ; que lorsque le nombre de jours travaillés dépassait le plafond annuel fixé par la convention ou l'accord, le salarié devait bénéficier au cours des trois premiers mois de l'année suivante d'un nombre de jours égal à ce dépassement, ce nombre de jours réduisant le plafond annuel de l'année durant laquelle ils étaient pris ; qu'une convention ou un accord collectif pouvait ouvrir la faculté au salarié qui le souhaitait, 17

18 en accord avec le chef d'entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire, en déterminant les conditions de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés faisaient connaître leur choix ; que la réglementation des heures supplémentaires ne s'appliquait pas aux salariés soumis à de tels forfaits contrairement aux dépassements des forfaits hebdomadaires ou mensuels en heures ; que l'article 33-7 la convention collective nationale des casinos disposait que «les journées ou demi journée de travail sont décomptées par des systèmes auto-déclaratifs» et précisait concernant la catégorie des «autres cadres» bénéficiant de forfaits établis sur une base annuelle en jours de travail que le décompte était suivi par «un dispositif auto-déclaratif mensuel, en jours, contresigné par le responsable hiérarchique» ; qu'il était prévu en outre : «En cas de dépassement régulier de ces durées, le cadre concerné peut saisir le responsable hiérarchique de la situation, afin de déterminer les solutions à apporter à la situation s'il s'avérait qu'elle n'était pas conjoncturelle (...). Pendant les 2 années suivant la mise en place de ces forfaits jours, un rapport annuel est établi auprès du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, sur les problèmes traités et les solutions apportées» ; que Monsieur X... soutenait avoir depuis le début de sa collaboration dépassé le nombre de jours de travail prévu à son forfait ce que contestait l'employeur ; que selon l'article L du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, le juge formait sa conviction au vu des éléments que l'employeur devait fournir pour justifier les horaires réalisés par le salarié et de ceux fournis par le salarié, ce dernier devant fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X..., directeur du golf chargé d'organiser les plannings de travail des employés, produisait des tableaux mensuels mentionnant pour chaque jour la présence ou l'absence des salariés, Monsieur X... figurant sur ces tableaux ; que Monsieur X... produisait l'attestation de Madame Z..., secrétaire de direction d'août 2000 à décembre 2004 au service de Monsieur A..., directeur général de la STTH, qui attestait que Messieurs Y... et A... étaient parfaitement et régulièrement informés des dépassements des jours de travail de Monsieur X... à qui il n'avait pas été demandé de ramener sa durée de travail en conformité avec son forfait de 217 jours ; que ce n'était que par lettre du 29 novembre 2006 que la STTH avait admis, pour 2006, que Monsieur X... avait atteint son forfait de 218 jours le 26 novembre 2006 et lui avait demandé de ne plus assurer ces fonctions au Golf jusqu'au 28 février 2007 ; que Monsieur X..., Directeur, avait transmis l'ensemble des documents nécessaires à l'établissement des fiches de paie de ses collaborateurs sur lesquels il apparaissait, qui permettaient sans équivoque à son employeur de constater les dépassements importants du forfait auquel il était soumis ; que ces dépassements étaient connus et commentés lors des réunions de travail de la direction ; que la STTH de Divonne les Bains ne pouvait s'exonérer de ses obligations en invoquant l'absence de contreseing d'un supérieur hiérarchique prévu par la convention collective ; que les cadres soumis à un forfait à l'année n'étant pas visés par la réglementation des heures supplémentaires et ne pouvant prétendre à une majoration de sa rémunération à hauteur de 25%, le manquement de la société STTH devait conduire à l'application du régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié prévu par la loi du 31 décembre 2008 dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps ; qu'il convenait donc d'appliquer la majoration minimale de 10% du temps de travail effectué au-delà du forfait ; Alors 1 ) que l'article 33-7 de la convention collective nationale des casinos impose, pour les cadres bénéficiant d'un forfait de salaire en jours de travail sans référence à un horaire précis, compte tenu de l'absence d'encadrement de leur temps de travail, un décompte des jours ou demi-journées de travail et de repos par un dispositif auto-déclaratif mensuel, en jours, contresigné par le responsable hiérarchique ; qu'en ayant décidé que l'absence de contreseing par le supérieur hiérarchique prévu par la convention collective n'interdisait pas à Monsieur X... d'invoquer un dépassement du forfait jours, la cour d'appel a violé le texte précité par refus d'application ; Alors 2 ) que la cour d'appel a violé par fausse application l'article L du code du travail, applicable aux seuls litiges relatifs à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, et inapplicable à ceux relatifs à l'existence et au nombre de jours de travail d'un salarié qui travaille dans le cadre d'une convention de forfait en jours, conclue en application de la convention collective nationale des casinos ; Alors 3 ) que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'après avoir énoncé que le cadre disposant d'un forfait à l'année n'était pas visé par la réglementation des heures supplémentaires et ne pouvait prétendre à une majoration de 25% de sa 18

19 rémunération, la cour d'appel qui, d'office et sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, a appliqué le régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié prévu par la loi du 31 décembre 2008 dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps et majoré de 10% le temps de travail effectué au-delà du forfait, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Alors 4 ) en tout état de cause, qu'en n'ayant pas répondu aux conclusions de la société STTH faisant valoir que, seul un travail commandé par l'employeur ou inhérent aux fonctions du salarié devant être considéré comme temps de travail de travail effectif, Monsieur X... se rendait régulièrement à sa convenance personnelle sur le golf, sans qu'il s'agisse d'une nécessité au regard de sa fonction (concl. d'appel p. 9), moyen qui s'appuyait sur un élément de preuve précis versé aux débats et mentionné dans ces conclusions (attestation de Monsieur Y...), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 5 ) qu'en ayant énoncé que Madame Z..., secrétaire de direction d'août 2000 à décembre 2004 au service de Monsieur A..., directeur général de la STTH, avait attesté que Messieurs Y... et A... étaient informés des dépassements des jours de travail de Monsieur X... «à qui il n'a pas été demandé de ramener sa durée de travail en conformité avec son forfait jour de 217 jours» (arrêt p. 4), la cour d'appel a dénaturé cette attestation par laquelle Madame Z... indiquait seulement «je sais également que cette situation a perduré sans qu'aucun écrit n'ait été adressé à M. X... pour lui demander de ramener sa durée de travail à des niveaux en accord avec son forfait de 217 jours», méconnaissant ainsi son obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; Alors 6 ) qu'en s'étant fondée sur la circonstance que «ce n'est que par lettre du 29 novembre 2006 que la STTH a admis, pour 2006, que Monsieur X... avait atteint son forfait de 218 jours depuis le 26 novembre 2006 et lui a ainsi demandé de ne plus assurer ces fonctions au Golf jusqu'au 28 février 2007», inopérante pour établir un quelconque accord de l'employeur à la réalisation par le salarié de journées de travail audelà du forfait, dès lors qu'elle répondait à une lettre du salariée du 18 novembre 2006 informant l'employeur que le forfait serait atteint le 26 novembre et lui demandant s'il devait ou non assurer ses fonctions au-delà de cette date, cette réponse immédiate caractérisant, au contraire, la volonté ferme de l'employeur de voir le salarié respecter les strictes limites du forfait annuel de 218 jours et de ne pas le rémunérer au-delà, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L à L , L et D du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. X... L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'IL a limité la condamnation l'employeur au paiement de la somme de au titre du rappel de salaire pour les jours supplémentaires de travail, comprenant la majoration au taux de 10 %, outre au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article D devenu D (3) du code du travail que les cadres soumis à un forfait à l'année ne sont pas visés par la réglementation des heures supplémentaires et que Monsieur X... ne peut donc prétendre à une majoration de sa rémunération à hauteur de 25 %, le manquement de la société STTH de Divonne doit conduire à l'application du régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié, prévu jusqu'au 31 décembre 2008 dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps ; de sorte qu'il convient d'appliquer la majoration minimale de 10 % du temps effectué au-delà du forfait auquel Monsieur X... était soumis ; ALORS QUE les modalités de mise en place et d'application des dépassements, par le salarié, du forfait annuel en jours diffèrent selon l'effectif de l'entreprise ; de sorte appliquant le régime transitoire d'indemnisation du temps de travail excédentaire effectué volontairement par le salarié dans les entreprises non soumises à la mise en place d'un compte épargne temps sans même s'interroger sur l'effectif total de l'entreprise, au-delà de l'effectif représenté par le seul établissement du golf du domaine de Divonne, la 19

20 cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L et D du code du travail, ensemble celles de l'article 4 de la loi n du 31 mars 2005 relative au forfait annuel en heures ou en jours. Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2011 N LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la recevabilité de l'intervention de l'association Mouvement des entreprises de France (MEDEF) examinée d'office : Vu les articles 327 et 330 du code de procédure civile ; Attendu que, selon ces textes, les interventions volontaires sont admises devant la Cour de cassation, si elles sont formées à titre accessoire, à l'appui des prétentions d'une partie, et ne sont recevables que si leur auteur a intérêt pour la conservation de ses droits à soutenir une partie ; Attendu que le pourvoi formé par M. X... est dirigé contre un arrêt qui, notamment, a rejeté sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé ; que le MEDEF ne justifie pas d'un intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir la société Y..., défenderesse au pourvoi ; que l'association n'est donc pas recevable en son intervention volontaire ; Sur le pourvoi : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 19 janvier 2001 par la société Y... en qualité de cadre autonome comme responsable commercial sur une zone internationale ; que son contrat de travail stipulait une convention de forfait en jours telle que prévue à l'accord sur l'organisation du travail du 28 juillet 1998 conclu dans la branche de la métallurgie ; que le salarié bénéficiait d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable liée à la réalisation d'objectifs ; qu'il a démissionné le 30 janvier 2006 ; que se prévalant notamment des insuffisances de l'employeur quant au contrôle du nombre de jours travaillés ou de suivi de son organisation et de sa charge de travail et soutenant qu'en conséquence il n'avait pas perçu toutes les sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de l'exécution de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'union européenne, ensemble l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie ; Attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles susvisés des directives de l'union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; Attendu, encore, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; 20