La responsabilité de l évaluateur

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1 La responsabilité de l évaluateur MARIE-MANUELE SAMION / AVOCATE DIDIER FAURY / CNECJ THIERRY SAINT-BONNET / CNEJFD 1 Plan de l intervention Typologie des missions d évaluation Les fondements de la responsabilité civile de l évaluateur A quel référentiel se rapporter pour apprécier le travail de l évaluateur? Comment l évaluateur peut-il couvrir ou limiter sa responsabilité? 2 1

2 Typologie des missions d évaluation d entreprises ou de droits sociaux Evaluations contractuelles ou expertises «privées» Un point de sémantique préalable : les mots «opinion» et «avis» Expert-conseil / expert officieux La désignation peut être faite dans différentes hypothèses L expert officieux donne son opinion dans le cadre d une relation contractuelle bilatérale Expert amiable L expertise est diligentée à la demande conjointe des parties concernées L expert amiable rend un avis dans le cadre d une relation contractuelle entre les parties qui définit la portée de cet avis qui se traduit par un rapport 4 2

3 Evaluations par ordre de la loi 1/2 Missions de tiers évaluateur du Code civil «l arbitre» de l article 1592 La décision du tiers a «le caractère d un élément constitutif de l accord des parties», l évaluateur parachève le contrat en fixant le prix «l expert» de l article La raison d être de l expert est «d arbitrer» afin que l associé obligé de céder ses droits, ne soit pas spolié ou expatrié Le tiers estimateur qui n est ni un arbitre, ni un expert, fixe un prix qui s impose aux parties et au juge Missions du Code de commerce Le commissaire aux comptes Le commissaire aux comptes apprécie et formule une opinion sur la certification des comptes dans un rapport. NEP 540. Appréciation des estimations comptables 5 Evaluations par ordre de la loi 2/2 Le commissaire aux apports Il formule un avis sur la non-surévaluation des apports dans un rapport Le commissaire à la fusion Il formule un avis sur le caractère équitable du rapport d échange dans le cadre d un rapport Le commissaire aux avantages particuliers Il formule un avis sur la non-contrariété de la loi ou à l intérêt social et sur l évaluation, si elle est possible, desdits avantages particuliers dans le cadre d un rapport L expertise indépendante Le rapport d expertise comporte une évaluation de la société visée et une attestation d équité. L expert formule une opinion dans le cadre d un rapport 6 3

4 Evaluations sur désignation judiciaire Expertise de justice L expert peut être désigné par le juge des référés sur la base de l article 145 du CPC (urgence, conserver ou établir la preuve avant tout procès) Il l est également par le juge du fond sur la base des articles 263 et suivants du CPC En matière d évaluation, ces textes sont applicables L expert émet un avis dans le cadre d un rapport. Le juge n est pas obligé de suivre l avis de l expert Expertise de gestion L expert émet un avis dans le cadre d un rapport. Cette expertise est proche de l expertise judiciaire 7 Constat Expertise de justice A l exception des missions du tiers-évaluateur, le commanditaire de l évaluation (client, associés, juge, ) n est pas dans l obligation d entériner l avis ou l opinion de l évaluateur Ce dernier a donc le plus souvent une obligation de moyen et non de résultat Cette distinction classique a bien entendu des conséquences en matière de responsabilité 8 4

5 Les fondements de la responsabilité civile de l évaluateur Les fondements de la responsabilité civile de l évaluateur La responsabilité civile consiste en l obligation de répondre de ses actes et des dommages que l on cause à autrui A l égard de qui l évaluateur est-il responsable? Les fondements de la responsabilité de l évaluateur Les missions de l évaluateur s inscrivant dans un lien contractuel Les missions de l évaluateur ne s inscrivant pas dans un lien contractuel 10 5

6 Les grandes lignes de la responsabilité délictuelle 1/3 Seule la responsabilité du fait personnel retiendra notre attention dans le cadre d une approche de la responsabilité civile de l évaluateur Toutefois, une incidente importante doit être faite s agissant de la responsabilité de l évaluateur, personne morale Les deux textes fondamentaux en matière de responsabilité du fait personnel : les articles 1382 et 1383 du Code civil 11 Les grandes lignes de la responsabilité délictuelle 2/3 La responsabilité du fait personnel n est engagée que s il y a réunion de trois éléments dont la preuve doit être rapportée par le demandeur à l action en responsabilité : Un fait générateur Un dommage Un lien de causalité entre le dommage et le fait générateur La faute Notion Deux éléments sont constitutifs de la faute : - L élément objectif : la violation d un devoir imposé par l ordre juridique - L élément subjectif : l imputabilité (le discernement) L appréciation de la faute Le degré de la faute 12 6

7 Les grandes lignes de la responsabilité délictuelle 3/3 Le dommage Les catégories de dommages Les caractères du dommage réparable : un dommage personnel, direct et certain Le lien de causalité Les causes d exonération La force majeure Le fait de la victime L acceptation du risque par la victime 13 Les grandes lignes de la «responsabilité contractuelle» 1/2 Deux conditions à l existence d une «responsabilité contractuelle» : Un contrat valide La victime doit être une partie au contrat La responsabilité contractuelle suppose que soient réunis deux éléments : L inexécution du contrat Un dommage prévisible 14 7

8 Les grandes lignes de la «responsabilité contractuelle» 2/2 L inexécution contractuelle Les sources d inexécution liées au contrat Les sources d inexécution autres que le contrat Les obligations de moyens et de résultat Notions Les critères de la distinction La volonté des parties L existence ou l absence d aléa Le rôle du créancier L intérêt de la distinction : la charge de la preuve dans le procès Le dommage prévisible 15 Pratique de l évaluation Référentiel et responsabilité 8

9 Les acteurs 1/2 Les acteurs de l évaluation des entreprises Les analystes financiers Les équipes fusions-acquisitions des banques d affaires Les fonds de capital-investissements Les institutions professionnelles CNCC OEC Compagnies d experts de justice (CNECJ, CNEJFD, ) AMF 17 Les acteurs 2/2 Les organismes professionnels Académie des Sciences et Techniques Comptables et Financières A3E DFCG AFIC APEI CCEF SFAF SFEV Et autres Le rôle fédérateur de la FFEE et ses rapports avec l IVSC La doctrine = Vernimmen, Thauvron, Chapalain, de la Chapelle et autres 18 9

10 Le corpus ou référentiel La faute éventuelle de l évaluateur doit s apprécier au regard du respect d un référentiel ou de pratiques généralisées Il n existe pas de définition légale de la valeur Diversité des intervenants : les règles ne peuvent être communes Les méthodes d évaluation constituent un corps de conventions généralement admises, de bonnes pratiques Divers organismes nationaux et internationaux s efforcent de définir un ensemble structuré de principes et de règles susceptibles de faire l objet d un consensus Il n existe pas de normalisation, mais de nombreuses recherches en matière de principes fondamentaux, méthodes de travail, déontologie, 19 Une évaluation multicritères aux modalités affinées 1/2 La jurisprudence et l administration fiscale évoquent plutôt la combinaison de méthodes (assortie d une moyenne) L AMF (la COB en 1977) a recommandé l approche multicritères. L approche repose sur la mise en œuvre de méthodes d évaluation et l examen de références de valorisation L AMF distingue les méthodes d évaluation : Les approches analogiques : références comparables Les approches intrinsèques : actualisation de flux 20 10

11 Une évaluation multicritères aux modalités affinées 2/2 Et les références de valeur : Le cours de bourse Les transactions récentes sur le capital de la société Les cours-cibles des analystes La valeur comptable des actifs L évaluateur définit en fonction de la pertinence des informations disponibles LA ou LES méthodes qui sont les mieux adaptées à la société concernée 21 La justification du choix des ou de la méthode d évaluation retenue L analyse multicritères est un «moyen privilégié» (AMF) pour éclairer les destinataires de l évaluation La démarche multicritère doit conduire l expert : A mettre en œuvre les différentes méthodes d évaluation lorsqu elles sont pertinentes (AMF) A confronter les résultats obtenus aux références disponibles (opérations sur le titre, cours de bourse, ) A expliquer clairement la démarche qui l a conduit à privilégier ou à exclure telle ou telle méthode par rapport à une autre 22 11

12 La responsabilité de l évaluateur sur les données utilisées Le principe d examen critique (AMF) doit conduire l évaluateur à considérer les données qui lui sont fournies avec un œil critique : Distinction des données historiques certifiées des données non certifiées Distinction des données historiques des données prévisionnelles (caractère raisonnable du plan d affaires) 23 Comment l évaluateur peut-il limiter ou couvrir sa responsabilité 24 12

13 Les clauses relatives à la responsabilité Le cadre privilégié des clauses relatives à la responsabilité : le contrat (la lettre de mission ou l offre de services) En vertu des dispositions de l article 1134 du Code civil, les dispositions du contrat s imposent au juge. Encore faut-il que ces dispositions ne soient pas nulles et qu elles soient claires et précises L évaluateur peut avoir intérêt à insérer dans le contrat des clauses qui viendront limiter, alléger ses obligations ou sa responsabilité Ces clauses sont-elles valables et dans quelles limites? Les clauses allégeant les obligations Les clauses supprimant la responsabilité Les clauses limitant la responsabilité Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET 25 La couverture d assurance des missions d évaluation 1/4 En tant que commissaire aux comptes Elle peut être complémentaire à la mission du commissaire aux comptes (DDL) Couverture d assurance Garanties CNCC : 6 Millions d euros Possibilité de souscrire des garanties complémentaires : Jusqu à 25 Millions d euros pour l ensemble de l activité Jusqu à 15 Millions d euros pour un client dénommé Jusqu à 15 Millions d euros pour une mission ponctuelle 26 Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET 13

14 La couverture d assurance des missions d évaluation 2/4 En tant qu expert-comptable Mission contractuelle Couverture d assurance Minimum légal : 500 Mille euros par sinistre 1 Millions d euros par an Possibilité de souscrire des garanties complémentaires : Jusqu à 25 Millions d euros par an pour l ensemble de l activité Jusqu à 15 Millions d euros pour un client dénommé Jusqu à 15 Millions d euros pour une mission ponctuelle 27 Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET La couverture d assurance des missions d évaluation 3/4 En tant qu expert de justice Garanties de base : Expertise juridictionnelle : Expertise extra juridictionnelle : 2 Millions d euros par sinistre 2 Millions d euros par sinistre Possibilité de souscrire des garanties complémentaires jusqu à 27 Millions d euros par an: pour l ensemble des activités juridictionnelles et extra juridictionnelles pour une mission ponctuelle Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET 28 14

15 La couverture d assurance des missions d évaluation 4/4 En tant que consultant Activité de conseil non réglementée Pas d obligation d assurance donc pas de montant de garantie minimum légal Garantie minimum offerte par MMA : 500 Mille euros pour l ensemble de l activité Pas d offre pour une mission ponctuelle Assurances cumulatives Certains contrats prévoient qu en cas de dualité des assurances, c est en premier lieu l assurance de l activité principale qui interviendra en cas de mise en cause, le contrat souscrit pour l activité accessoire venant en complément Lorsque rien n a été prévu, c est l article L du Code des Assurances qui s applique : l Assuré a le droit de demander une indemnité à l Assureur de son choix Si les stipulations relatives au montant de la garantie (plafond, franchise) ne lui permettent pas de l obtenir, il peut demander le complément à l un quelconque des autres Assureurs pour une mission ponctuelle Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET 29 4 ème partie Comment l évaluateur peut-il limiter ou couvrir sa responsabilité Conclusion La mission d évaluation peut comporter des enjeux financiers très élevés Il est recommandé aux Professionnels d adapter leur couverture d assurance par la souscription d une garantie «Mission Ponctuelle» Dans la mesure du possible, insérer une clause limitative de Responsabilité dans la lettre de mission Dider FAURY - Thierry SAINT-BONNET 30 15