Grégoire BRAVAIS. Avocat à la Cour

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1 ACTUALITE LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE DU MOIS DE MARS 2010 I/ ACTUALITE LEGISLATIVE I-A/ EMPLOI DES SENIORS Circulaire interministérielle du 14 décembre Le législateur a imposé aux entreprises de négocier un accord sur l emploi des seniors, et ce avant le 1 er janvier 2010, à peine de pénalités. Aux termes de la Circulaire précitée, les entreprises de 50 à 300 salariés disposent d un délai supplémentaire, jusqu au 1 er avril 2010, pour négocier un accord. Postérieurement à cette date, la pénalité devra être portée par l employeur sur les bordereaux récapitulatifs des cotisations (B.R.C.) et sur le tableau récapitulatif. I-B/ Travailleurs handicapés La Loi n du 11 février 2006 impose à tout employeur, occupant au moins 20 salariés, d occuper à temps plein ou à temps partiel des travailleurs handicapés à hauteur de 6 % de l effectif. La loi prévoyait qu à compter du 1 er janvier 2010, les entreprises ou établissements de 20 salariés ou plus qui, au cours des trois années précédentes, n avaient engagé aucune mesure en matière d insertion des personnes handicapées où n avaient pas fait usage de solutions alternatives, devaient verser une contribution égale à F le SMIG horaires pour toute «unité manquante de travailleur handicapé», et ce quel que soit l effectif de l entreprise. Le 19 janvier, le Secrétariat d Etat, à la Famille et à la Solidarité a confirmé que cette surcontribution a été reportée de six mois, soit jusqu au 1 er juillet 2010, et ce afin de ne pas fragiliser davantage les entreprises de 20 à 49 salariés. Si vous êtes dans ce cas, il est indispensable que nous mettions en œuvre rapidement des mesures et ce avant cette échéance. I-C/ Portabilité du DIF La Loi n du 24 novembre 2009 a renforcé le mécanisme de portabilité du DIF. www. - Page 1 sur 6 -

2 Désormais, aux termes du décret n du 18 janvier 2010, le certificat de travail doit comporter, quel que soit le mode de rupture : Le solde du nombre d heures de DIF non utilisé ; La somme correspondant à ce solde ; Ainsi que l organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) compétent pour verser cette somme. Ces dispositions sont applicables depuis le 20 janvier Il vous appartient de vous assurer que les certificats de travail que vous délivrez depuis cette date sont conformes aux nouvelles exigences légales et réglementaires. II/ ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE 1. Soc., 13 janvier 2010, n Le défaut de tenue d un entretien annuel avec le salarié dont la durée du travail est décomptée en forfait jours ouvre droit à son profit à des dommages-intérêts. Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise que la non tenue de cet entretien ne réduit pas à néant le dispositif du forfait jour, mais permet au salarié de solliciter des indemnités. Il vous appartient donc d être particulièrement vigilant, notamment dans la mesure où le Code du travail prévoit désormais la tenue d un entretien annuel individuel avec chaque salarié dont la durée du travail est décomptée en jours. Au cours de cet entretien, devront notamment être examinées la compatibilité du forfait défini avec la charge de travail du salarié, l articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale, ainsi que la compatibilité de ce forfait avec la rémunération allouée. Pour des questions probatoires, il est nécessaire que ces entretiens soient formalisés par écrit, et que vous puissiez disposer d éléments permettant de démontrer que le salarié a eu connaissance de ce compte-rendu (signature d un reçu, envoi en lettre recommandé AR ). 2. Soc., 21 octobre 2009, n Un fichier informatique enregistré par le salarié sous ses initiales n est pas un fichier personnel. De longue date, la Cour de Cassation juge que «les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que - Page 2 sur 6 -

3 l employeur peut y avoir accès hors sa présence» (Voir notamment Soc., 18 octobre 2006). Dans l espèce ayant fait l objet de l arrêt du 21 octobre 2009, l employeur avait fait ouvrir les fichiers contenus sur l ordinateur du salarié en l absence de celui-ci, par huissier ayant dressé constat. L huissier avait accédé à différents fichiers invoqués à l appui du licenciement en ouvrant un répertoire nommé «JM» (le salarié s appelant Jean-Michel), lequel comportait un sous-répertoire nommé «personnel» et un autre sous-répertoire portant le nom de la société concurrente et pour laquelle il était reproché au salarié d avoir travaillé, ce qui avait justifié son licenciement). L employeur s était servi des documents contenus dans ce deuxième sous-répertoire pour justifier du licenciement. La Cour de Cassation a considéré que le simple fait que le répertoire général porte les initiales JM ne suffisait pas à conférer à l ensemble des sous-répertoires un caractère personnel, l employeur étant donc autorisé à se prévaloir des documents collectés dans le sous-répertoire qui n était pas clairement identifié comme étant «personnel». 3. Soc., 20 janvier 2010, n Avis d inaptitude à l issue d une seule visite médicale : la seule mention de l urgence ne suffit pas. L article R du Code du Travail dispose que : «Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé et la sécurité de l intéressé ou celle des tiers, le médecin du travail ne peut constater l inaptitude d un salarié à son poste de travail qu après deux examens médicaux espacés de deux semaines». En l espèce, le salarié, à l issue d une visite médicale de reprise intervenue en février 2006, est déclaré inapte par le médecin du travail à l issue d une seule visite médicale, celui-ci mentionnant simplement qu il s inscrivait dans le cadre «d une procédure d urgence». L employeur a alors procédé au licenciement du salarié en raison de cette inaptitude. La Cour de cassation sanctionne ce licenciement au motif qu au visa de l article R du Code du travail, «l inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l article R du Code du Travail qu une seule visite est effectuée, la seule mention de la procédure d urgence ne pouvant y suppléer». Il vous appartient donc d être particulièrement vigilant lorsque vous recevez les avis d inaptitude, que ce soit à l occasion d une ou deux visites médicales de reprise, et de ne pas hésiter, au besoin, à solliciter du médecin du travail qu il complète son avis conformément aux dispositions légales. - Page 3 sur 6 -

4 4. Soc., 20 janvier 2010, n et Prise d acte pour non-paiement de l intégralité des rémunérations dues et traitement de l indemnité compensatrice de préavis. Dans ces deux arrêts, la Cour de Cassation a tout d abord jugé que «le fait pour l employeur de ne pas rémunérer l intégralité des heures de travail effectuées par le salarié, de ne rémunérer que partiellement les heures supplémentaires et de ne pas régler intégralement les indemnités de repas, caractérisait un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d acte». Il vous appartient donc d être particulièrement vigilant dans l établissement des paies, puisqu il semble se déduire des faits de l espèce que l omission de l employeur n était pas volontaire, mais résultait en réalité d une succession d erreurs. S agissant de l indemnité compensatrice de préavis, la Cour de Cassation estime que dès lors que la prise d acte est requalifiée en un licenciement aux torts de l employeur, alors l indemnité compensatrice de préavis est intégralement due : «Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; Il s ensuit que le Juge qui décide que les faits invoqués justifiaient la rupture doit accorder au salarié les dommages et intérêts, l indemnité de préavis et les congés payés afférents, et l indemnité de licenciement auxquels il aurait eu droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse». 5. Soc., 25 novembre 2009, n Renouvellement de la période d essai : elle doit avoir été prévue par le contrat de travail initial et formellement acceptée par le salarié. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que «le renouvellement ou la prolongation de la période d essai doit résulter d un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l employeur. Le seul contreseing du salarié apposé sur la lettre du 16 mars 2003 que lui adressait son employeur restait équivoque et ne manifestait pas clairement l acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d essai». La rupture qui s en est suivie étant illégitime. Il vous appartient donc d être doublement vigilant : D une part, vous devez, si vous souhaitez pouvoir renouveler la période d essai, faire clairement mention de l éventualité de ce renouvellement dans le contrat de travail initial ; - Page 4 sur 6 -

5 Il est également indispensable que, lorsque vous proposez un renouvellement au salarié, vous recueillez la signature de celui-ci avec la mention «bon pour accord et renouvellement de la période d essai», à défaut de quoi, le renouvellement sera considéré comme équivoque. Si le salarié refuse de s engager clairement sur le renouvellement, il vous appartient alors soit de choisir d abandonner l idée du renouvellement, soit de rompre immédiatement la période d essai. 6. Soc., 28 janvier 2010, n L avis d aptitude, y compris s il comporte des restrictions toujours plus importantes, ne peut s analyser en un avis d inaptitude. En outre, le fait de proposer dès lors des postes de reclassement à un niveau inférieur occupé par le salarié peut caractériser une situation de harcèlement moral. Dans cet arrêt, la salariée occupait les fonctions de responsable de rayon, dans un magasin de bricolage ; elle est déclarée par le médecin du travail en 2003 apte à reprendre son poste «durant trois mois, pas de port de manutention répétée, pas de port de charges lourdes, siège assis debout impératif». Le salarié a revu le médecin du travail à plusieurs reprises, que ce soit à l occasion de rechutes ou de nouveaux accidents, le médecin concluant systématiquement à l aptitude du salarié, mais avec des restrictions toujours plus importantes. L employeur propose à la salariée un poste d employé administratif, un poste en comptabilité fournisseur, un poste d hôtesse service clients, puis un poste d hôtesse aux matériaux qui sont tous refusés. L employeur a notifié alors à la salariée son licenciement en considérant que les restrictions toujours plus importantes du médecin du travail rendaient impossible le reclassement de la salariée à son poste d une part, et s analysaient en un avis d inaptitude, d autre part. La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement, en indiquant que «si pour chacun, les avis relatifs à l aptitude de la salariée à occuper son emploi, qui n avaient pas été contestés, le médecin du travail avait émis d importantes réserves, il n avait cependant jamais rendu un avis d inaptitude de l intéressée aux fonctions de responsable de rayon», le licenciement pour inaptitude étant donc nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, et de façon plus surprenante, la Cour de Cassation a jugé que l employeur qui, au vu des avis médicaux successifs, avait proposé des postes d un niveau inférieur à celui d agent de maîtrise, et en particulier à cinq reprises le poste d hôtesse au service clients, qui aurait été incompatible avec les préconisations du médecin du travail, se plaçait dans une situation de harcèlement moral. - Page 5 sur 6 -

6 La plus grande vigilance est donc, comme toujours, de mise face aux avis d inaptitude, ou d aptitude avec réserves. 7. Civ. 2 ème, 10 novembre 2009, n Congé de paternité : celui-ci doit être pris dans les quatre mois, et ne peut être reporté qu en cas de force majeure. Pour mémoire, après la naissance de son enfant et dans un délai de quatre mois, le père qui choisit de cesser toute activité salariée ou assimilée a la possibilité de percevoir une indemnité journalière de l assurance maternité pendant une durée maximale de 11 jours consécutifs. L article D du Code de la Sécurité Sociale prévoit que le report du délai de congé de paternité ne peut être demandé que lorsque l enfant est hospitalisé, ou lorsque le père bénéficie du congé postnatal à la suite du décès de la mère. En l espèce, le père sollicitait, en vain, l indemnisation du congé de paternité qu il avait pris postérieurement au délai de quatre mois visés par le législateur. Il fournissait notamment une attestation de son employeur dans laquelle, il était mentionné que le salarié, employé en qualité de conducteur, n avait pas pu prendre ses congés en raison de «gros problèmes de planning suite à un manque de personnels». La Cour de cassation juge qu il ne s agit pas là d un évènement «imprévisible et insurmontable constituant un cas de force majeure». Et elle déboute donc le jeune père de sa demande de congé de paternité. 8. Soc., 1 er décembre 2009, n Convention de forfait en jours : le défaut de fixation du nombre de jours rend celle-ci inopérante. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que la convention de forfait en jours conclue avec un cadre était irrégulière dans la mesure où le contrat de travail de l intéressé se bornait à énoncer que le salarié cadre bénéficiait d une rémunération forfaitaire et indépendante du temps consacré effectivement aux fonctions, la convention de forfait en jours devant fixer le nombre de jours travaillés. - Page 6 sur 6 -