L'émancipation de la femme malienne

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1 Dianguina TOUNKARA L'émancipation de la femme malienne La famille, les normes, L

2 TABLE DES MATIERES Remerciements 9 PREFACE SOMMAIRE 13 Liste des principales abréviations 15 Introduction générale 19 PREMIERE PARTIE LA FEMME SOUS LA TUTELLE DES REGLES COUTUMIERES OU RELIGIEUSES 45 TITRE I. L'emprise des règles coutumières ou religieuses sur les relations extrapatrimoniales de la famille 49 CHAPITRE I. L'acte de mariage irrigué par les normes coutumières ou religieuses Section 1. L'influence des normes coutumières ou religieuses sur le consentement dans le mariage Le consentement dans le mariage traditionnel A. Le consentement des parents 51 B. Le consentement des époux Le consentement envisagé du côté du garçon Le consentement envisagé du côté de la fille Le consentement dans le mariage moderne 55 A. Le domaine Le consentement à la promesse de mariage, un acte collectif Le consentement au mariage, un acte individuel des époux 56 B. Une distinction sans réel intérêt

3 Résurgence du mariage coutumier Une véritable obligation de contracter le mariage 59 a. Opposabilité de la promesse de mariage aux tiers 59 b. Le droit d'opposition 60 Section 2 : La dot, condition de validité du mariage Dispositions relatives à dot 65 A. La circulaire du 25 juillet 1962 portant application du C.M.T. 65 B. Le Code du mariage et de la tutelle du Mali issu de la loi du 3 février Controverse doctrinale sur la nature juridique de la dot 67 A. La «prix d'achat de la femme» 68 B. Rejet de la thèse de la «prix d'achat de la femme» La «prix d'achat de la femme», contraire au principe de du corps humain La thèse de la «prix d'achat de la femme», une «mauvaise analogie» 70 C. Les thèses retenues La hiérarchisation entre les femmes L'objectivation de la femme La patrimonialisation de la femme via la dot 74 Le lévirat et le sororat, manifestations de la patrimonialisation de la femme 74 b. Les justifications apportées au soutien de cette La dot et le consentement de la femme 77 A. La dot, altération du consentement de la femme dans la formation du mariage 78 B. La altération de la liberté de la femme pendant le mariage Exposé Critique 80 Section 3 : La polygamie La polygamie comme forme privilégiée du mariage 82 A. L'option de polygamie, le régime de droit commun 83 B. L'option de monogamie, un régime précaire 83 La notion de l'engagement de monogamie en droit malien La nature juridique de l'engagement de monogamie 85 a. L engagement de monogamie, un engagement unilatéral..85 b. L engagement de monogamie, un contrat 87 C. Les justifications apportées au soutien de polygamie

4 2. La polygamie à l'épreuve du principe d'égalité des sexes 97 A. La polygamie, une atteinte au principe d'égalité entre hommes et femmes 99 B. L'inégalité entre épouses consacrée par la polygamie C. Une impossible égalité de traitement des femmes par leur mari dans le mariage polygamique 103 CHAPITRE H. L'état d'époux sous l'influence des normes coutumières ou Section 1. Hypertrophie des droits de l'homme 107 Le droit de porter atteinte à l'intégrité physique de la femme A. Le droit de correction, conséquence du devoir d'obéissance de femme envers l'homme 1. Les fondements du droit de correction Le droit de correction envisagé sur le plan civil et B. L'exclusion du viol entre époux 2. Le droit de retrait A. Fondements du droit de retrait 1. Le pendant de l'atteinte à l'intégrité physique de la femme L'exception d'inexécution B. Les effets du droit de retrait Section 2. Hypertrophie des devoirs de la femme 1. Le devoir de fidélité indépendamment de l'option matrimoniale 119 A. Le caractère rétroactif du devoir de fidélité B. L'excision, une pratique justifiée par le devoir de fidélité Le devoir de fidélité dans le mariage polygamique : une incongruité Les conséquences du manquement à l'obligation de fidélité : une inégalité de traitement entre hommes et femmes 124 A. L'infidélité conjugale et le sort du mariage B. Inégalité de traitement entre hommes et femmes devant la répression pénale de la violation du devoir de fidélité Le motif de la notion d'intérêt général Le motif tiré de l'état des mœurs 3. Le motif tiré de la stabilité des ménages

5 TITRE II. L'emprise des normes coutumières ou religieuses sur les relations patrimoniales de la famille 137 CHAPITRE I : L'emprise des normes coutumières ou religieuses sur les régimes La séparation des biens comme régime matrimonial légal 1. Un emprunt aux coutumes Critiques 140 A. Le régime matrimonial en tant que notion Une notion inconnue en droit traditionnel Le contrat de mariage, un mécanisme toujours ignoré 143 B. Le régime matrimonial en tant qu'institution De l'existence de mécanismes équivalents en droit traditionnel La nature juridique du «régime matrimonial» traditionnel 145 a. Un régime semi-séparatiste 146 b. Un régime Section 2. Les conséquences sur la femme de la séparation des biens en cas de dissolution du mariage 148 Les atténuations apportées à la rigueur de la séparation des biens 149 A. L'atténuation apportée à la rigueur de la séparation des biens par le droit du régime matrimonial B. L'atténuation apportée à la rigueur de la séparation des biens par le droit du divorce Le dépassement des solutions traditionnelles 151 A. jurisprudentielle 152 B. L'adoption du régime de participation aux acquêts comme régime légal CHAPITRE H : L'emprise des normes coutumières ou religieuses sur Section 1 : De des pratiques successorales réfractaires au principe d'égalité entre l'homme et la femme 164 La règle applicable A. La coutume du de cujus

6 B. La religion du de cujus 169 C. Une application distributive de la coutume et de la religion du de cujus D. L'imprévisibilité des solutions en matière successorale 2. La femme dans la succession I. La fille dans la succession A. L'admission de la fille comme successible, une admission favorisée par les règles coraniques 1. L'inégalité dans le partage entre fille et garçon en matière successorale Les justifications apportées au soutien de cette inégalité dans le partage entre filles et garçons a. La première justification de l'inégalité successorale entre la fille et le garçon : la poursuite de l'équité b. La deuxième justification de l'inégalité successorale entre la fille et le garçon : le caractère dogmatique des dispositions coraniques 176 B. L'exclusion des filles de la succession de certains biens, une survivance des successions coutumières La femme dans la succession A. La logique du sang, terrain d'élection des règles coutumières 178 B. La logique de l'affection, terrain d'élection des règles coraniques 179 Section 2 : de legeferenda, une loi successorale à deux visages Un code irrigué par le principe d'égalité, de non-discrimination et de promotion des droits de la veuve successible A. Affirmation des principes d'égalité et de non-discrimination entre les enfants de cujus Le droit d'aînesse jugé incompatible avec le principe d'égalité Le privilège de masculinité confronté au principe d'égalité La prohibition de tout privilège tenant à la filiation de l'héritier ou de l'héritière 183 B. La promotion des droits de la veuve successible: d'une logique de sang à une logique de l'affection Les droits non immobiliers de la veuve successible renforcés 185 a. La veuve successible, une héritière en pleine propriété... b. La veuve successible, une héritière réservataire 2. Les droits immobiliers de la veuve successible 475

7 a. Le droit au logement pour la veuve successible, un impératif matrimonial 187 b. La possibilité offerte à la veuve d'hériter des terres de son conjoint Un projet de loi irradié par des dispositions inégalitaires, discriminatoires et exclusives A. Glose de l'article 749 du projet de code de la famille et des personnes «Toute personne» «qui, de son vivant, a expressément manifesté sa volonté de voir dévolu son héritage» «par écrit ou par devant témoins» «autrement» «notamment selon les règles d'un droit religieux ou coutumier» 191 B. L'option de législation en matière successorale, une remise en cause du principe d'égalité et la promotion des droits des veuves 3. Le projet de Code de la famille et des personnes : quelle effectivité, quelle efficacité? 194 A. L'efficacité 196 B. L'effectivité 197 DEUXIEME PARTIE LA FEMME DES REGLES COUTUMIERES OU RELIGIEUSES 203 TITRE I. L'émacipation de femme par le dialogue 207 CHAPITRE I. Le juge constitutionnel et l'incorporation des règles coutumières ou religieuses Section 1 : La constitutionnalisation du une limite à la réception des normes coutumières ou religieuses? 218 Les perspectives du droit comparé 222 A. Une tolérance conditionnelle du droit coutumier en droit sud- 222 B. L'exclusion de certaines pratiques coutumières ou religieuses L'incorporation des règles coutumières ou religieuses en droit malien, une incorporation conditionnelle 229 A. La liberté 230 La liberté matrimoniale

8 2. La liberté de religion 233 B. L'égalité L'égalité des sexes L'égalité entre l'enfant légitime et l'enfant naturel 234 Section 2 : Les règles coutumières ou religieuses, une limite à la constitutionnalisation du droit de la famille? 236 Les termes du débat : du droit musulman La solution du débat : l'impossible constitutionnalisation du droit la famille 242 A. Le principe de la conformité de la législation à la Charia inscrit dans la Constitution ou consacré par le juge constitutionnel 243 B. Le principe de la conformité de la législation à la Charia n'est pas inscrit dans Constitution 245 CHAPITRE H : Le juge judiciaire et l'application des normes coutumières ou religieuses Section 1 : Appréciation des solutions actuelles de résolution des conflits entre normes étatiques et normes coutumières ou religieuses 257 La théorie de l'ordre public 257 A. La nature juridique de l'ordre public, une question discutée en doctrine 257 L'ordre public, une survivance du droit colonial L'ordre public, limite à l'application de la règle coutumière ou religieuse, un ordre public sui generis 262 a. L'ordre public de développement. 264 b. L'ordre public colonial 268 c. L'ordre public d'occidentalisation L'ordre public, obstacle à l'application des règles coutumières ou religieuses, un ordre public international 269 B. Les objections L'objection tirée de la nécessité de recourir à la notion d'ordre public international pour résoudre un conflit d'ordre interne L'ordre public international et les droits fondamentaux La théorie de la «coutume évoluée ou urbanisée» 274 A. La «coutume évoluée» 274 B. La «coutume urbaine ou urbanisée» 275 Section 2 : La solution proposée : un référentiel «droits fondamentaux» pour écarter une norme coutumière ou religieuse

9 L'application des droits constitutionnels fondamentaux par le juge 286 A. Les termes du débat 287 Le droit malien à la lumière du droit français 288 a. La question de de la Constitution par le juge, une vieille antienne 289 b. Un débat renouvelé 290 c. Un débat déjà dépassé L'application de la Constitution par le juge en droit malien : un débat refoulé 295 B. La solution du débat : l'applicabilité directe des dispositions constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux dans les rapports de droit privé L'application des droits fondamentaux conventionnels à travers le contrôle de conventionnalité 298 A. L'applicabilité des normes conventionnelles en droit malien 299 B. L'application des normes conventionnelles en droit malien.300 C. La CJCEDEAO ou la montée en puissance d'une juridiction 304 TITRE H. L'émancipation de la femme par la réalisation effective des normes 311 CHAPITRE I. La règle de droit sanctionnée, instrument d'émancipation de la Section 1 : Une nécessaire mobilisation de la règle de droit 315 La connaissance de la règle de droit A. L'accessibilité matérielle de la règle de droit B. L'accessibilité intellectuelle de la règle de droit 2. La mobilisation de la règle de droit à travers l'action en justice 319 A. L'action en justice, un droit fondamental B. L'action en justice, garantie de l'effectivité des droits et libertés 321 Section 2 : Les obstacles tenant à la connaissance et à l'effectivité de la règle de droit 323 Les obstacles tenant à l'accessibilité de la règle de droit 323 A. L'inaccessibilité matérielle de la règle de droit

10 B. L'inaccessibilité intellectuelle de la règle de droit L'analphabétisme La technicité de la règle de droit L'inflation de la règle de droit 332 C. Appréciation critique de la maxime «Nul n'est censé ignorer la loi» Les obstacles tenant à la mobilisation de la règle de droit : l'action en justice 336 A. Les obstacles à l'exercice de l'action en justice en droit malien 336 La concrétisation de la règle de droit Le difficile accès au juge Le délai raisonnable La confiance 342 B. La justice étatique et la justice parallèle : deux logiques 344 CHAPITRE H : L'action associative de substitution 347 Section 1 : L'action en justice des associations, un moyen de protection du droit d'agir en justice des femmes Le fondement de l'action en justice des associations 348 A. L'action en justice des associations, une action fondée sur le principe de spécialité en droit français L'action civile des associations en cas d'infraction pénale L'action civile des associations en l'absence d'infraction pénale 350 B. Le principe de spécialité, possible fondement de l'action en justice des associations de défense des droits des femmes en droit malien 2. Les finalités du droit d'agir en justice des associations 353 A. Le droit d'agir en justice des associations au nom d'intérêts collectifs, un correctif à la«non-processivité» des femmes maliennes 353 B. Le droit d'agir en justice au nom d'intérêts collectifs, un remède à l'inertie des pouvoirs publics 354 Section 2 : La transformation du droit des femmes par les associations Recours législatif et transformation du droit 362 A. La reconnaissance de nouveaux droits au profit des femmes362 B. La défense des droits existants Recours juridictionnel et transformation du droit

11 A. L'importance du recours juridictionnel dans la transformation du droit à la lumière du droit français 371 Les stratégies associatives Les stratégies syndicales 377 B. Le rôle du recours juridictionnel dans la transformation du droit à la lumière du droit malien 378 Les procès-tests Les procès-modèles 380 Conclusion générale 385 ANNEXES 389 BIBLIOGRAPHIE 399 INDEX 465