4. Les sommes versées lors de la rupture du contrat à durée indéterminée : l indemnité de licenciement

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1 4. Les sommes versées lors de la rupture du contrat à durée indéterminée : l indemnité de licenciement Tout salarié titulaire d un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu il compte 1and ancienneté ininterrompue au service du même employeur, peut prétendre, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum légale de licenciement (C. trav., art. L ). Cette condition d ancienneté s apprécie à la date d envoi de la lettre de licenciement. L indemnité versée en cas de licenciement abusif (C. trav., art. L ) ne dépend pas en revanche de l ancienneté acquise. Tout salarié dont le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse peut donc percevoir, quelle que soit son ancienneté dans l entreprise, une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire, en réparation de son préjudice (Cass. soc., 14 avril 2010, n ). A. Le dispositif légal 1) La détermination de l ancienneté L ancienneté requise pour bénéficier de l indemnité légale de licenciement s apprécie à la date de la notification du licenciement. Elle doit être décomptée de la date du dernier embauchage, à la date de cessation du contrat de travail. Les périodes d arrêt de travail consécutives à une maladie ou un accident d origine non professionnelle, une mise à pied, une grève, des obligations militaires ou à une absence pour convenances personnelles, ne sont pas prises en compte dans l ancienneté. Il en est de même pour les congés non pris par le salarié. 2) Le calcul de l indemnité de licenciement légale a) La rémunération servant de base au calcul de l indemnité Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement. Cependant, si la formule est plus favorable au salarié, le salaire de référence doit être déterminé comme suit (C. trav., art. R ) : [Salaire brut des 3 derniers mois précédant le licenciement] /3 + [Primes et gratifications annuelles (1) ] /12 Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n est prise en compte que dans la limite d un montant calculé à due proportion. (1) À l exception de celles ayant le caractère de frais professionnels. RÉMUNÉRATION ET PAIE BÂTIMENT - ÉDITIONS TISSOT -JUILLET AE

2 Faut-il intégrer les salaires perçus pendant le préavis? La réponse n est pas la même selon que l on retient pour le calcul la moyenne des 12 derniers ou des 3 derniers mois de salaire. Dans le 1 er cas, il s agit des 12 derniers mois précédant le licenciement, c est-à-dire hors rémunérations perçues pendant le préavis. Dans le second cas, dès lors que le Code du travail (C. trav., art. R ) ne précise pas qu il s agit des 3 derniers mois précédant le licenciement, les salaires afférents au préavis doivent être pris en compte. b) Le barème applicable L indemnité légale de licenciement ne peut pas être inférieure à une somme calculée par année de service dans l entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines (C. trav., art. R ). Elle doit être calculée pour les ruptures dont les lettres de licenciement ont été adressées à partir du 20 juillet 2008, sur la base du barème suivant (C. trav., art. R ). Ancienneté dans l entreprise De1à10ansd ancienneté Au-delà de 10 ans d ancienneté Montant de l indemnité 1/5 de mois de salaire par année d ancienneté 1/5 de mois de salaire par année d ancienneté + 2/15 de mois de salaire par année d ancienneté au-delà de 10 ans Si l ancienneté requise s apprécie à la date de la notification du licenciement, le calcul du montant de l indemnité de licenciement s effectue en tenant compte de la date d expiration du préavis, que celui-ci ait été ou non exécuté. Attention : Pour les ruptures de contrat intervenant à compter du 20 juillet 2008, le barème de l indemnité légale de licenciement est donc plus avantageux que celui prévu pour les ouvriers par les dispositions conventionnelles de branche. L indemnité conventionnelle de licenciement n a donc plus à être versée à cette catégorie de salariés (voir exemples ci-dessous). c) Les règles communes Les règles suivantes doivent être appliquées au calcul de l indemnité légale et de l indemnité conventionnelle de licenciement : - la prise en compte de l indemnité de congés payés : lorsque le salaire moyen est calculé sur 12 mois, il convient de tenir compte de l indemnité de congés payés versée par la caisse de congés ; - l exercice d une activité réduite : lorsque le salaire de l année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel en raison d une activité réduite sur tout ou partie de la période, il convient de retenir le salaire habituel, c est-à-dire la rémunération que le salarié aurait perçue en temps normal, en dehors, par exemple, d une période de chômage partiel ou d une absence maladie non indemnisée en totalité (Cass. soc., 13 juin 1979 et 5 mai 1988) AE RÉMUNÉRATION ET PAIE BÂTIMENT - ÉDITIONS TISSOT -JUILLET 2010

3 B. Les dispositions conventionnelles 1) La définition de l ancienneté dans l entreprise a) Ouvriers L ancienneté est définie comme le temps pendant lequel l ouvrier a été employé dans l entreprise en une ou plusieurs fois, quels qu aient été ses emplois successifs et quelles que puissent être les modifications juridiques intervenues, y compris : - le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l entreprise situé hors de la métropole ; - la durée des interruptions pour périodes militaires obligatoires, mobilisation, faits de guerre ; - des interruptions pour maladie, accident, maternité, congés payés annuels ou autorisations d absences exceptionnelles prévues pour les ouvriers, par la Convention collective nationale (CCN des ouvriers du Bâtiment, du 8 octobre 1990, art. 10-4). Notez-le : les années incomplètes doivent être prises en compte au prorata temporis. En cas d engagements successifs de l ouvrier, la durée des contrats rompus de son fait ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l ancienneté. Après un premier versement d indemnité, chaque licenciement ultérieur donne lieu au versement d une indemnité complémentaire différentielle. Le montant de chaque indemnité précédente est alors déduit. b) ETAM et cadres L ancienneté prise en compte est celle acquise en une ou plusieurs fois par l ETAM ou le cadre, dans l entreprise et dans le groupe (en présence d un comité de groupe) quels qu y aient été ses emplois successifs, y compris : - le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l entreprise situé hors métropole, ainsi que dans tout établissement d une autre société dans laquelle le salarié aura été muté sur ordre de son employeur et avec l accord de celle-ci ; - la durée des interruptions pour mobilisation ou faits de guerre, sous réserve que le salarié ait repris son emploi ; - la durée des périodes militaires obligatoires, des périodes de maladie, d accident, de maternité, de congés payés annuels ou de congés exceptionnels de courte durée, résultant d un accord entre les parties (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.13). Notez-le : si un salarié passe, sur instruction de son employeur, dans une autre entreprise, définitivement ou pour un temps limité, il n y a pas de discontinuité dans le calcul de son ancienneté et des avantages y afférant, qu il reste dans la seconde entreprise ou qu il reprenne ses fonctions chez son ancien employeur. En cas de maintien définitif dans la seconde entreprise, l employeur prendra en charge l ancienneté acquise dans l entreprise initiale Y

4 Les fractions d année d ancienneté sont prises en compte et arrondies au 1/12 e le plus proche (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.13). En revanche, la durée des contrats rompus par l ETAM ou le cadre ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l ancienneté. En cas d engagements et de licenciements successifs dans la même entreprise, le salarié licencié peut alors bénéficier plusieurs fois d une indemnité différentielle de licenciement. Si un cadre passe, sur instruction de son entreprise, définitivement ou pour un temps limité dans une autre entreprise, il n y a pas discontinuité de l ancienneté. S il reste définitivement dans la deuxième entreprise, cette dernière prendra en charge l ancienneté acquise dans la première. 2) Le montant de l indemnité de licenciement des ouvriers Depuis le 20 juillet 2008, l indemnité légale de licenciement, dont le montant a été doublé par un décret du 18 juillet 2008, est aujourd hui toujours plus favorable aux ouvriers que l indemnité conventionnelle de licenciement (voir exemples ci-après). Dans l attente d une renégociation du barème conventionnel, l indemnité légale de licenciement doit donc être versée aux ouvriers de la profession. a) La rémunération servant de base au calcul de l indemnité Le salaire servant de base à l indemnité conventionnelle de licenciement est constitué par la moyenne mensuelle des salaires qui auraient été perçus au cours des 3 derniers mois précédant l expiration du préavis (c est-à-dire préavis compris) ou celle des 12 derniers mois. La formule la plus avantageuse pour l ouvrier est retenue (accord du 8 octobre 1990, art. X-5). Les salaires à prendre en compte sont les salaires bruts perçus par l ouvrier ou, en cas d absence, qui auraient dû être perçus par l intéressé s il avait poursuivi une activité normale et complète. Autrement dit, il y a lieu, dans ce cas, de reconstituer le salaire de l ouvrier sur la base de son horaire habituel. Sont pris en compte tous les éléments constitutifs du salaire, à l exception toutefois : - des indemnités ayant le caractère de remboursements de frais (indemnités de petits ou de grands déplacements) ; - des gratifications à caractère purement aléatoire ou exceptionnel. Doivent être par exemple intégrées dans le salaire de référence : - les majorations de salaire pour heures supplémentaires, travail du dimanche ou des jours fériés, de nuit, etc. ; - les primes de rendement ; - les primes pour travaux pénibles ou salissants ; - les éventuelles primes d ancienneté ou d assiduité ; - les primes annuelles ayant un caractère de constance et de fixité (telles qu un 13 e mois), à hauteur du douzième (accord du 8 octobre 1990, art. X-3, X-4 et X-5) Y

5 b) Le barème conventionnel Les ouvriers peuvent prétendre à une indemnité de licenciement distincte du préavis et calculée sur les bases suivantes : Ancienneté dans l entreprise Montant 2 à 5 ans 1/10 e de mois par année d ancienneté 5 à 15 ans 3/20 e de mois par année d ancienneté depuis la 1 re année au-delà de 15 ans 4/20 e de mois par année d ancienneté au-delà du seuil de 15 ans Lorsque l ouvrier licencié est âgé de plus de 55 ans à la date d expiration du préavis, qu il soit ou non exécuté, une majoration de 10 % du montant total de l indemnité calculée sur la base de ce barème est appliquée. Exemples : 1. Ouvrier âgé de moins de 55 ans ayant une ancienneté dans l entreprise de 10 ans et 6 mois Rémunération mensuelle habituelle : 1.372,00 j. En vertu d un usage d entreprise, le salarié perçoit un 13 e mois. Salaire de référence : ,33 (1.372 / 12) = 1.486,33 j Montant de l indemnité conventionnelle : Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1.486,33 x 30/20 = 2.229,50 j Indemnité pour 6 mois : 1.486,33 x 3/20 x 6/12 = 111,47 j Indemnité totale de licenciement : 2.229, ,47 = 2.340,97 j Montant de l indemnité légale : Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1.486,33 x 10/5 = 2.972,66 j Indemnité pour 6 mois : 1.486,33 x 1/5 x 6/ ,33 x 2/15 x 6/12 = 247,72 j Indemnité totale de licenciement : 2.972, ,72 = 3.220,38 j 2. Ouvrier âgé de moins de 55 ans au terme du préavis, ayant une ancienneté dans l entreprise de 18 ans et 8 mois Rémunération mensuelle habituelle : 1.525,00 j. Salaire de référence : 1.525,00 j. Montant de l indemnité conventionnelle : Indemnité de licenciement pour 18 ans : x 57/20 = 4.346,25 j Indemnité pour 8 mois : x 4/20 x 8/12 = 203,33 j Indemnité totale : 4.346, ,33 = 4.549,58 j Y