Négocier une transaction de départ

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1 Didier BOUDINEAU Paul CHALIVEAU EMPLOYEURS SALARIÉS Négocier une transaction de départ, 2004 ISBN :

2 5 Comment un salarié peut-il contester le(s) motif(s) du licenciement? Le salarié s attachera à détailler les faits qui battent en brèche les motifs énoncés par l employeur. Lorsque l employeur a notifié le licenciement au salarié, il a, en général, repris le motif énoncé lors de l entretien préalable. Ce dernier, doit être précis, dénué de toute ambiguïté et faire référence à des situations ou à des faits identifiables, datés et, en aucun cas, antérieurs à une période de 2 mois précédant l entretien préalable. On partira de l hypothèse que les délais légaux et conventionnels applicables au déroulé de la procédure ont été respectés. Dans le cas contraire, c est un élément d invalidation de la procédure de licenciement qu il conviendra de mettre en avant immédiatement afin de transiger rapidement et d obtenir de l employeur, sous peine d une procédure en référé, l annulation de la procédure de licenciement. 47

3 Cas du licenciement pour motif économique Ce motif peut être contesté tant du fait du non-respect de la procédure que du fait de l absence de réelles raisons économiques. Un seul élément est nécessaire et suffisant pour que la procédure ou la motivation soit entachée d irrégularité ou d insuffisance. Différents cas où la procédure peut être contestée L employeur doit se conformer à certaines règles inhérentes au licenciement pour motif économique. Il doit informer les représentants du personnel. Selon la taille de l entreprise, un reclassement doit être proposé au salarié licencié, tant au sein de la société que du groupe auquel elle peut appartenir, en France comme à l étranger. En l absence de possibilité de reclassement, l employeur doit révéler les critères qui ont été retenus pour décider du licenciement : ancienneté, âge, niveau de formation, situation de famille (activité du conjoint, âge des enfants ). 49

4 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ Le salarié doit s attacher à vérifier la régularité de la procédure. Les représentants du personnel ont-ils été informés? Concernant le reclassement, le salarié a-t-il bénéficié d une alternative crédible, présentée par écrit et montrant la volonté de l entreprise de trouver une solution sérieuse? En l absence de possibilité de reclassement, les critères ont-ils été rendus publics? À titre d exemple, apprendre son licenciement par mail, et non par écrit selon la procédure usuelle (lettre recommandée avec accusé de réception), constitue, aujourd hui, un motif reconnu de défaut de procédure. Contestation du caractère économique Une simple mesure d économie ne justifie pas, à elle seule, un licenciement économique ; les difficultés économiques doivent être avérées, réelles, durables et mettre en danger l entreprise. Les mesures de rationalisation dans une société en bonne santé ne justifient pas un licenciement économique. Si une société appartient à un groupe, les difficultés économiques de la société doivent aussi être appréciées en fonction de l état de santé du groupe. Si celui-ci est florissant, on peut légitimement s interroger sur la pertinence des difficultés de sa filiale. Si les difficultés de la société sont réelles, il convient de vérifier les étapes de la procédure : 50

5 Comment un salarié peut-il contester le(s) motif(s) du licenciement? Y a-t-il eu une information des instances représentatives du personnel? Y a-t-il eu une procédure d alerte initiée par le comité d entreprise ou la délégation unique du personnel? Le commissaire aux comptes a-t-il alerté les dirigeants et les actionnaires? La difficulté à justifier le caractère économique d un licenciement et les contraintes qu il impose en terme de publicité (déclaration à la DDTE 1, information des représentants du personnel) conduisent souvent l entreprise à rechercher un licenciement pour motif personnel (insuffisance professionnelle, mésentente, perte de confiance ) ou faute grave ou lourde. La contestation d un licenciement économique ne peut être effective qu après sa notification. Le licenciement économique ouvre droit à la clause dite de réembauche qui peut être activée au cours des 12 mois qui suivent la fin du préavis si la demande en a été formulée par le salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bénéfice de cette clause, applicable pour tout emploi similaire qui viendrait à être disponible dans l entreprise dans l année qui suit le 1. Direction départementale du travail et de l emploi. 51

6 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ licenciement économique, sera un élément à prendre en compte et à valoriser dans la négociation transactionnelle. Il sera, cependant, difficile pour le salarié qui quitte une entreprise, même s il réussit à garder des contacts avec ses anciens collègues de travail, d être informé de la création de tels postes. Il sera facile, au contraire, à l employeur de modifier l intitulé et la description du poste créé afin d éviter que la clause de réembauche puisse jouer en faveur de son ancien employé. Conseil En cas de licenciement individuel pour motifs économiques, assurez-vous toujours que l ensemble des procédures légales a bien été respecté par l entreprise. Cas du licenciement pour motif réel et sérieux tenant au salarié Les délais de mise en œuvre de ce licenciement sont très courts et laissent, tout comme ceux du licenciement pour faute, très peu de temps pour anticiper la contestation du motif. 52

7 Comment un salarié peut-il contester le(s) motif(s) du licenciement? À titre d exemple, les motifs généralement invoqués seront : insuffisance professionnelle (non-mise en œuvre des compétences permettant d effectuer correctement le travail demandé) ; insuffisance de résultats (au regard des objectifs de l entreprise) ; manque de dynamisme et d initiatives dans les actions à mener pour aboutir aux résultats ; refus de mutation ; modification des éléments constitutifs du contrat de travail ; déplacement du lieu de travail. S en tenir aux faits Des faits précis et circonstanciés doivent être fournis à l appui du motif invoqué. Le salarié peut contester les faits avancés par son employeur, en particulier : s ils n ont pas de réalité matérialisée par un compte rendu, un procès-verbal de réunion, un document écrit précisant les objectifs et évaluant la réalisation, ou des données chiffrées comparant les objectifs et les résultats ; en l absence d instructions précises, de rapports d étapes indiquant l état d avancement du travail à exécuter, d entretiens réguliers avec le supérieur hiérarchique dont les comptes rendus montrent les difficultés rencontrées. 53

8 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ Rejeter toute généralité et invoquer l insuffisance des moyens mis à disposition par l employeur au regard de l obligation de résultat Il faudra rechercher tous les éléments susceptibles de démontrer que l entreprise et son encadrement n ont pas donné au salarié licencié tous les moyens raisonnables et nécessaires à sa réussite professionnelle. L entreprise ne peut invoquer un manque de résultat ou une attitude inadaptée alors même qu elle met le salarié dans l impossibilité de réussir, soit parce que les budgets sont insuffisants, soit parce que l organisation est défectueuse. Cas du licenciement pour faute grave ou lourde Le caractère immédiat de ce type de licenciement autorise tous les abus La faute grave prive le salarié de son indemnité de licenciement et de l exécution du préavis. La faute lourde entraîne, en plus, le non-paiement des congés payés. Dans les deux cas, le salarié est mis à pied et son salaire est suspendu. 54

9 Comment un salarié peut-il contester le(s) motif(s) du licenciement? Conseil Ainsi, dès lors que le caractère fautif apparaît litigieux, nous recommandons de faire appel immédiatement à un avocat. En fonction des raisons évoquées lors de l entretien préalable, l avocat pourra déclencher immédiatement une procédure en référé auprès du conseil des prud hommes afin d obtenir une provision sur le versement des salaires dus, sans préjuger d un jugement ultérieur au fond qui décidera du caractère licite ou illicite du licenciement et, en conséquence, de la pertinence d éventuels dommages et intérêts complémentaires. Cependant, cette décision aura des conséquences immédiates sur les relations entre l employeur et le salarié, et ceci risque de remettre en cause une éventuelle transaction amiable en plaçant le conflit directement sur le plan juridique. De plus, le salarié licencié devra supporter les frais d avocat de cette procédure sans que celle-ci ne lui donne aucune garantie supplémentaire, surtout si l entreprise a une assise financière suffisante pour assumer le coût de ses décisions. La contestation devra s en tenir à la réalité des faits invoqués Les faits reprochés seront à mettre en parallèle avec les usages de l entreprise et de son secteur d activité ; s il y 55

10 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ a disproportion entre les faits reprochés et la sanction, elle devra être mise en relief et, même si, sur le principe, certaines fautes ne peuvent donner lieu à contestation (agressions physiques, vol, consommation d alcool ou de drogue pendant les activités professionnelles), il faudra arguer du contexte particulier dans lequel évolue le salarié. On pourra ainsi tenter d infléchir la position de l employeur et obtenir que de simples sanctions disciplinaires, moins drastiques, se substituent au licenciement. À titre d exemple : L usage à titre privatif d un bien de l entreprise, tel qu un véhicule (qui par ailleurs fait partie des avantages en nature calculés forfaitairement et déclarés sur la feuille de paie du salarié), peut être reproché au salarié mais non sanctionné par un licenciement pour faute grave, surtout si une telle pratique est courante au sein de l entreprise. De même, s il est d usage que des rebuts ou des chutes de matériaux soient utilisés par le personnel à des fins privées, la direction ne pourra accuser de vol un salarié que dès lors qu elle aura mit fin officiellement à cette pratique. L utilisation exceptionnelle du téléphone de l entreprise à des fins personnelles pour un appel urgent ne pourra pas non plus sérieusement être sanctionnée par un licenciement pour faute ; à la rigueur on pourra envisager un avertissement pour limiter les dérives. Il faut également noter que certains employeurs peu scrupuleux n hésiteront pas à arracher des preuves écrites aux collaborateurs ou collègues de la personne licenciée. De telles pratiques, si elles sont moralement condamnables, sont, malheureusement, souvent efficaces. 56

11 Comment un salarié peut-il contester le(s) motif(s) du licenciement? Conseil Faites-vous assister dès l entretien préalable afin que la liste des faits qui vous sont reprochés soit clairement dressée. Apportez la contradiction à chacun d eux. Vérifiez si ceux-ci sont avérés et s ils sont bien relatifs à la période légale de 2 mois précédant la date de votre entretien préalable. La force des arguments que vous pourrez avancer pour remettre en cause ces seuls faits aura une répercussion sur toute la suite de la procédure. 57