Document de travail IDP (EA 1384) n Aurélien Fortunato. Études doctorales

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1 Document de travail IDP (EA 1384) n Les finalités de l européanisation du droit créer un modèle commun : l exemple des clauses restrictives de concurrence dans les contrats d affaires Aurélien Fortunato Études doctorales

2 Les finalités de l européanisation du droit créer un modèle commun : l exemple des clauses restrictives de concurrence dans les contrats d affaires Aurélien Fortunato Aurélien Fortunato PRES Université Lille Nord de France, Université Lille2, CRDPD, Equipe Demogue, Lille, France aurelien.fortunato@etu.univ-lille2.fr

3 UNIVERSITE DE LILLE II DROIT ET SANTE. FACULTE DES SCIENCES POLITIQUES, JURIDIQUES ET SOCIALES. TROISIEME JOURNEE DOCTORALE REGIONALE DE L UNIVERSITE DE VALENCIENNES L EUROPEANISATION DES BRANCHES DU DROIT : AUTOUR DE L EMERGENCE D UN DROIT COMMUN EUROPEEN JEUDI 7 FEVRIER Organisateurs : Stéphane de La Rosa, Professeur à l Université de Valenciennes, et Marion Ho-Dac, Maître de conférences à l Université de Valenciennes. LES FINALITES DE L EUROPEANISATION DU DROIT CREER UN MODELE COMMUN : L EXEMPLE DES CLAUSES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE DANS LES CONTRATS D AFFAIRES Intervention de 20 minutes Aurélien FORTUNATO ATER Université de Lille II. Doctorant au sein du Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit Equipe Demogue. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 1

4 1. Introduction. Le thème de la Journée Doctorale Régionale proposée par Madame Ho-Dac et Monsieur De La Rosa, l européanisation des sources du droit, vers un droit commun européen présente, dans le domaine du droit des contrats d affaires, une actualité importante, depuis quelques années. Je remercie les organisateurs de me permettre d intervenir sur les clauses restrictives de concurrence en tant qu exemple de l européanisation des branches du droit. Outre le fait que ce thème se trouve au centre de mes recherches doctorales, il me permet également de confronter ces recherches à la discussion. Commençant cette après-midi, nous sommes déjà au cœur de l étude des finalités de l européanisation des sources du droit : la création d un modèle commun, applicable à toute l Union européenne. C est le cas des clauses restrictives de concurrence, pour lesquelles, progressivement, l Union envisage ce modèle commun. 2. Définitions. Européanisation des sources du droit suppose une action européenne, au sens de l Union européenne. Je prendrai en compte l ensemble des actions européennes, l Union européenne n agit pas seulement dans ce domaine par des règlements, directives ou traités. Elle a souvent eu recours au monde scientifique européen pour les modèles communs, voire même aux professionnels eux-mêmes, et passe également par des projets qui permettent à ces scientifiques de réagir et de les confronter à leurs modèles internes. C est ainsi que c est largement que j entends ici européanisation. Mon intervention porte sur les contrats d affaires. Cela exclut les contrats conclus entre particuliers. Mais, cela exclut également ce qu on peut appeler les contrats de consommation, c'est-à-dire conclus entre un professionnel et un consommateur. Ces contrats sont déjà largement régis par des textes européens, dont le domaine ne cesse de s étendre 1. La création d un modèle commun européen dans ce domaine ne parait donc moins être une finalité qu une réalité. Qu entendre, alors par contrats d affaires? Ce sont les contrats conclus dans le cadre d une relation d affaires, mais encore? Il s agit de l ensemble des contrats conclus dans le cadre d une relation entre professionnels. Le domaine d étude est ici relativement large, allant de l achat par un professionnels de marchandises ou de biens d équipement de son local ou de son magasin, jusqu aux plus importants contrats de distributions conclus entre un distributeur et un fournisseur, un industriel ou même un 1 Voir par exemple la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, la directive 2005/29/UE sur Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, et même, la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, et sur le point d être transposée en France. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 2

5 agriculteur, ou un revendeur. Les contrats d affaires sont minutieusement régis par le droit français, mais n en sont pas moins européens 2. Le principe de libre circulation des hommes et des marchandises, et le principe de libre concurrence pour la mise en place du marché commun nécessite de s intéresser aux législations nationales sur les contrats d affaires pour l Union européenne, sous peine de laisser subsister des distorsions de concurrence entre les professionnels des différents états, dont la législation sera plus ou moins stricte. 3. L action européenne en matière d harmonisation du droit des contrats d affaires. C est ainsi que l Union européenne n est pas restée passive et a mis en place d abord une législation spécifique, dont on s aperçoit qu elle se généralise jusqu à concerner l ensemble de la matière ; c est ainsi que l objectif de modèle commun est atteint par l Union, par une stratégie des petits-pas. Ces vingt-cinq dernières années, la Communauté, puis l Union s est intéressée à la création de ce modèle commun en droit des contrats, mais comprenez contrats d affaires, l Union s intéressant aux contrats de consommation par ailleurs, et ne s intéressant pas aux contrats conclus entre particuliers. En 1989 déjà, le Parlement invitait par une résolution les états membres à un rapprochement de leur droit privé 3. En 1994, il prononçait le terme, l harmonisation de certains secteurs du droit privé 4. Puis, régulièrement, l Union a manifesté son intérêt pour la matière 5, la doctrine française a suivi, publiant des ouvrages ou organisant des colloques sur ce thème assez régulièrement 6. 2 Pour un exemple de contrat d affaires régi par le droit interne mais également par le droit européen : Le contrat de franchise est régi par les articles 1101 et suivants du Code civil, mais aussi par les articles L à L du Code de commerce, et par les articles L et suivants du Code de commerce concernant les pratiques restrictives de concurrence. Ce contrat est également soumis au règlement UE n 330/2010 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux et les pratiques concertées, mais aussi aux lignes directrices sur les restrictions verticales publiées par la commission le 19 mai Résolution A2-157/89 du 26 mai 1989 sur un effort de rapprochement du droit privé des états membres. 4 Résolution A3-0329/94 du 6 mai 1994 sur l harmonisation de certains secteurs du droit privé des états membres. 5 Voir par exemple la communication de la Commission COM concernant le droit européen des contrats. 6 Pour des exemples parmi d autres, un Colloque sur l harmonisation du droit des contrats en Europe sous la direction des Professeurs C. JAMIN et D. MAZEAUD, en 2001, paru chez Economica, ou plus récemment un colloque organisé à Lille en 2011 intitulé vers un droit européen des contrats spéciaux sous la direction des Professeurs D. VOINOT et J. SENECHAL (actes parus chez Larcier, «vers un droit européen des contrats spéciaux» en 2012), et un colloque intitulé droit européen de la vente, menace ou opportunité pour le modèle Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 3

6 Le point de départ de ces réflexions était la constatation de coûts de transaction pour les entreprises en raison des réglementations nationales, mais également les distorsions de concurrence occasionnées par ces réglementations qui pour certaines sont très contraignantes et, pour d autres, plus libérales. Après la Communication de la Commission, a été élaboré un Cadre commun de référence 7, par des universitaires et des scientifiques européens. La Commission a encore montré son intérêt pour la matière avec, en 2010, le Livre Vert de la pour un droit européen des contrats pour les consommateurs et les professionnels 8. S en est suivi la mise en place d un groupe d experts qui a rendu un projet de droit commun européen des contrats. Puis, la Commission européenne lancé une proposition de règlement mettant en place un instrument optionnel 9 pour le droit européen des contrats de vente, s appliquant pour schématiser aux contrats transfrontaliers, sur une base volontaire et par une clause du contrat. Ne croyez pas que ce projet a vocation à se limiter au contrat de vente. Le domaine de ce contrat est déjà très large, mais à la lecture du projet, il apparaît qu il ne peut que s étendre compte tenu de la généralité d un certain nombre de règles. C est d ailleurs ce qui «inquiète» une partie de la doctrine française 10. Intéressons-nous d abord à ce projet. Nous sommes habitués en France à l approche contractuelle, c'est-à-dire que la loi réglemente les contrats en les qualifiant et en leur appliquant éventuellement un droit spécial. L Union européenne n a pas à passer par cette étape. En effet, le projet ne concernant a priori que la vente, les règles qui se trouvent dans ce projet ne qualifient pas le contrat, mais s appliquent directement aux clauses. C est l approche clause par clause, privilégiée ici pour atteindre toutes les clauses des contrats qui entrent dans le champ d application du futur règlement, sur la vente ou étendu. 4. Un moyen d atteindre les clauses restrictives de concurrence. Au sein de ces clauses, se trouvent des clauses restrictives de concurrence. Pour revenir au droit français, les contractuel français, organisé à Paris en 2012, sous la direction de N. MOLFESSIS, et de l Association DPG Université Panthéon Assas Paris II, Revue des contrats, 01 octobre 2012 n 4, P s. 7 Rapport du 25 juillet 2007 de la Commission COM (2007) 447 sur l état d avancement du Cadre commun de référence. 8 Livre vert de la commission européenne COM(2010)348 relatif aux actions envisageables en vue de la création d un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises. 9 Proposition de règlement du Parlement Européen et du Conseil du 11 octobre 2011 COM (2011) 635, relatif à un droit commun européen de la vente. 10 Voir pour ces positions doctrinales notamment les actes du colloque intitulé droit européen de la vente, menace ou opportunité pour le modèle contractuel français, organisé à Paris en 2012, sous la direction de N. MOLFESSIS, et de l Association DPG Université Panthéon Assas Paris II, Revue des contrats, 01 octobre 2012 n 4, P s. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 4

7 clauses restrictives de concurrence sont les clauses qui sont atteintes par des dispositions du droit des pratiques restrictives de concurrence 11. Ce droit, parfois qualifié de «petit» droit de la concurrence est davantage une partie de droit de la concurrence ayant pour objet la protection du professionnel, dans les contrats qu il conclut, comme dans les situations qu il peut rencontrer dans la vie des affaires. Les clauses restrictives de concurrence sont donc des clauses que la loi sanctionne pour protéger les professionnels dans leurs relations contractuelles avec d autres professionnels 12. Eparses et nombreuses en droit interne, ces clauses tendent à être réglementées également par le Droit de l Union européenne. 5. Plan. L Union européenne élabore un véritable modèle commun en matière de clauses restrictives de concurrence via son projet de droit commun européen de la vente (I), mais aussi via une réglementation en cours d élaboration dans le domaine des pratiques commerciales déloyales entre professionnels (II). I. Les clauses restrictives de concurrence au sein du futur droit commun européen de la vente. 1. Le projet. Le projet de droit commun européen de la vente s applique aux transactions transfrontières portant sur la vente de biens, la fourniture de services connexes lorsque les parties conviennent de les appliquer 13. Il s agit, pour reprendre une partie de la doctrine 14, plus d un droit commun des contrats européen que d un droit commun de la vente, en raison du large champ d application de nombreux textes. Pour autant, le projet limite son application aux contrats de vente, même s il est sans doute conçu pour être étendu au fil du temps aux autres contrats. Son approche clause par clause permet de distinguer, au sein d un contrat, les clauses qui sont restrictives de concurrence de celles qui ne le sont pas. Le projet regroupe ces clauses sous l appellation de clauses abusives 15, expression qui n est pas nouvelle au niveau européen s agissant des professionnels 16. Pour être précis, il s agit là d un 11 Le droit des pratiques anticoncurrentielles (articles 101 et suivants du traité sur le fonctionnement de l'union européenne) peut également sanctionner des clauses restrictives de concurrence, notamment dans des ententes, mais nous limitons ici l étude au droit des pratiques restrictives de concurrence. 12 Voir pour l exemple principal la sanction du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties sanctionnée par l article L.442-6, I. 2 du Code de commerce. 13 Article 1 er de la proposition de Règlement sur le droit commun européen de la vente précité. 14 Par exemple Y. LECQUETTE dans son introduction au colloque intitulé «le projet de droit commun européen de la vente, menace ou opportunité pour le modèle contractuel français?», Paris, 2012, Revue des contrats, 01 octobre 2012 n 4, P s. 15 Voir la Section 3 du Chapitre 8 du projet de règlement sur le droit commun européen de la vente. 16 Déjà la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales évoque les clauses abusives entre professionnels dans son article 7. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 5

8 exemple de clauses restrictives de concurrence, les clauses abusives doivent donc être vues comme une partie et non pas comme le tout. 2. La clause au sein du projet. Le projet propose une «conception extensive» 17 de la clause contractuelle en ajoutant à ce que classiquement nous appelons clause, les règles impératives du projet et les règles supplétives auxquelles les parties n ont pas dérogé, les usages (professionnels), les pratiques (relation contractuelle entre les parties), et la commune intention des parties 18. Cette conception extensive permet au projet un contrôle large de ces clauses par le biais de la notion de clause abusive. 3. Les clauses restrictives de concurrence au sein du projet. Entre professionnels, le projet précise que la «clause abusive» est celle qui n a pas été négociée ou celle dont l application s écarte des bonnes pratiques commerciales, ou est contraire à la loyauté ou à la bonne foi. Ces clauses, selon le projet, sont considérées comme ne liant pas la partie au détriment de laquelle elles sont stipulées, elles sont donc réputées non écrites 19. Ces clauses abusives sanctionnées entre professionnels sont des clauses restrictives de concurrence en ce qu elles sont des clauses potentiellement critiquables pour les parties car mettant en œuvre ce qu en droit interne français on appelle pratique restrictive de concurrence. Le projet propose un véritable modèle commun dans son chapitre consacré aux clauses contractuelles abusives entre professionnels. Il s agit d une partie du modèle commun des clauses restrictives de concurrence. Ainsi, ces clauses restrictives de concurrence particulières sont des clauses non suffisamment négociées. On ne peut s empêcher de penser au déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, introduit en droit français en Ce sont donc des stipulations contractuelles imposées par l une des parties et que l autre partie pourra critiquer. Ce modèle commun de clauses restrictives de concurrence en Europe constitue une avancée concernant la possibilité pour les professionnels européens de mettre en évidence ce type de clauses dans leurs contrats. C est ainsi que le droit des contrats 17 J. SENECHAL, le contenu des contrats, in O. Deshayes (dir.), "Le droit commun européen de la vente, examen de la proposition de règlement du 11 octobre 2011", Société de législation comparée, coll "TEE", volume Article 66 du projet de droit commun européen de la vente. 19 Le projet précise par ailleurs au stade de l interprétation du contrat, que la préférence doit être donnée aux clauses négociées plutôt qu aux clauses non négociées. 20 Article L I, 2 e du Code de commerce. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 6

9 unifié en Europe oblige les professionnels à respecter des règles uniques dans l ensemble du marché unique. 4. Transition. Je vous évoquais le fait que malgré le caractère général des dispositions du projet, les clauses abusives entre professionnels ne constituent qu une partie des clauses restrictives de concurrence. Celles-ci sont, ou plus exactement seront, également atteinte par le biais d un futur droit européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels. II. Les clauses restrictives de concurrence au sein du futur droit européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels. 1. Origine consumériste et définition. Une directive de 2005 vient prohiber les pratiques commerciales déloyales mises en place par des professionnels au détriment des consommateurs 21. La directive donne une définition des pratiques commerciales qui sont toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing de la part d un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d un produit au consommateur. 22 Ce texte protège aussi indirectement les entreprises contre les concurrents qui ne suivent pas les règles fixées par la directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d activité 23. La question de l application de cette directive aux professionnels s est posée en doctrine Extension possible aux professionnels. Les pratiques commerciales déloyales sont définies largement et s est posée la question de leur extension aux relations contractuelles entre professionnels. Il s agirait alors de sanctionner les comportements déloyaux entre professionnels. On ne peut s empêcher de penser aux clauses contractuelles constitutives 21 Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. 22 Article 2 sous d de la directive 2005/29/CE. Voir aussi : le considérant 7 de la même directive qui prévoit «La présente directive porte sur les pratiques commerciales qui visent directement à influencer les décisions commerciales des consommateurs à l égard de produits». Voir encore : le considérant 8 de la même directive qui prévoit «Dès lors, elle protège aussi indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la présente directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d activité qu elle coordonne». 23 Voir : le considérant 8 de la directive 2005/29/CE qui prévoit «Dès lors, elle protège aussi indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la présente directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d activité qu elle coordonne». 24 Voir pour un bilan du droit européen des pratiques commerciales déloyales et pour des points de vue doctrinaux sur l application de la directive aux professionnels les actes du Colloque organisé en 2011 à l Université de Lille II par les Professeurs E. TERRYN et D. VOINOT, intitulé quelle évolution pour le droit européen des pratiques commerciales déloyales, publiés chez Larcier, «droit européen des pratiques commerciales déloyales, évolution et perspectives» en Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 7

10 d une pratique commerciale déloyale. Mais, une partie de la doctrine considère que cette extension, par ailleurs souhaitable, passe par l adoption d un nouveau texte 25, le texte de la directive étant davantage adapté aux relations de consommation. 3. Une clause restrictive de concurrence déjà prohibée. Dans les relations contractuelles entre professionnels, l Union européenne a déjà agi pour la sanction d une clause restrictive de concurrence particulière. En effet, une directive consacrée aux délais de paiements prévoit que la clause qui constitue un abus manifeste à l égard du créancier s agissant d un délai de paiement, du taux d intérêts de retard n est pas applicable ou donne lieu à une action en réparation 26. Il s agit d une pratique commerciale déloyale entre professionnels. Elle rentre dans la définition précitée, et cette clause est déloyale puisqu elle constitue un non-respect de la législation concernant les délais de paiement. Elle est déloyale à l égard du créancier qui, selon le droit européen, peut demander soit à ce qu elle soit réputée non écrite, soit des dommages et intérêts. C est ainsi que l Union européenne atteint une clause restrictive de concurrence en tant que pratique commerciale déloyale dans le domaine particulier des délais de paiement. Cette clause restrictive de concurrence est là encore un exemple de clause restrictive de concurrence. En effet, l Union européenne a la possibilité d agir concernant les pratiques commerciales déloyales entre professionnels de manière plus large, permettant là encore la mise en place à petits-pas d un modèle commun concernant les clauses restrictives de concurrence. 4. L Union et les clauses restrictives de concurrence dans les contrats de distribution. L Union européenne a déjà atteint d autres clauses restrictives de concurrence comme celles qui imposent un prix de revente dans le cadre d un réseau franchisé de distribution. Elle considère ces clauses comme des clauses restrictives de concurrence, c'est-àdire qu elles doivent être sanctionnées, ou considérées comme non écrites 27. De même, le règlement d exemption des accords de distribution verticaux prévoit qu en présence de telles 25 Voir G. STRAETMANS, harmonisation des pratiques commerciales déloyales : protection des entreprises, in «droit européen des pratiques commerciales déloyales, évolution et perspectives», Larcier : 2012 Coll. Code économique européen, reprenant les actes du colloque intitulé «quelle évolution pour le droit européen des pratiques commerciales déloyales», organisé en 2011 à Lille, précité. 26 Article 7 de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales. 27 CJCE, 28 janvier 1986, Pronuptia, aff Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 8

11 clauses restrictives de concurrence, l exemption ne s applique pas 28. De même, celle-ci ne s applique pas pour une clause de non-concurrence post-contractuelle dépassant une durée de cinq ans 29. Ainsi, certaines clauses restrictives de concurrence sont d ors et déjà sanctionnées par le Droit européen. La question qui se pose est de savoir si une législation à vocation plus générale peut s appliquer en dehors du projet de droit commun européen de la vente. 5. Vers une prohibition des clauses restrictives de concurrence dans leur ensemble dans le futur droit européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels. L Union européenne a pour objectif 30 d étendre le régime consumériste de lutte contre les pratiques commerciales déloyales aux professionnels 31. A travers les pratiques commerciales déloyales 32, une législation sur les clauses restrictives de concurrence entre professionnels peut voir le jour. Une partie de la doctrine l appelle de ses vœux, considérant que la directive concernant les relations entre professionnels et consommateurs 33 doit être refondue pour être étendue aux relations entre professionnels 34. Cela permettrait de réduire les distorsions de concurrence et de s en remettre à un cadre législatif unique, concernant les professionnels et les consommateurs. La directive de 2005 promet déjà de préserver la loyauté de la concurrence 35, grâce à l interdiction de pratiques commerciales déloyales envers les consommateurs. 6. Une action européenne déjà lancée. Comme pour l harmonisation européenne du droit des contrats, l Union procède par la technique des petits-pas dans ce domaine. Pour 28 Article 4 a) du règlement 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, reprenant une disposition du règlement 2790/1999 précédent. 29 Article 5 a) du règlement 330/2010 du 20 avril 2010 précité. 30 En application de la Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 25 juin 2008 «Think small first», priorité aux PME, un Small Business Act pour l Europe COM (2008) D. VOINOT, les petits professionnels, in Mélanges en l honneur de la Professeure Françoise Dekeuwer- Défossez, 2012, Montchrestien, p. 565 et suivantes, spéc. p Voir aussi, la Réponse de V. REDING du 19 décembre 2011 dans laquelle elle affirme qu il faut des règles à l échelle européenne pour réprimer les pratiques déloyales vis-à-vis des entreprises (entendre par entreprises les PME). 32 La présente intervention ne s attarde pas sur les «pratiques» qui sont déjà partiellement réglementées entre professionnels comme, par exemple, pour la publicité comparative ou trompeuse entre professionnels, réglementée par la directive 2006/114/CE du 12 décembre Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 précitée. 34 B. KEIRSBILCK, vers un règlement européen unique relatif aux pratiques commerciales déloyales «B2C» et «B2B», in Droit européen des pratiques commerciales déloyales, évolution et perspectives, sous la dir de e. TERRYN et D. VOINOT, Larcier, 2012 coll. Code économique européen, reprenant les actes du colloque intitulé «quelle évolution pour le droit européen des pratiques commerciales déloyales» qui a eu lieu à Lille en Directive 2005/29/CE précitée et page consacrée aux pratiques commerciales déloyales sur le site internet de la DG Justice, Droit des consommateurs, Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 9

12 simplifier, le Parlement européen, suite à la Communication de la Commission ensemble pour une nouvelle croissance 36, dans laquelle elle prévoit une action pour harmoniser les pratiques commerciales déloyales entre entreprises, a pris une résolution dans laquelle il entend «améliorer les pratiques contractuelles et commerciales dans les relations entre entreprises» 37. Cette dernière résolution s intéresse plus précisément aux clauses restrictives de concurrence. Immédiatement après, l Union a mis en place un «sondage» destiné aux entreprises 38. S en est suivi un rapport de la Commission qui confirma l existence de pratiques commerciales déloyales entre entreprises, ce «démontre la nécessité d une approche européenne consistante dans ce domaine» 39. Plus de la moitié des pratiques commerciales déloyales qui ressortent de la consultation 40 concernent des clauses restrictives de concurrence, comme par exemple les pénalités contractuelles disproportionnées (clauses pénales), les délais de paiement trop longs, le transfert des risques systématique à l autre partie, ou le paiement pour des services non rendus ou non sollicités. Suite à ce rapport, la Commission s en est remise à des chercheurs. C est ainsi qu elle a lancé un appel d offres en juin 2012 dans le but de recevoir une étude sur le cadre juridique couvrant les pratiques commerciales déloyales d entreprise à entreprise dans la chaîne de 36 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 13 avril 2011, l Acte pour le marché unique, douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance, ensemble pour une nouvelle croissance, COM (2011) 206, spécialement point 2.5 concernant les services : une initiative sera prise pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales entre entreprises afin d'identifier la nature et l'étendue des problèmes liés aux pratiques commerciales déloyales entre professionnels tout au long de la chaîne d'approvisionnement, de répertorier les réglementations existant au niveau des Etats membres, de faire état de leur mise en œuvre, et enfin d'identifier les différentes options envisageables. L'objectif poursuivi sera de mettre fin aux pratiques déloyales qui mettent en danger la viabilité des entreprises et stimuler la compétitivité des différents opérateurs des chaînes d approvisionnement dans le cadre d'un marché unique plus efficace et plus équitable du commerce et de la distribution, tout en répondant aux attentes des consommateurs et des producteurs quant à des prix compétitifs. 37 Résolution du Parlement européen du 5 juillet 2011 sur un marché de commerce de détail plus efficace et plus équitable 2010/2109 (INI). 38 Consultation des entreprises du 14 juillet 2011 de la Commission européenne : «Votre entreprise s'est-elle déjà vu imposer par un partenaire commercial un comportement ou des clauses contractuelles que vous jugez déloyaux? Lui est-il arrivé d'introduire un recours, sous une forme ou une autre, contre de telles pratiques?». En participant à cette enquête, vous aiderez la Commission européenne à déterminer quelles mesures sont employées pour mettre en œuvre les bonnes pratiques, et avec quelle efficacité. Vos réponses l'aideront également à élaborer des orientations pour améliorer la situation. 39 Rapport de la DG Marché Intérieur et Services du 15 février 2012 sur les réponses reçues à la consultation de la commission sur les pratiques commerciales déloyales entre entreprises. 40 Rapport du 15 février 2012 précité, spèc. p. 44. Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 10

13 distribution de détail 41. Le résultat de cette étude scientifique sur ce cadre juridique dans les différents états membres sera connu fin Le Livre Vert de la Commission du 31 janvier Mais, la Commission a parallèlement publié un Livre Vert sur les pratiques commerciales déloyales entre entreprises 42 le 31 janvier 2013 [jeudi dernier]. Dans ce document de consultation, elle assimile les pratiques commerciales déloyales à des clauses restrictives de concurrence. Ces clauses, non négociées, orales, trop larges, ou abusives doivent, au terme de ce Livre Vert faire l objet d une législation européenne. La consultation s achèvera en avril 2013 et au mois de juin, la Commission doit en publier les conclusions en vue d une action dans ce domaine. Dans ce projet, l Union européenne lance pour l année 2013 un véritable chantier qui a vocation à aboutir en fin d année ou en début d année 2014, à un modèle commun en matière de clauses restrictives de concurrence, au sein d un droit des pratiques commerciales déloyales entre professionnels européens. Le Livre Vert est riche d enseignements sur ce que la Commission considère comme des clauses restrictives de concurrence, montrant une conception large de ces clauses. Il démontre également que la Commission a conscience des situations déséquilibrées entre professionnels, et projette d en sanctionner les abus. Cette action démontre, si cela était encore nécessaire, toute l actualité du modèle commun européen des clauses restrictives de concurrence. Mais, elle permet aussi de démontrer que les pratiques commerciales déloyales entre entreprises sont, pour la Commission, majoritairement des clauses restrictives de concurrence, imposées par un partenaire dans un contrat d affaires. 8. Conclusion. Au-delà de l action européenne concernant les clauses restrictives de concurrence, qui sont traitées par différents projets européens, c est aussi la méthode dont je voulais vous faire part, une méthode relativement «douce», par petits-pas, mais qui aboutira très probablement à une réglementation complète et applicable dans toute l Union d ici une ou deux années. Le thème qui m a été donné revêt une actualité particulièrement riche, et cela perdurera durant l année Appel d offres de la commission, DG Marché intérieur et Services, MARKT/2012/049/E du 1 er juin Livre vert du 31 janvier 2013 sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe Aurélien FORTUNATO Journée doctorale régionale de Valenciennes le 7 février 2013 Page : 11

14 ITIS Innovation, territoires et inclusion sociale MDD Mobilités et développement durable RIO Risque, information, organisation DOBIM Droit des obligations et activités bancaires et immobilières THEMOS Théorie, Modèles, Systèmes Documents de travail récents Jean-Jacques Nowak, Sylvain Petit et Mondher Sahli, «Intra-industry trade and vertical differentiation in tourism services», [ ]. Kirill Borissov, Thierry Bréchet et Stéphane Lambrecht, «Environmental Policy in a Dynamic Model with Heterogeneous Agents», [ ]. Joseph Hanna, «R&D rivalry and cooperation with spillovers cleanup costs: Industry organization and welfare policy performances», [ ]. Naïké Lepoutre, «L européanisation du contentieux des étrangers en situation irrégulière», [ ]. Romain Gosse, «L exemple du principe d intégration en droit de l environnement», [ ]. Gabriela Condurache, «Européanisation par influence horizontale : l exemple du statut des agents publics», [ ]. Nadia Beddiar, «L Européanisation par influence de règles incitatives, l exemple du droit pénitentiaire», [ ]. Responsable de l édition des documents de travail de l IDP : Sylvain Petit (sylvain.petit@univ-valenciennes.fr)