TABLE DES MATIÈRES. Avant-propos Introduction générale... 9

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1 TABLE DES MATIÈRES Avant-propos... 7 Introduction générale... 9 A. En quoi devrait consister un enseignement de théorie du droit? Controverses autour d un intitulé : «philosophie du droit», «théorie du droit», «théorie générale du droit», «science du droit»? Une «philosophie du droit» pour les philosophes et une «théorie du droit pour les juristes»? Les fonctions de la théorie (philosophie) du droit Limitation de l ouvrage à l étude des fonctions ontologique et, dans la mesure nécessaire, déontologique de la théorie (philosophie) du droit B. Intérêt, pour un juriste, d étudier «de» la théorie (philosophie) du droit C. Objet de l ouvrage D. Plan de l ouvrage PARTIE 1 L archéologie, la généalogie, l éthique Le parcours philosophique de Michel Foucault TITRE 1 L archéologie des savoirs et la généalogie des relations de pouvoir : la fabrication des sujets... 31

2 296 THÉORIES DU DROIT CHAPITRE 1 La démarche archéologique (analyse des processus de formation des savoirs) Les premiers pas de la démarche archéologique (Histoire de la folie) La Renaissance Les Temps Modernes Les pratiques sociales Les discours Sous-section 3 La fin du XVIII e et le début du XIX e siècles Sous-section 4 Naissance de la psychologie Une démarche étendue à l ensemble des sciences humaines (Les mots et les choses) Réseaux anonymes de savoir, épistémè et ruptures épistémologiques D un épistémè à l autre : une histoire des ruptures épistémologiques Sous-section 3 Naissance des sciences humaines Sous-section 4 «La mort de l Homme» SECTION 3 La méthode archéologique (L archéologie du savoir) Critiques des implications politiques de l approche archéologique des savoirs Réponse aux critiques formulées par des précisions apportées sur la méthode archéologique Sous-section 3 Réévaluation de l approche archéologique à l aune des enjeux politiques... 47

3 Table des matières 297 SECTION 4 Intérêt de la démarche archéologique pour la théorie du droit CHAPITRE 2 L approche généalogique (analyse des relations de pouvoir) Le modèle de la souveraineté (Il faut défendre la société, La volonté de savoir) Les fondements du modèle de la souveraineté Les traits caractéristiques du pouvoir souverain Le contre-modèle de la guerre des races (Il faut défendre la société) Présentation Souveraineté v. guerre des races : déplacement des principes fondamentaux La guerre des races comme thème historico-politique De la guerre des races à la lutte des classes Insuffisance du contre-modèle de la guerre des races SECTION 3 La théorie foucaldienne du pouvoir (Surveiller et punir, Il faut défendre la société, La volonté de savoir, Sécurité, territoire, population, Naissance de la biopolitique) L analytique du pouvoir Présentation générale A. Les traits spécifiques de la conception analytique du pouvoir (La volonté de savoir) B. Conséquence : remise en cause du modèle de la souveraineté, à la fois par le bas (disciplines) et par le haut (biopouvoir) Tactiques locales et individualisantes : le pouvoir disciplinaire (Surveiller et punir) a) Autonomie du dispositif carcéral b) Des normes et des disciplines Stratégies générales et globalisantes : le biopouvoir (Il faut défendre la société, La volonté de savoir) Combinaison des différentes techniques de pouvoir... 75

4 298 THÉORIES DU DROIT A. Un exemple de combinaison souveraineté/biopouvoir : le «racisme d État» (Il faut défendre la société) B. Un exemple de combinaison disciplines/biopouvoir : la sexualité (La volonté de savoir) La mise en discours du sexe a) La pratique chrétienne de la confession et ses avatars b) La constitution de savoirs sur la sexualité La dimension «productrice» des rapports de pouvoir dans le dispositif de sexualité Le sexe comme enjeu politique, entre techniques disciplinaires et biopouvoir La raison d être de la diversification et de la complexification des techniques de pouvoir mises en lumière par la théorie foucaldienne : l avènement de la gouvernementalité moderne Naissance de la gouvernementalité moderne (Sécurité, territoire, population) A. Le gouvernement des hommes, de la religion hébraïque à la pastorale chrétienne B. Naissance de la gouvernementalité politique C. La population comme cible des dispositifs de pouvoir et objet de nouveaux savoirs Le libéralisme, rationalité de la gouvernementalité moderne (Naissance de la biopolitique) A. Critique de l État de police Une critique juridique Une critique économique Interférences entre les deux approches B. Le libéralisme des origines : Adam Smith C. Les crises de la liberté D. Deux grandes versions modernes du libéralisme L ordolibéralisme allemand a) Le modèle de l entreprise et sa diffusion b) La revalorisation du rôle du cadre juridique et institutionnel Le néo-libéralisme américain a) La théorie du capital humain b) L extension continue de la logique économique SECTION 4 Intérêt de l approche généalogique pour la théorie du droit

5 Table des matières 299 TITRE 2 L éthique : le sujet autosubjectivé CHAPITRE 1 L usage des plaisirs CHAPITRE 2 Le gouvernement de soi et des autres (L herméneutique du sujet, Le gouvernement de soi et des autres, Le souci de soi) CHAPITRE 3 La parrêsia (Le gouvernement de soi et des autres, Le courage de la vérité) CHAPITRE 4 Intérêt des processus d autosubjectivation pour la théorie du droit PARTIE 2 Droit, pouvoir, savoir TITRE 1 Droit et pouvoir CHAPITRE 1 L impossibilité d un droit «robinsonien» La distinction entre la morale et le droit Le sujet cartésien et ses remises en cause Nietzsche

6 300 THÉORIES DU DROIT Freud Sous-section 3 Le discours psychiatrique CHAPITRE 2 Le droit est un phénomène relationnel Le droit comme modalité d exercice des rapports de pouvoir (théories juspositivistes) Brève rencontre à deux La complexification de la situation de base La relation durable L organisation sociale A. Multiplication des destinataires et des émetteurs de jurèmes et de messages préparatoires Pluralité de destinataires Pluralité d émetteurs par l habilitation Pluralité de pouvoirs non délégués B. L ordre juridique selon Santi Romano C. Le droit peut-il être réduit à un ordre de contrainte? Le droit ne serait pas réductible à un ordre de contrainte : Hart Le droit est réductible à un ordre de contrainte : Lucien François L État A. L agrégat dominateur B. La Théorie pure du droit de Kelsen La nature du droit a) Distinction théorie du droit/droit positif b) Distinction droit/nature c) Distinction droit/morale La structure du droit a) La notion de délégation b) Pour Kelsen, un ordre juridique est un système dynamique de normes juridiques reliées entre elles et étagées en degrés par délégations successives Les deux extrémités de la pyramide kelsénienne : actes matériels et Norme fondamentale (Grundnorm) Le formalisme kelsénien Droit et État Évaluation critique a) Schmitt ou l anti-kelsen b) Les faiblesses de la position kelsénienne c) Les raisons d un succès

7 Table des matières 301 C. Les relations entre l État et les autres ordres juridiques ou entre ordres juridiques (étatiques ou non étatiques) «La» communauté internationale A. La théorie dualiste (Santi Romano) B. La théorie moniste (Kelsen) C. La théorie pluraliste (Schmitt, Lucien François) Le droit comme exercice de rapports de pouvoir indexés au respect de certaines valeurs (théories jusnaturalistes) Le droit naturel classique Aristote A. Qu est-ce que le droit? B. Les sources du droit Thomas d Aquin Le droit naturel moderne Le droit naturel chrétien Le droit naturel rationnel A. La justice dans le stoïcisme B. La conception stoïcienne de la nature C. Les sources du droit D. Le contenu du droit Le droit naturel issu des théories du contrat social : le droit naturel des droits de l homme TITRE 2 Droit et savoir CHAPITRE 1 Le droit comme savoir organisé, en relation avec d autres savoirs La formation historique du droit comme discipline à prétention scientifique : du droit-pouvoir au droit-savoir Un savoir à l origine utilitaire Un savoir à prétention scientifique

8 302 THÉORIES DU DROIT Les relations entre le savoir juridique et d autres savoirs De quelques illustrations de rapports entre savoir juridique et autres savoirs Le juge et le législateur face aux savoirs scientifiques Les modalités de réception de savoirs scientifiques dans le discours juridique La distinction du fait et du droit CHAPITRE 2 Les effets de pouvoir du droit-savoir et des autres savoirs en relation avec la discipline juridique Le pouvoir des experts du droit-savoir Les effets de pouvoir dans le champ juridique Les effets de pouvoir débordant le champ juridique Le pouvoir des experts autres que ceux du droit-savoir ÉPILOGUE Par-delà pouvoir et savoir A. Loi pénale, hypothèse répressive et analytique du pouvoir Les résultats des luttes menées dans la perspective de l hypothèse répressive a) L abrogation de l article 372bis du Code pénal belge et de l article 331 du Code pénal français b) La désuétude d une jurisprudence particulièrement défavorable aux homosexuels dans le cadre de certaines incriminations L insuffisance des résultats obtenus à la lumière de l analytique du pouvoir a) La production de discours par la technique de l aveu : la psychanalyse et ses effets sur la production juridique, une forme de savoir-pouvoir? b) Pouvoir et corps social B. Loi civile, souci de soi et subjectivation Contexte philosophique et juridique a) Contexte philosophique b) Contexte juridique Nouvelles interventions juridiques et appréciation à la lumière des positions de Foucault sur le sujet a) Nouvelles interventions juridiques b) Appréciation à la lumière des énoncés de la politique gay proposée par Foucault