Atelier technique 05/11/2009. * Actions pour une Dynamique de Développement à l International des Entreprises

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1 Atelier technique 05/11/2009 * Actions pour une Dynamique de Développement à l International des Entreprises 1

2 Les contrats internationaux Anticiper et gérer les risques Christophe Héry Avocat au Barreau de Paris 2

3 c est : Anticiper les risques dans les contrats internationaux Sélectionner le schéma contractuel le plus adapté, Négocier et formaliser la négociation, Contrôler les risques inhérents aux contrats, Identifier les risques opérationnels, Choisir un mode de règlement des litiges efficace et dissuasif. 3

4 Sélectionner son mode d implantation : Sélectionner le cadre contractuel Salarié ou partenaire indépendant?, Succursale ou filiale?, Seul ou accompagné?: la Joint venture (JV), Directe ou via un partenaire qui achète vos produits ou qui ne les achète pas? 4 4

5 Sélectionner le cadre contractuel Le partenaire n achète pas vos produits et ne vous représente pas : le courtier ou le sponsor et vous représente : officiellement : le mandataire d intérêt commun ou l agent commercial de façon occulte : le commissionnaire 5 5

6 Le partenaire achète vos produits Sélectionner le cadre contractuel - sans accord écrit : une relation commerciale informelle mais établie : l empire des CGV, - avec un accord écrit : le règne du contrat cadre : L accord de distribution exclusive, L accord de distribution sélective, L accord de franchise (ou de master franchise ou de zone). Séminaire CCI Paris (Bobigny) LMT Avocats

7 Quel contrat pour quelle stratégie? Sélectionner le cadre contractuel - Limiter le risque d insolvabilité des clients étrangers : distributeur ou agent ducroire. - Limiter le risque politique ou social dans le pays étranger : distributeur ou commissionnaire. - Maîtriser des prix de vente localement : commissionnaire ou agent. - Réaliser des prestations de SAV ou de conseil localement : distributeur. Séminaire CCI Paris (Bobigny) LMT Avocats

8 La négociation informelle : - La valse des courriels, - La conclusion d un accord sans signature. La négociation formelle : - Engagement de confidentialité/non concurrence, - Terms sheet et lettre d intention. La négociation Peut-on rompre des fiançailles ou forcer l autre à se marier? - Responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle? - L évaluation du préjudice: le prix des larmes. 8 8

9 La formalisation de la négociation La lettre versus l esprit : à la recherche de l objet perdu Une relation = un contrat (ex: agent / distributeur) Qui rédige? Quelle est la langue du contrat? Quel est le rôle de votre conseil? L accord cadre => l outil de développement à l export. 9 9

10 Le contrat de travail international L envoi en mission : - Missions de courte durée (inférieure à 6 mois), - Le contrat de travail français est maintenu, - Au profit et sous le contrôle exclusif de l employeur français. Le détachement : - La mission peut être plus longue mais le déplacement n est pas considéré comme définitif, - Le contrat de travail français est suspendu, - Le pouvoir hiérarchique est exercé conjointement par l entreprise française et l entreprise étrangère ou uniquement par cette dernière. L expatriation : - Rupture d un commun accord du contrat de travail d origine, - Conclusion d un nouveau contrat avec l employeur étranger, soumis au droit local

11 La joint venture Régime : - Pas de définition légale en droit français, - Deux possibilités : Création d une société commune avec un partenaire local, Signature d un ensemble de contrats avec un partenaire local

12 La joint venture Risques : - Identifier, dans tous les cas, ses propres «apports» et les hypothèses de divorce, - Éviter, en cas d ensemble contractuel, la requalification en société de fait. - Éviter, en cas de société commune, les situations de blocage du fonctionnement de la société

13 Le contrat de franchise Définition et régime : - Le contrat de franchise est un contrat «sui generis» qui synthétise 3 relations contractuelles : - une licence de signes distinctifs (marque et enseigne), - une licence de savoir-faire, - des prestations de service d assistance, auxquelles s ajoute un 4 ème élément essentiel : le réseau - Le contrat de franchise est régi par des dispositions générales du Code civil et du Code de commerce et par des dispositions spéciales issues de la Loi Doubin

14 Le contrat de franchise Obligations des parties : - Devoirs du franchiseur : Mettre à disposition des signes distinctifs, Communiquer un savoir-faire, Rendre des prestations de services d assistance. - Devoirs du franchisé : Respecter strictement les normes imposées par le franchiseur, Payer une redevance/ca, un droit d entrée, le prix des prestations

15 Le contrat de franchise 3 modes de développement du franchiseur à l international : - Contrat de franchise conclu directement avec un (ou plusieurs) franchisé(s) établi(s) dans un pays étranger, - Contrat de zone (area agreement) conclu avec un partenaire étranger : exclusivité territoriale concédée pour une exploitation directe sans possibilité de sous-contrat(s) de franchise, - Contrat de franchise principale (master franchise) conclu avec un commerçant étranger (franchisé principal) qui développera lui-même, avec une exclusivité territoriale, un réseau de sous-franchisés : - clause d adaptation locale du savoir-faire, - clause de communication des améliorations faites par le franchisé principal

16 Le contrat d agent Définition : commercial - L agent commercial est un : mandataire, personne physique ou morale, qui est chargé de façon permanente et à titre indépendant, de négocier et conclure des contrats d achats, de location ou de prestation de service au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants (Code Com Article L134-1)

17 Régime : Le contrat d agent commercial - Les dispositions relatives à l agent commercial ont été consacrées par le décret du 23 décembre 1958 lequel a été remplacé par la loi du n du 25 juin Ces dispositions sont maintenant codifiées aux articles L131-1 à L et R134-1 à R du Code du commerce. - Mandat d intérêt commun. - Obligation de loyauté des deux parties

18 Obligations des parties : Le contrat d agent commercial - Devoirs du mandant : Remettre des échantillons et la documentation Payer les commissions dues: Sur les ventes conclues par le mandant, Sur toutes les ventes de produits? - Devoirs du mandataire : Promouvoir les produits et prendre des commandes Rendre compte de son activité au mandant Devoirs accessoires : ducroire, gestion des stocks, installation, formation 18 18

19 Les pièges d un contrat d agent Le contrat d agent commercial - La requalification en contrat de travail - La représentation de produits concurrents et non-concurrents - Les commissions sur les opérations en cours à la fin du contrat - L indemnité de fin de contrat - Résiliation pour faute simple ou faute grave 19 19

20 Définition et régime : Le contrat de distribution - Le contrat de distribution est un contrat cadre déterminant les modalités de coopération entre un fournisseur et un distributeur et les conditions de ventes qui seront conclues entre ces deux parties. - Une exclusivité territoriale est souvent accordée au distributeur. - Le contrat de distribution est préparatoire aux contrats de vente conclus ultérieurement entre les deux mêmes parties

21 Obligations des parties: - Devoirs du fournisseur : Livrer les produits commandés, Garantir les produits commandés, bon fonctionnement, Libre de droit. Respecter l exclusivité consentie au distributeur. Le contrat de distribution - Devoirs du distributeur : Acheter et payer les produits livrés, Prévision vs. quotas, Garanties de paiements. Revendre les produits, Choisir ses clients, Fixer son prix. Devoirs accessoires : études de marché, publicité, SAV, formation 21 21

22 Le contrat de distribution Les pièges d un contrat de distribution - L information préalable du distributeur (Loi Doubin) - Articulation entre transfert du risque / transfert de propriété - Propriété des autorisations locales - Transfert du fichier des clients - Sort des stocks à la fin du contrat 22 22

23 Choisir le droit applicable Un choix nécessaire - Il détermine le cadre général des obligations des deux parties par référence à la loi d un pays : Étendue et limite de responsabilité, Prescription, Étendue et mode de réparation Excuses, etc

24 Choisir le droit applicable mais pas suffisant! - Les lois impératives («lois de police») du pays d exécution du contrat ou d établissement du partenaire peuvent écarter le droit choisi en matières de : Concurrence, Faillite, Droit du travail, Contrôle des changes. - Les usages du commerce international: Code de bonne conduite ou lex mercatoria? 24 24

25 Choisir le droit applicable Exemples de dispositions nationales étrangères : - Le droit à indemnité des concessionnaires exclusifs, en droit belge, - La prescription du droit à indemnité, en droit mexicain, - Les liquidated et punitives damages, en droit américain. Exemples de lois de police (droit français) : - L information préalable du franchisé (loi Doubin), - L indemnité de fin de contrat de l agent commercial, - Les règles de transparence tarifaire (remises, ristournes, coopération commerciale), - Résiliation des contrats en cours en cas de redressement judiciaire

26 Comment déterminer le droit applicable : Choisir le droit applicable - Le choix par les parties : la clause de droit applicable Le droit français à tout prix? (ex : garantie vices cachés) La Suisse est-elle (encore) neutre? Liens et confusions avec la CAJ - L absence de choix : la détermination du droit applicable par le juge Fonction des règles de conflit de lois du For, Très souvent : le lieu d établissement de la partie qui exécute l obligation substantielle du contrat (ex : art 4 Conv Rome 1980 et Règl. Rome 1, art 3 Conv La Haye 1955) 26 26

27 L étendue des engagements : Identifier les risques opérationnels la durée : CDI ou CDD? poursuite tacite ou tacite reconduction? quel préavis? le territoire : clause d exclusivité (quel usage et quelle contrepartie?) articulation avec internet (un autre territoire?)

28 La bonne fin des engagements : Identifier les risques opérationnels la conformité des marchandises : vices cachés et délivrance conforme, conformité des marchandises (art 35/ 44 C. Vienne 1980), aménagement conventionnel

29 La bonne fin des engagements : Identifier les risques opérationnels Comment s assurer du paiement du prix promis? le crédit documentaire, engagement autonome du banquier de régler le vendeur sur présentation de documents conformes à l accréditif et ce indépendamment du sort des marchandises, sauf fraude. Règlement à vue ou différé, confirmé ou notifié. la lettre de crédit stand-by, un crédit documentaire plus souple

30 La bonne fin des engagements : Identifier les risques opérationnels Comment s assurer du paiement du prix promis? la clause de réserve de propriété sur des produits livrés hors de France face au formalisme local, face à la «faillite» locale du partenaire étranger

31 Identifier les risques opérationnels La bonne fin des engagements : Comment s assurer de la réalisation de la prestation promise? la garantie (bancaire) autonome (ou GPD) Engagement bancaire de payer un bénéficiaire (l acheteur) à première demande de sa part, sans pouvoir opposer d exception tirée du contrat commercial, sauf fraude ou abus manifeste

32 L instabilité politique : Identifier les risques opérationnels la face cachée du partenaire = émanation d Etat ou pas? le contrôle de changes = quel est le lieu de paiement? la dévaluation = monnaie de compte ou de paiement? Les formalités et droits de douane = quel est le bon Incoterm? 32 32

33 Le déséquilibre économique : Identifier les risques opérationnels doit-on réexpédier le bien promis en cas de perte pendant le transport? l Incoterm : usages unifiés et formalisés par la CCI (version 2000), trois responsabilités : risques, coûts, documents, articulation avec le crédit documentaire

34 Le déséquilibre économique : Identifier les risques opérationnels peut-on suspendre le contrat en cas d évènement imprévisible, irrésistible et indépendant? la force majeure définition légale ou jurisprudentielle, définition conventionnelle. peut-on renégocier le contrat si l équilibre économique initial est rompu? la clause de hardship 34 34

35 La protection du patrimoine immatériel : Identifier les risques opérationnels communiquer son savoir-faire sans le perdre : engagement de secret / non concurrence procédure pratique utiliser sa marque localement : où et quand la protéger? quel contrôle sur l usage local? 35 35

36 La protection du patrimoine immatériel : Identifier les risques opérationnels bénéficier des autorisations locales : portée des autorisations d exploitation locales, engagement de transfert vs réglementation locale. transférer un fichier de données sans risque : réglementation du traitement des données personnelles (dans UE ou hors UE), réglementation des cessions de fonds de commerce

37 Le mode de résolution des litiges Anticiper les litiges à l international : - en s accordant à l avance sur une procédure amiable la médiation. - en s accordant à l avance sur une procédure contentieuse le juge ou l arbitre

38 Le mode de résolution des litiges Comment être d accord en cas de désaccord? - La médiation comme mode alternatif de règlement du litige La médiation est un mécanisme privé, professionnalisé et alternatif aux procédures judiciaires permettant aux parties d essayer, avec le concours d un tiers neutre, de recréer une volonté commune de s écouter et de se comprendre en vue de trouver un accord à leur désaccord. En France, la médiation a été peu à peu institutionnalisée pour permettre aux opérateurs de bénéficier de services adaptés et de médiateurs expérimentés. Le CMAP s est ainsi fortement impliqué dans le développement de la médiation tant interne qu internationale

39 Le mode de résolution des litiges - La médiation comme mode dissuasif de poursuite du litige Dans le contexte international, la médiation a d autant plus d intérêt que les parties au litige vont nécessairement mettre en balance les avantages et les inconvénients d une transaction négociée et ceux de la procédure judiciaire (ou arbitrale) qui risque d être nécessairement longue, incertaine et coûteuse. Dès lors, la médiation plus encore que dans les relations purement internes, est le moyen d obliger les parties à réfléchir, le cas échéant conjointement, sur les suites qu elles entendent donner à leur relation dans le cadre d une procédure judiciaire ou arbitrale

40 Le mode de résolution des litiges Choisir son For en vue d éviter le litige : - La dissuasion par la détermination du mode de règlement : juge judiciaire, tribunal arbitral. - La dissuasion par le choix du lieu de la procédure : en France, à l étranger

41 Le mode de résolution des litiges Choisir son For en vue d éviter le litige : La dissuasion par la détermination du mode de règlement : le juge judiciaire : la clause attributive de juridiction (CAJ) : un choix stratégique mais pourquoi? validité de la CAJ vs licéité de la CAJ, la CAJ avec droit d option? La Suisse est-t-elle neutre (bis)? 41 41

42 Le mode de résolution des litiges Choisir son For en vue d éviter le litige : La dissuasion par la détermination du mode de règlement : le tribunal arbitral : la clause compromissoire : choix purement conventionnel mais effet contraignant, caractéristiques : neutre, rapide, professionnel, couteux, complexité : réservé aux gros contrats (non multipartite) sentence arbitrale reconnue (presque) dans le monde entier

43 Le mode de résolution des litiges Choisir son For en vue d éviter le litige : La dissuasion par la détermination du lieu de la procédure : en France ou à l étranger? aspects pratiques : langue, reflexe, conseils, coûts, aspects tactiques : sensibilité du juge local aux lois de police du For / étrangères, aspects stratégiques : l exequatur : où sont les actifs à saisir? 43 43

44 Merci de votre attention Christophe Héry Contact: 5, rue Beaujon Paris Tel: Fax: