Actualité Juridique VOTRE EXTRANET EN LIGNE LES BAUX COMMERCIAUX : RAPPEL DE QUELQUES REGLES ESSENTIELLES

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1 ISSN Actualité Juridique Numéro 39 Septembre 2005 VOTRE EXTRANET EN LIGNE LES BAUX COMMERCIAUX : RAPPEL DE QUELQUES REGLES ESSENTIELLES Les règles juridiques s appliquant au bail commercial sont complexes, les exceptions multiples. De la signature jusqu à la résiliation, en passant par le renouvellement ou la cession du bail, les occasions de s interroger sur la réponse à donner ou sur la démarche à accomplir face à une situation donnée ne manquent pas. Aperçu des questions les plus courantes DEPÔT DE GARANTIE - LOYER - CHARGES Un bailleur peut-il exiger un dépôt de garantie équivalant à trois mois de loyers? Peut-il demander d autres garanties, et dans l affirmative lesquelles? Le montant du dépôt de garantie qui sert à garantir au bailleur la bonne exécution par le preneur de ses obligations n est pas réglementé. Le bailleur peut demander le montant qu il souhaite, le preneur potentiel étant toujours libre d accepter, de négocier voire de refuser Cela étant, l Article L du Code de Commerce prévoit que toutes les sommes (loyer mais également dépôt de garantie ) payées d avance et qui excèdent deux termes de loyers portent intérêt au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres au profit du preneur. Il s agit-là d une disposition d ordre public à laquelle on ne peut déroger. Ainsi par exemple, un loyer mensuel d avance permet un dépôt de garantie d un mois de loyer. Au-delà, les sommes porteront intérêt au profit du preneur (un loyer trimestriel d avance : 3 mois de loyers ; un loyer trimestriel à terme échu : 6 mois de loyers ). Le bailleur, s il l estime utile, pourra également solliciter d autres garanties que sont principalement le cautionnement donné par le dirigeant, par une société du groupe, voire par un établissement bancaire, une garantie à première demande Le loyer peut-il être augmenté en cours de bail par le propriétaire alors qu aucune clause ne prévoit cette réévaluation? Il existe effectivement un mécanisme légal d augmentation de loyer applicable alors même que le bail ne contient aucune clause d indexation. Cette révision légale ne s applique pas si le bail prévoit un loyer fixé en fonction du chiffre d affaires réalisé par le locataire, clause qui se rencontre dans les baux des centres commerciaux généralement (clause-recette). Bulletin d Information Mensuel de la Cité des Entreprises

2 Toutefois, cette révision du loyer est encadrée par des règles très précises. Notamment, la première révision ne peut jamais intervenir avant un délai de trois ans à compter de l entrée dans les lieux du locataire et pourra se faire ensuite tous les trois ans. La demande de révision doit s effectuer par acte d huissier ou par lettre recommandée avec avis de réception. Celle-ci doit préciser, à peine de nullité, le montant chiffré du loyer demandé (ou offert si la demande émane du locataire). Le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative et être au plus égal à la variation de l indice trimestriel du coût de la construction publié par l INSEE (règle du plafonnement). En pratique, et pour éviter le recours à l expertise qui fixe la valeur locative, les parties acceptent le plus souvent systématiquement le plafond. Une clause prévoyant une réévaluation du loyer tous les ans est-elle licite? Le propriétaire est-il en droit de réclamer des arriérés de majoration qu il n avait jusque là jamais réclamés? En pratique, ces clauses d indexation conventionnelles qui écartent l application de la révision légale triennale sont très fréquentes. Il est donc tout à fait légal de convenir, par une clause expresse du bail, que le loyer sera révisé annuellement et automatiquement, sans que les parties aient besoin de former de demande en révision. L indice généralement retenu par les parties sera l indice INSEE du coût de la construction. Ici encore, il faut vérifier dans le bail l existence éventuelle d une telle clause. Si une telle clause est effectivement prévue, le propriétaire est en droit de réclamer les majorations anciennes de loyers dans la limite de la prescription de 5 ans. Toutefois, pour éviter une flambée ou, à l inverse, une chute des loyers, la Loi prévoit que l une ou l autre des parties peut demander la révision amiable ou judiciaire chaque fois que le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au loyer d origine ou par rapport à la révision précédente. Les juges décident souverainement de fixer le loyer à la valeur locative qu elle soit supérieure ou inférieure au loyer révisé. Cette disposition et d une façon générale toutes celles qui concernent la révision du loyer ne sont pas applicables, dès lors que le loyer est en totalité ou en partie indexé sur le chiffre d affaires réalisé par le locataire (clause-recette). Quelles sont les charges à payer en plus du loyer? Il existe en la matière une totale liberté contractuelle. Généralement, les bailleurs raisonnent en loyers nets de charges. Ainsi, l intégralité des charges et impôts sont répercutés sur le preneur au terme d une disposition du bail. Peuvent notamment être mis à la charge du locataire les honoraires du syndic d immeuble, le coût de l assurance, l impôt foncier TRAVAUX Un locataire peut-il faire des travaux d aménagement dans les locaux loués sans obtenir l autorisation du bailleur? Tout dépend des stipulations du bail et de l importance des travaux. D une façon générale, le premier réflexe du preneur doit consister à consulter le bail afin de vérifier si une autorisation préalable du bailleur est exigée pour les travaux envisagés. En présence d une telle clause, le preneur doit la respecter et demander l autorisation du bailleur et, éventuellement, faire intervenir l architecte du bailleur si le bail le prévoit. A défaut, le preneur s expose au paiement des frais de remise en état, voire à la résiliation de son bail. En l absence de clause du bail, et même s il est préférable de toujours informer le propriétaire des travaux envisagés, le preneur va pouvoir procéder à tous travaux d amélioration qu il estimera utiles, sans toutefois que ceux-ci portent atteinte au gros œuvre ou compromettent la solidité de l immeuble. La toiture du local loué présente des fuites. Quelle(s) démarche(s) le locataire doit-il entreprendre? Qui en assumera la charge financière? Ici encore, le premier réflexe doit consister à relire l intégralité du bail (et pas seulement les paragraphes que l on croit applicables) pour vérifier ce que prévoit le bail pour les grosses réparations.

3 1 ère hypothèse : le bail ne prévoit rien Dans ce cas, le preneur est seulement tenu aux réparations locatives et de menus entretiens tels qu ils sont énumérés par l Article 1754 du Code Civil. Dans cette hypothèse, si les fuites sont peu importantes, et que seules quelques tuiles par exemple doivent être changées, il appartiendra au locataire d en assumer la charge. Si les travaux se révèlent être plus importants, leur coût devra alors être supporté par le bailleur. Toutefois, si les travaux ont été rendus nécessaires du fait d un défaut d entretien par le locataire, celui-ci pourra être rendu responsable des réparations, y compris celles qui incombaient normalement au bailleur. 2 ème hypothèse : les grosses réparations incombent au bailleur Le preneur doit avertir le bailleur de l existence des désordres et le mettre en demeure d y remédier. Si dans un délai raisonnable le bailleur ne s est pas manifesté, le preneur devra saisir le Juge afin d être autorisé à consigner ses loyers et soit obtenir l exécution des travaux par le bailleur sous peine d astreinte, soit à effectuer les travaux par une entreprise de son choix aux frais du bailleur. Autrement dit, il s agit de ne pas oublier le principe selon lequel nul ne peut se faire justice à soimême. En aucun cas, le locataire ne peut bloquer le paiement de ses loyers. 3 ème hypothèse : les grosses réparations incombent au preneur Les clauses mettant à la charge du preneur les réparations de toute nature, en ce compris celles de l Article 606 du Code Civil, sont tout à fait licites. Toutefois, s agissant de la toiture, les juges considèrent que si les désordres nécessitent le changement des tuiles et de la charpente, celui-ci équivaut à une reconstruction, toujours à la charge du bailleur. Des travaux ont été effectués dans le local. Ceux-ci peuvent-ils avoir une incidence sur le montant du loyer? Tout dépend des clauses du bail, de la nature des travaux, mais également de la personne qui les a financés. 1. Les travaux d entretien locatifs Ils n ont aucune influence sur le loyer. 2. Les travaux d amélioration Lorsque le bailleur a assumé directement ou indirectement (par une franchise de loyer ou par un loyer d origine minoré par exemple) le coût des travaux, il peut s en prévaloir pour déplafonner le loyer à l occasion du renouvellement du bail au cours duquel ils ont été réalisés (premier renouvellement). En revanche, lorsque ces travaux ont été financés par le locataire, ils ne peuvent normalement être invoqués par le bailleur pour augmenter le loyer. Toutefois, la plupart des baux prévoient que les améliorations faites par le preneur deviennent la propriété du bailleur à l expiration du bail au cours duquel ils sont réalisés. Si tel est le cas, le bailleur pourra, lors du second renouvellement qui suit la réalisation des travaux, se prévaloir des améliorations pour déplafonner le loyer. 3. Les travaux importants qui touchent aux structures (Exemple : agrandissement) Le bailleur, qu il ait ou non financé ces travaux, pourra déplafonner le loyer dès le premier renouvellement qui suit leur réalisation. DESPECIALISATION Le locataire peut-il changer d activité en cours de bail? En principe, le bail stipule l activité ou les activités que le locataire peut exercer dans le local loué. Sauf s il s agit d un bail tous commerces permettant d exercer toutes activités commerciales, la destination du local s impose au locataire. S il exerce une activité non prévue au bail, le propriétaire peut demander la résiliation judiciaire du bail ou refuser le renouvellement sans indemnité. En revanche, le locataire peut demander une déspécialisation du bail soit pour exercer une activité connexe (déspécialisation partielle), soit pour changer complètement d activité (déspécialisation plénière). S il s agit d une déspécialisation connexe (le boucher-charcutier qui devient traiteur par exemple), le preneur doit en aviser le propriétaire par acte d huissier en précisant les activités qu il envisage d adjoindre à celle initialement prévue. Le bailleur dispose alors d un délai de 2 mois pour contester le caractère connexe de la ou des activité(s) envisagé(e)s. A l expiration du délai, et sans contestation du bailleur, l autorisation est acquise. En revanche, lorsque le locataire souhaite changer complètement d activité, les conditions sont plus strictes.

4 Directeur de la publication : Marc VERLY Responsable de la Communication : Martine CORREAU Cette déspécialisation doit être motivée par l évolution de la conjoncture économique et par les nécessités de l organisation rationnelle de la distribution et être compatible avec l immeuble. Sur le plan procédural, la demande d autorisation doit également être faite par acte d huissier, mais le délai accordé au bailleur pour accepter ou non cette déspécialisation est de 3 mois. Parallèlement, la demande faite au bailleur doit également être signifiée par acte d huissier aux créanciers qui ont un privilège inscrit sur le fonds de commerce. La déspécialisation a généralement une incidence sur le montant du loyer et la règle du plafonnement ne s applique pas dans ce cas. Lorsque le locataire souhaite seulement exercer une activité connexe, le bailleur devra attendre la révision triennale pour réviser le loyer. En revanche, lorsque la déspécialisation est complète, la révision du loyer peut intervenir immédiatement. Est-il vrai que le titulaire d un bail partant à la retraite peut despécialiser son bail afin de faciliter la cession de son fonds de commerce? Effectivement, l Article L du Code de Commerce permet au locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à retraite de céder son bail pour une autre activité. Cette faculté de céder son droit au bail pour une activité différente de celle exercée concerne : l entrepreneur individuel, l associé unique d une EURL, le gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d une SARL. Pour ce faire, l intéressé doit signifier par acte d huissier au propriétaire (et le cas échéant aux créanciers inscrits sur le fonds) son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l exercice est envisagé, ainsi que le prix proposé. En réponse à cette signification, le bailleur a 2 mois pour : soit accepter la cession proposée ; Le bail se poursuivra au profit du cessionnaire aux mêmes conditions. Seule l activité sera changée. soit exercer le droit de préemption que lui confère la Loi soit encore saisir le Tribunal de Grande Instance pour s opposer à la cession dès lors qu il considère qu il y a incompatibilité entre les activités envisagées et la destination, les caractères et la situation de l immeuble. Ici encore, il faut se référer aux clauses du bail qui peuvent prévoir des modalités particulières pour la cession. Cette mesure a été également étendue aux personnes étant admises au bénéfice d une pension d invalidité DUREE FIN DU BAIL Quelle est la durée d un bail commercial? La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans. A l issue de ces 9 ans, le locataire bénéficie du droit au renouvellement de son bail. C est une des spécificités essentielles de ce statut. Si le propriétaire refuse ce renouvellement, il doit verser une indemnité d éviction au locataire en réparation du préjudice qu il subit. Cette indemnité n est pas due si le bailleur justifie d un motif grave et légitime, tels que notamment non-paiement des loyers, cessation de l exploitation du fonds, changement d activité non autorisé Les modalités de calcul de cette indemnité varient en fonction du caractère transférable ou non de la clientèle. Si la clientèle est transférable, l indemnité est en général limitée à l indemnité de déplacement. En revanche, lorsque la clientèle n est pas transférable, de telle sorte que l éviction entraîne la perte du fonds, l indemnisation correspond à la valeur du fonds auquel on pourra ajouter, le cas échéant, des indemnités accessoires, tels que notamment frais de déménagement, de réinstallation, indemnités de licenciement Le preneur peut-il résilier son bail à tout moment? Le locataire n est pas libre de partir quand il le souhaite. Il n a la possibilité de donner congé qu à l expiration d une période triennale, c est-à-dire au terme de 3, 6 ou 9 ans. C est d ailleurs pour cela que l on parle, dans le langage courant, d un bail Une clause insérée dans le bail peut d ailleurs valablement priver le locataire ou restreindre cette faculté de résiliation. Il est donc important de vérifier ici encore ce point dans le bail. suite La Cité des Entreprises - Services Techniques Professionnels Entreprises et Cités 40, Rue Eugène Jacquet - Sac Postal n Marcq-en-Baroeul Cedex - Tél. : Fax : Vos contacts : Dominique PLOUVIER dplouvier@citeonline.org - Sylvie WARLOP swarlop@citeonline.org - Thomas BARA tbara@citeonline.org ISSN

5 ISSN Actualité Juridique Numéro 39 Septembre 2005 LES BAUX COMMERCIAUX : RAPPEL DE QUELQUES REGLES ESSENTIELLES (suite) Bien évidemment, le locataire et le propriétaire peuvent tous deux convenir d une résiliation anticipée du bail qui n est pas soumise ni aux conditions de forme ni de délai du congé. Cette résiliation anticipée devra être notifiée aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce (ceux qui bénéficient d un nantissement ou d un privilège) lesquels ont un mois à compter de la notification pour solliciter, le cas échéant, de nouvelles garanties du locataire. Aux termes de l Article L145-4 du Code de Commerce, le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à retraite ou ayant été admis au bénéfice d une pension d invalidité peut résilier le bail à tout moment sous réserve du respect d un préavis de 6 mois donné par acte d huissier. Cette dérogation concerne uniquement l entrepreneur individuel, l associé unique d une EURL et le gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d une SARL. Dans tous les cas, le congé doit être délivré 6 mois au moins avant l expiration de la période en cours. Une clause du bail peut prévoir un préavis plus long. Le locataire a, conformément aux dispositions du bail, délivré congé à son bailleur par L.R.A.R. Ce congé est-il valable? Non : un congé doit impérativement être délivré par Huissier. Un congé délivré par L.R.A.R., même si c est la forme qui était prévue au bail, est nul et le bailleur pourra se prévaloir de cette irrégularité. Le bail commercial est venu à expiration. Ni le bailleur, ni le preneur se sont manifestés. Qu en est-il? Le bail s est reconduit par tacite reconduction dans les mêmes conditions que le bail initial, mais pour une durée indéterminée. Autrement dit, chacune des parties pourra à tout moment soit manifester son intention de renouveler le bail, soit, au contraire, y mettre fin par acte d Huissier en respectant un préavis de 6 mois. Peut-on renouveler un bail de courte durée? L Article L145-5 du Code de Commerce autorise, par dérogation aux dispositions régissant les baux commerciaux, de contracter un bail d une durée au plus égale à 2 ans. En pratique, de tels baux sont en général conclus pour une durée de 23 ou 24 mois mais peuvent l être également pour une durée moindre. Ce même texte prévoit que si à l expiration dudit bail le preneur est resté dans les locaux, il s opère automatiquement un nouveau bail lequel sera soumis obligatoirement au statut des baux commerciaux. Ce sera donc un bail commercial d une durée de 9 ans qui prendra effet le lendemain du jour où le bail dérogatoire aura pris fin. En pratique, il est possible de renouveler un bail dérogatoire à condition : non seulement que le preneur renonce expressément et sans équivoque au bénéfice du statut des baux commerciaux, mais également que cette renonciation soit postérieure à l expiration du bail dérogatoire. Bulletin d Information Mensuel de la Cité des Entreprises

6 Directeur de la publication : Marc VERLY Responsable de la Communication : Martine CORREAU Les conventions d occupation précaire sont-elles licites? Qu est-ce qu il les distingue des baux de courte durée? La convention d occupation précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l occupation des lieux ne soit autorisée qu en raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d autres causes que la seule volonté des parties. Les conventions d occupation précaire ne font l objet d aucune disposition dans le Code de Commerce. C est la Jurisprudence qui en a admis la validité, à condition toutefois que le caractère précaire de l occupation soit expressément indiqué dans la convention. Très souvent, les conventions d occupation précaire sont conclues à propos d immeubles en attente d expropriation ou dans l attente de travaux de construction ou reconstruction d un immeuble. L intérêt de la distinction entre convention d occupation précaire et bail de courte durée réside essentiellement dans la durée. Un bail de courte durée qui se poursuit au-delà de son terme devient le plus souvent un bail relevant du statut, alors que la convention d occupation précaire peut durer bien au-delà de 2 ans. CESSION SOUS-LOCATION Doit-on demander l accord du bailleur pour sous-louer? En principe, la sous-location est interdite. Pour être valable, elle est soumise à deux conditions cumulatives : il faut obtenir l autorisation du bailleur. Cette autorisation peut avoir été prévue au bail ou être obtenue par le bailleur au moment où l on envisage de sous-louer. Cette autorisation ne suffit pas. Il faudra : faire intervenir le bailleur à l acte de sous-location, ou au moins l inviter à y participer 15 jours au moins avant la date prévue pour la signature de l acte. Oublier cette procédure met en péril le bail commercial du locataire et la sous-location est inopposable au bailleur. En revanche, lorsque la sous-location est régulière, le sous-locataire dispose d un droit au renouvellement du bail directement auprès du propriétaire. Attention toutefois! Si le sous-loyer est supérieur au loyer perçu par le bailleur, le loyer pourra être majoré. Peut-on céder son bail? Tout dépend de savoir si le droit au bail est cédé en même temps que le fonds de commerce ou s il est cédé isolément. 1. Cession du bail en même temps que celle du fonds de commerce L Article L du Code de Commerce prévoit la nullité des clauses interdisant de céder le bail dans le cadre d une cession de fonds de commerce, mais n interdit pas de réglementer les modalités de cette cession. Aussi, il convient là encore de se référer au bail qui peut prévoir des prescriptions ou restrictions particulières. Exemples : clause de préemption, clause de garantie solidaire, 2. Cession isolée du bail Il faut là encore se référer au bail. En pratique, il est très fréquent que le bailleur insère une clause prévoyant l interdiction d une telle cession ou subordonnant son accord à un certain nombre de conditions de fond (son agrément par exemple), ou de forme (acte notarié par exemple). Ces clauses sont tout à fait licites. Il conviendra donc de s y référer. CREDIT-BAIL IMMOBILIER Le local loué a été financé au moyen d une opération de crédit-bail. Le locataire de ce local bénéficie-t-il de la propriété commerciale? D une façon générale, et en raison de la spécificité de ces contrats, les dispositions du statut des baux commerciaux ne leur sont pas applicables. Toutefois, tout dépend du point de savoir quand et vis-à-vis de qui la question se pose. 1. Au cours du contrat de crédit-bail Le crédit-preneur ne bénéficie pas personnellement du statut des baux commerciaux. En revanche, s il loue son local à titre commercial, le sous-locataire bénéficiera du statut des baux commerciaux, mais celui-ci ne sera pas opposable au crédit-bailleur. Il n est opposable qu au crédit-preneur. 2. A l issue du contrat de crédit-bail Si le crédit-preneur devient propriétaire, il doit poursuivre le bail. Dans le cas contraire, le créditbailleur reprend son bien et la sous-location s éteint. Le sous-locataire n a d action qu à l égard du créditpreneur. La Cité des Entreprises - Services Techniques Professionnels Entreprises et Cités 40, Rue Eugène Jacquet - Sac Postal n Marcq-en-Baroeul Cedex - Tél. : Fax : Vos contacts : Dominique PLOUVIER dplouvier@citeonline.org - Sylvie WARLOP swarlop@citeonline.org - Thomas BARA tbara@citeonline.org