Les formes d organisation de l entreprise au Canada

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1 Les formes d organisation de l entreprise au Canada Plusieurs formes d organisation de l entreprise peuvent être mises à contribution pour gérer une entreprise au Canada, chacune comportant ses propres avantages et inconvénients. Avant de choisir le modèle qui lui conviendra le mieux, une entité étrangère doit tenir compte de facteurs clés, comme les questions liées à la fiscalité, la situation de l investisseur, la nature de l entreprise qui sera exploitée et les responsabilités possibles découlant de son exploitation. Succursale ou filiale Pour établir une entreprise au Canada, il faut d abord décider si l entité exercera ses activités directement en tant que succursale d une entité étrangère ou si une filiale canadienne distincte sera constituée pour exploiter l entreprise. Puisque la société étrangère qui établit une succursale doit respecter les lois provinciales et fédérales, il faut d abord envisager la création d une filiale en propriété exclusive dans le territoire d origine de la société étrangère. La filiale ferait ensuite affaire au Canada par l entremise d une succursale. Selon les lois du territoire d origine, la société mère étrangère pourrait ainsi éviter la responsabilité directe découlant des actes de l entité canadienne et pourrait peut-être même déclarer les pertes de la succursale canadienne dans ses propres états financiers aux fins de l impôt. Pour établir une succursale, il faut demander un permis extraprovincial dans lequel est décrite la structure du demandeur et est nommé un «représentant aux fins de signification» dans la province. La dénomination ou l appellation commerciale de l entreprise pour laquelle le permis est délivré doit être approuvée par l autorité provinciale compétente. Une filiale canadienne ne peut généralement pas être regroupée avec d autres entités aux fins de l impôt étranger. Par conséquent, au cours de la période initiale pendant laquelle des pertes sont à prévoir, le démarrage d une entreprise sous forme de succursale peut permettre que les pertes subies au Canada soient retranchées du revenu gagné dans le territoire d origine, sous réserve des lois de ce territoire. par Andraya Frith et David Vernon 2. 6.

2 Société de régime fédéral ou provincial Si une entité étrangère décide de créer une filiale canadienne, la filiale peut être constituée en société fédérale en vertu des lois du Canada ou en société provinciale en vertu des lois d une province canadienne. La constitution en société est généralement un processus très simple qui n exige pas d approbations gouvernementales déterminantes. Il suffit de produire un document et d enregistrer la société auprès des autorités fiscales (et d autres organismes gouvernementaux). La capitalisation d une société est une question de choix. Aucune approbation n est nécessaire, mais des règles fiscales doivent être prises en compte. Il n est pas nécessaire de communiquer au public le capital-actions de la société et d autres renseignements d ordre financier sur la société, sauf si la société est une société ouverte. La Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) s applique à toutes les entreprises constituées en vertu de la législation fédérale. Les dix provinces canadiennes disposent de lois comparables, mais leurs lois diffèrent à plusieurs égards. De façon générale, une société de régime fédéral a la capacité et les pouvoirs d une personne physique, peut exercer ses activités commerciales partout au Canada et utiliser sa dénomination dans toutes les provinces. Il est bon de savoir que chaque province régit les activités des sociétés fédérales qui exploitent leur entreprise sur leur territoire au moyen de lois d application générale qui obligent la société à s enregistrer, à produire des déclarations et à acquitter des droits. Une entreprise fédérale ou provinciale doit s enregistrer ou obtenir un permis extraprovincial dans chaque province où elle exerce ses activités (sauf, dans le cas d une entreprise provinciale, dans sa province de constitution). Si la dénomination de la société n est pas acceptable dans la province où le permis est demandé (notamment si une société a déjà enregistré une dénomination similaire dans la province), l enregistrement pourrait être refusé. Au Québec, la société doit avoir une dénomination bilingue ou une version française de sa dénomination, sauf si la dénomination constitue une marque déposée. (Pour de plus amples renseignements, se reporter au chapitre 4, Faire des affaires au Québec). Les réunions des administrateurs de sociétés de régime fédéral et, à titre d exemple provincial, de régime provincial de l Ontario peuvent avoir lieu au Canada ou à l extérieur du Canada; toutefois, les statuts ou les règlements administratifs de la société doivent, dans certains cas, l indiquer. Obligations de résidence pour les administrateurs Pour la plupart des sociétés constituées en vertu de la LCSA (fédérales), 25 % des membres du conseil d administration doivent être résidents du Canada. (Il n y a pas d exigence de la sorte pour les membres d un comité du conseil d administration).

3 Le nombre minimum d administrateurs résidents du Canada qui doivent assister à une réunion du conseil pour que les délibérations puissent s y dérouler correspond également à 25 % dans le cas des sociétés constituées en vertu de la LCSA, sauf si l administrateur canadien absent (dont la présence serait autrement requise) approuve les décisions prises à la réunion par écrit ou par voie électronique. Dans le cas des conseils comportant moins de quatre administrateurs, au moins un d entre eux doit être résident du Canada. Pour que les délibérations puissent se dérouler à une réunion du conseil, ce membre doit y assister ou, s il doit s absenter, il doit approuver les décisions prises à la réunion par écrit ou par voie électronique. Dans le cas des sociétés constituées en vertu de la LCSA auxquelles s appliquent des exigences de propriété canadienne prévues par la loi ou par règlement, la majorité des membres du conseil (et d un comité du conseil) doivent être résidents du Canada. Les dix provinces canadiennes disposent de lois comparables, mais leurs lois diffèrent à plusieurs égards. Certains investisseurs étrangers décident de constituer leur société en Colombie- Britannique, au Nouveau-Brunswick, au Québec, au Yukon ou en Nouvelle-Écosse puisque les lois sur les sociétés par actions respectives de chacune de ces provinces ne prévoient aucune exigence sur la résidence des administrateurs. Pour de plus amples renseignements sur les obligations des administrateurs au Canada, vous pouvez télécharger notre guide «Responsabilités des administrateurs au Canada» sur le site Osler.com/responsabilites-des-administrateurs. Sociétés de personnes et coentreprises L utilisation d une société de personnes ou d une coentreprise, de concert avec une ou plusieurs personnes ou sociétés du Canada peut, dans certains cas, s avérer une solution intéressante sur le plan fiscal (mais pas dans d autres cas puisque l existence d un associé non Canadien pourrait faire en sorte que les paiements versés à la société de personnes ou par celle ci fassent l objet d une retenue d impôt au Canada). Si un non résident détient sa participation dans la société de personnes ou la coentreprise par l entremise d une filiale constituée au Canada, les mêmes incidences fiscales que celles qui sont énoncées ci dessus concernant les filiales s appliquent. La détention d une participation directe d un non-résident dans une société de personnes ou une coentreprise (aux fins de l impôt étranger ou pour d autres raisons) revient à l exploitation d une succursale au Canada. L associé non résident doit obtenir un permis extraprovincial dans chaque province où la coentreprise ou la société de personnes fait des affaires. On prévoit habituellement une convention détaillée dans le cas d une société de personnes, notamment afin d éviter certaines dispositions législatives qui s appliqueraient sinon. Les sociétés en commandite sont souvent utilisées dans les cas d investissements afin de permettre aux commanditaires de bénéficier de déductions fiscales tout en conservant leur responsabilité limitée. Le fait

4 de structurer la société en commandite de façon que le commandité (à responsabilité illimitée) soit une société par actions permet de conserver tous les aspects de la responsabilité limitée que procure la société par actions. La Loi sur les sociétés en commandite de l Ontario, à titre d exemple, est similaire aux lois comparables des autres provinces et de plusieurs États des États-Unis. Les véritables arrangements de coentreprise ou de copropriété, auxquels participe habituellement au moins une société, permettent d éviter la responsabilité solidaire illimitée des associés. Ils permettent également aux coentrepreneurs ou aux copropriétaires de contrôler leurs déductions fiscales sans être tenus d adopter la méthode employée par d autres coentrepreneurs, ce qui n est pas possible dans le cas d une société de personnes. La convention de coentreprise doit être rédigée minutieusement afin d assurer que l entreprise ne soit pas considérée comme une société de personnes. Entités intermédiaires Dans certains cas, en raison de l impôt des États-Unis, il est recommandé aux investisseurs des États-Unis de détenir leurs participations au Canada par l entremise d une «entité intermédiaire». Bien qu il ne soit habituellement pas possible de le faire dans le cas d une société canadienne ou provinciale, les provinces d Alberta, de Colombie-Britannique et de Nouvelle-Écosse permettent la création d une société à responsabilité illimitée, qui peut être considérée aux États-Unis comme l équivalent d une société de personnes ou d une entité intermédiaire «à choix multiples» ( check-the-box flow-through entity). Toutefois, le recours à ces entités intermédiaires est devenu bien plus complexe en raison des dernières modifications apportées à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis d Amérique en matière d impôts sur le revenu et sur la fortune qui pourraient empêcher ces entités de profiter des avantages qu elle procure. Franchise et licence Une licence ou une franchise peut être accordée directement par un non-résident qui fait des affaires dans un pays étranger à un franchisé ou un titulaire de licence au Canada. Les activités sont dirigées de l extérieur du Canada, alors que le titulaire de licence ou le franchisé au Canada constitue une entité sans lien de dépendance qui exerce ses activités au Canada. Il n est pas nécessaire d élaborer une structure d entreprise distincte au Canada. Si le non-résident n exploite aucune entreprise au Canada aux fins de l impôt canadien, il recevra un revenu de son titulaire de licence ou de son franchisé qui est un résident du Canada, déduction faite de la retenue d impôt canadien applicable.

5 Par ailleurs, il est possible d établir une entité canadienne par l entremise de laquelle des licences et des franchises canadiennes peuvent être accordées. Cette entité aura des activités parallèles à celles de sa société mère étrangère. Dans le cas d un non Canadien qui n exerce pas déjà ses activités au Canada dans ce domaine, la création d une telle entité doit faire l objet d un avis en vertu de la Loi sur Investissement Canada et pourrait faire l objet d un examen. (Pour de plus amples renseignements, se reporter au chapitre 7, Réglementation visant les investissements étrangers au Canada). Peu importe le mode choisi, la propriété intellectuelle (comme des marques de commerce, des brevets et des droits d auteur) du concédant de licence ou du franchiseur doit être protégée adéquatement au Canada. Les entités étrangères qui envisagent l établissement d une franchise au Canada doivent connaître les lois propres au franchisage en vigueur dans cinq des provinces canadiennes, soit l Alberta, l Ontario, l Île-du-Prince-Édouard, le Nouveau-Brunswick et le Manitoba. Chaque loi impose au franchiseur une obligation d information préalable à la vente et d agir de bonne foi et équitablement et d accorder un droit d association protégé. Les franchiseurs étrangers doivent prendre note que l omission de se plier à ces obligations permet aux franchisés de se prévaloir de recours importants et un franchisé ne peut se décharger par contrat des droits qui lui sont accordés ni accorder une renonciation aux obligations qui sont imposées aux franchiseurs en vertu de la législation provinciale en matière de franchisage au Canada. Dans ces cinq provinces, les franchiseurs doivent remettre à un franchisé éventuel un document d information, sauf dans certains cas seulement. De façon générale, le document d information doit parvenir au franchisé éventuel au moins 14 jours avant 1) que le franchisé éventuel signe une entente portant sur la franchise ou, si ce moment est antérieur, 2) que le franchisé éventuel verse une contrepartie à l égard de la franchise. À l heure actuelle, plusieurs franchiseurs du pays ont pour pratique commerciale de préparer un document d information général utilisé dans les cinq provinces qui l exigent et, s ils le souhaitent, dans les autres provinces du Canada. Le groupe du droit du franchisage d Osler conseille des entreprises nord-américaines et internationales de toutes tailles, et ce, dans presque toutes les catégories de produits et de services. Andraya Frith est chef de notre groupe de pratique national du droit du franchisage et de la distribution. David Vernon est sociétaire au sein du groupe du droit des sociétés. Notre groupe du droit des sociétés donne des conseils en matière en placement privés, de placements publics et d autre modes d inscription tels que les prises de contrôle inversées et les opérations concernant les sociétés de capital de démarrage. Andraya Frith afrith@osler.com David Vernon dvernon@osler.com