CERN/DSU-DO/RH/9165 (version non-confidentielle) 17 août 1999 ( ) NOTE RELATIVE AU PRET DE MAIN-D'ŒUVRE ILLICITE DANS LE DROIT FRANCAIS 1. La présente note a pour but de résumer la situation juridique relative au prêt de main-d œuvre en France (cf. chapitre A ci-dessous). Un accent particulier y est mis sur le prêt de main-d œuvre illicite (cf. chapitres B et C ci-dessous) et ses conséquences pénales et civiles (cf. chapitre D cidessous). Les dispositions du droit du travail français, détaillées ci-après, s'appliquent également aux activités des entreprises opérant sur la partie française du domaine du CERN. ( ). A. Le prêt de main-d œuvre 2. Le prêt de main-d œuvre consiste à mettre à disposition d une entreprise un personnel dont la gestion relève d une autre entreprise. 3. Au vu de la loi française, le prêt de main-d œuvre est, en principe, interdit par deux dispositions: Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu elle concerne ou d éluder l application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou d accord collectif de travail ou marchandage est interdite (Article L. 125-1, alinéa 1, du Code du travail; marchandage); Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de maind œuvre est interdite (...) dès lors qu elle n est pas effectuée dans le cadre des dispositions (...) relatives au travail temporaire (Article L. 125-3, alinéa 1, du Code du travail; prêt exclusif de main-d œuvre). 4. Toutefois, la loi autorise le prêt de main-d œuvre à but lucratif 1 ) dans deux cas, à savoir dans le cadre des dispositions du Code du travail relatives: au travail temporaire; à la sous-traitance. 1 ) Il est précisé que la jurisprudence interprète la notion de «but lucratif» de façon large: l existence d un contrat prévoyant une rémunération (pas obligatoirement un bénéfice), suffit à caractériser le but lucratif.
2 Le prêt de main-d œuvre à but non lucratif, soumis à d autres dispositions légales, n est pas approfondi ici, puisque le CERN a régulièrement recours à des entreprises qui poursuivent un but lucratif. Par conséquent, le droit français distingue deux types de prêt de maind œuvre à but lucratif qualifiés d illicites: le prêt de main-d œuvre effectué en dehors des dispositions légales sur le travail temporaire; le prêt de main-d œuvre effectué en dehors des dispositions légales sur la sous-traitance. 5. Le prêt de main-d œuvre illicite (à savoir prêt exclusif de main-d œuvre et marchandage) est examiné ci-dessous, en suivant cette typologie. Préalablement, il convient de préciser que, bien que proches, le prêt exclusif de main-d œuvre et le marchandage sont différents et constituent des infractions qui peuvent être cumulatives. B. Prêt de main-d œuvre illicite pour violation des dispositions légales sur le travail temporaire 6. Le Code du travail ne définit pas le travail temporaire en tant que tel. Par contre, il définit la notion d entreprise de travail temporaire: Est (...) un entrepreneur de travail temporaire toute personne physique ou morale dont l activité exclusive est de mettre à la disposition provisoire d utilisateurs, des salariés qu en fonction d une qualification convenue elle embauche et rémunère à cet effet (Article L. 124-1, alinéa 1, du Code du travail). Le travail temporaire se caractérise donc: par l établissement d une relation triangulaire entre l entreprise de travail temporaire, le salarié en mission et l entreprise utilisatrice; par un démembrement de la notion d employeur: l entreprise de travail temporaire reste juridiquement l employeur (elle recrute, sélectionne et paie le salarié), mais elle délègue à l entreprise utilisatrice les pouvoirs de direction et de contrôle pendant la durée de la mission. 7. Les autres principes fondamentaux de la réglementation française relative au travail temporaire peuvent être résumés comme suit: a) Caractère provisoire des missions Le contrat de travail temporaire ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise utilisatrice (Article L. 124-2, alinéa 1, du Code du travail). La durée maximale d une mission est de 24 mois et dans certains cas même inférieure. b) Enumération limitative des cas autorisés
3 Un utilisateur ne peut faire appel aux salariés des entreprises de travail temporaire (...) que pour des tâches non durables (...), et seulement dans les cas suivants. 1. Remplacement d un salarié en cas d absence, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail (...), ou en cas d attente de l entrée en service effective du salarié recruté par un contrat de durée indéterminée appelé à le remplacer; 2. Accroissement temporaire de l activité de l entreprise; 3. Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis par décret ou par voie de convention collective ou d accord collectif étendu, il est d usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (Article L. 124-2-1 du Code du travail). c) Caractère précis des missions Un utilisateur ne peut faire appel aux salariés des entreprises de travail temporaire (...) que pour l exécution d une tâche précise et temporaire dénommée missions, et seulement dans les cas énumérés à l article L. 124-2-1 (Article L. 124-2, alinéa 2, du Code du travail). d) Rémunération Le travailleur temporaire a droit à la rémunération que percevrait dans l'entreprise utilisatrice après période d'essai un salarié de qualification équivalente occupant le même poste de travail (cf. Article L. 124-4-2 du Code du travail). 8. Si les caractéristiques principales du travail temporaire sont réunies et que l opération s effectue en dehors du cadre d une entreprise de travail temporaire, le prêt de main d œuvre est illicite. En effet, cette activité est strictement réglementée et les droits des travailleurs temporaires sont clairement définis. Notamment, les disposition sur les formalités administratives et la souscription d une garantie financière sont d ordre public 2 ) (Article L. 124-10 du Code du travail). Elles s'imposent dans les mêmes conditions aux entreprises de travail temporaire implantées à l'étranger exerçant leur activité en France. 9. Exemple tiré de la jurisprudence Cass. crim. 26 mai 1988, Bull. Crim. 88-228: L entreprise française Sodemecane avait conclue avec trois firmes allemandes des conventions, intitulées contrats d'entreprise, qui définissaient les obligations réciproques des parties, à savoir, d'une part, la réalisation de diverses fabrications par les salariés de Sodemecane sous la seule responsabilité de cette entreprise, et d'autre part, un paiement forfaitaire de la part des sociétés clientes. 2 ) L'ordre public a pour effet d'éliminer toute règle juridique étrangère qui entraînerait la naissance d'une situation contraire aux principes fondamentaux du droit national.
4 Sodemecane avait été condamnée par la Cour d appel de Colmar pour délit de prêt de main-d œuvre en violation des règles sur le travail temporaire. Dans son pourvoi en cassation la société avait fait valoir notamment que, aux termes des conventions liant la société Sodemecane et les sociétés allemandes, la première était chargée de la fabrication d'un certain nombre de pièces détachées pour appareils hydrauliques, que la société Sodemecane s'engageait à garantir la réalisation des travaux selon les règles de l'art, la société cliente s'engageant à les réceptionner, que ces travaux faisaient l'objet d'un paiement forfaitaire, fixé à 90 000 DM, que la société Sodemecane était responsable envers ses cocontractants des dommages causés par ses salariés. Selon la Cour d appel, il apparaissait en réalité: - que Sodemecane (...) avait mis à la disposition des firmes en cause de la maind'œuvre placée sous l'autorité ainsi que sous la responsabilité des entreprises utilisatrices et intégrée au personnel de celles-ci ; - que Sodemecane ne s'était nullement engagée à l'exécution d'une tâche déterminée, puis (...), que, malgré la fixation d'un prix d'ensemble, la rémunération effective était fonction des heures de travail réellement exécutées, du nombre des salariés et de leur qualification ; - que Sodemecane se livrait à partir de son agence de Strasbourg à une activité de fourniture de main-d'œuvre, sans avoir la qualité d'entrepreneur de travail temporaire ni respecter les règles concernant cette activité ; - que les contrats de travail liant Sodemecane à son personnel qui, conclus prétendument pour une durée indéterminée, étaient en fait limités au temps, inconnu à l'avance, nécessaire à l'accomplissement de la mission à effectuer en Allemagne, imposaient aux salariés, sous peine d'une rupture leur étant imputable, une réintégration à l'usine de la société à Nevers, alors qu'ils n'avaient pas été embauchés pour travailler à cet endroit, et enfin, - que la méconnaissance de la législation spécifique au travail temporaire n'avait pu manquer de porter préjudice aux dits salariés et avait eu pour effet, en tout cas, d'éluder l'application des dispositions de la loi. La Cour de cassation confirma l arrêt de la Cour d appel de Colmar. C. Prêt de main-d œuvre illicite pour violation des dispositions légales sur la sous-traitance 10. Le contrat de sous-traitance, dit aussi contrat d'entreprise, est généralement défini comme une convention par laquelle un employeur offre à son cocontractant un travail ou un service réalisé par son propre personnel qui reste placé sous sa direction et sous sa responsabilité; il a pour objet l'exécution d'une tâche objective, définie avec précision, habituellement rémunérée de façon forfaitaire (Dictionnaire Permanent Social, édition 1996). 11. On parle de fausse sous-traitance, dans le cadre duquel le prêt de maind œuvre effectué est illicite, lorsque les principales caractéristiques du contrat de sous-traitance, énoncées ci-dessous, ne sont pas réunies 3 ). 3 ) La situation des faux artisans ou faux travailleurs indépendants, qui relève également du prêt de main-d œuvre illicite, n est pas traitée ici. Il est signalé, toutefois, que la caractéristique principale de l artisan ou travailleur indépendant est qu il dispose de l autonomie dans l exécution de son travail et qu il assume les risques économiques de son activité. On parle de faux artisans ou faux travailleurs lorsque cette caractéristique est absente. Dans ces cas, la justice peut être amenée à requalifier les relations existantes entre le sous-traitant et l'entreprise utilisatrice.
5 a) Exécution d'une tâche nettement définie La sous-traitance doit constituer une véritable prestation de services ou d'ouvrage. La tâche confiée au sous-traitant doit avoir des contours précis et doit pouvoir être clairement distinguée de celle qu'exécute l'entreprise principale, même s'il s'agit d'une tâche complémentaire. b) Tâche rémunérée de façon forfaitaire Le coût de la prestation doit être dissocié du seul coût horaire de la main-d'œuvre employée à la réalisation des travaux. La prestation du sous-traitant ne peut être facturée par référence aux seules heures de travail. c) Maintien de l'autorité du sous-traitant sur son personnel L'encadrement, la discipline et la sécurité du personnel sont assurés par le sous-traitant lui-même. 12. Exemple tiré de la jurisprudence Cass. crim. 25 juin 1985, Bull. Crim. 85-250: Altra, une société française de conseil et d études techniques mettait son industrie et son potentiel humain au service de ses clients afin d élaborer ou de réaliser des projet industriels. Un inspecteur du travail avait alors constaté qu'aucun travail ne s'effectuait dans les bureaux l Altra et qu'un certain nombre de ses salariés, pour la plupart des dessinateurs et des projeteurs, étaient, en réalité, détachés, pour un temps plus ou moins long, auprès d'entreprises dans lesquelles ils se trouvaient placés, sur le plan du travail, dans les mêmes conditions que les travailleurs permanents, sans pour autant bénéficier de leurs avantages sociaux ni des conventions collectives en vigueur. Par la suite, Altra avait été condamnée par la Cour d appel de Lyon pour délit de marchandage et prêt de main-d œuvre illicite. Dans son pourvoi en cassation, Altra avait fait valoir que son activité ne pouvait être assimilée à un simple prêt de main-d'œuvre et que ses salariés travaillaient dans le cadre de contrats de sous-entreprise et de prestation de services de caractère technique, les tâches effectuées au sein même des entreprises clientes ne traduisant nullement l'existence d'une subordination juridique à l'égard de celles-ci, mais ne constituant que l'un des éléments d'une situation plus complexe. De plus, les salariés ainsi détachés, en raison d'impératifs pratiques (...) ne subissaient aucun préjudice, bénéficiant de rémunérations équivalentes à celles que recevaient les salariés des entreprises utilisatrices, ainsi que des avantages sociaux prévus par la convention collective du travail régissant l'activité de conseil et d'assistance de la société Altra. La Cour d appel avait relevé: - que la rémunération des salariés détachés était calculée, non pas en fonction de l'exécution d'une tâche déterminée, mais uniquement sur la base des heures de travail accomplies; que le personnel (...) était mis à la disposition des entreprises utilisatrices afin de travailler sous les ordres, la surveillance et la responsabilité des cadres desdites entreprises lesquels leur fixaient eux-mêmes, comme aux autres salariés, les tâches à accomplir ; - que la société Altra n'était chargée, par contrats, d'aucune étude technique spéciale et que ses propres dirigeants sont eux-mêmes dans l'incapacité de préciser sur quels projets travaillait le personnel mis à la disposition des entreprises utilisatrices, projets qui, au surplus, entraient dans la compétence habituelle desdites entreprises ; - que les techniciens détachés ne percevaient pas l'intégralité de leurs salaires, sur
6 lesquels la société Altra prélevait un bénéfice, les privant ainsi d'une partie du produit de leur travail, que la société dont ils dépendaient occupant moins de 50 salariés, lesdits salariés ne bénéficiaient pas de la protection résultant, dans les entreprises auprès desquelles ils étaient détachés, de la représentation du personnel et de l'action des organisations syndicales et qu'il était dès lors établi qu'ils subissaient un préjudice. La Cour de cassation confirma l arrêt de la Cour d appel de Lyon. D. Conséquences pénales et civiles 13. Le prêt de main-d'œuvre illicite, résultant de la violation des dispositions légales détaillées ci-dessus, peut être sanctionné sur les deux bases suivantes; dans chaque cas, une coresponsabilité des différents intervenants, par exemple de l'utilisateur de main-d'œuvre, peut être établie. Conformément à l'article L. 152-3 du Code du travail, l'infraction aux dispositions des Articles L. 125-1 et L. 125-3 (cf. paragraphe 3 cidessus) est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 200 000 FF ou de l'une de ces deux peines seulement. Le tribunal peut prononcer, en outre, l'interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'œuvre pour une durée de deux à dix ans. Dans tous les cas, le tribunal peut ordonner, aux frais de la personne condamnée, l'affichage du jugement aux portes des établissements de l'entreprise et sa publication dans les journaux qu'il désigne. Conformément à l'article L. 152-3-1 du Code du travail, les personnes morales peuvent se voir punies d'une amende de 1 000 000 FF et des peines complémentaires prévues à l'article 131-39 du Code pénal (par exemple, dissolution, interdiction d'exercer, fermeture du ou des établissements, affichage de la décision). Conformément à l'article L. 152-2 du Code du travail, l'infraction aux dispositions de l'article L. 124-1 (cf. paragraphe 6 ci-dessus) est punie d'une amende de 25 000 FF et, en cas de récidive, d'une amende de 50 000 FF et d'un emprisonnement de six mois ou de l'une de ces deux peines seulement. 14. Outre ces sanctions pénales, les infractions précitées peuvent avoir des conséquences civiles. Indépendamment de toute action des Autorités françaises, un salarié peut saisir les juridictions compétentes pour faire requalifier son contrat de travail et faire reconnaître l'utilisateur et non le pourvoyeur de main-d'œuvre comme véritable employeur. CONCLUSION ( ) * * * * *