QUESTIONS PARTICULIERES RELATIVES AU TRAITEMENT FISCAL DU DEMEMBREMENT DU DROIT DE PROPRIETE (USUFRUIT, SUPERFICIE, EMPHYTEOSE)

QUESTIONS PARTICULIERES RELATIVES AU TRAITEMENT FISCAL DU DEMEMBREMENT DU DROIT DE PROPRIETE (USUFRUIT, SUPERFICIE, EMPHYTEOSE) Par Roland Forestini Avocat au Barreau de Bruxelles Conseil suppléant à la Cour d Appel de Liège, Assistant en droit fiscal à l Université Libre de Bruxelles

2 INTRODUCTION De nombreux ouvrages et autres contributions doctrinales ont déjà été rédigés sur les questions que nous souhaiterions évoquer dans le cadre de la présente étude. Notre objectif n est donc pas de redire ce que d autres, sans doute avec des bonheurs divers, ont dit et écrit avant nous. Nous nous limiterons, pour la clarté de notre exposé, à reprendre, brièvement, les principes théoriques régissant le régime fiscal réservé (et parfois d ailleurs induits) par le législateur aux situations, diverses, dans lesquelles le droit de propriété d un immeuble est scindé entre deux ou plusieurs personnes morales ou physiques. Pour le surplus, le lecteur trouvera, dans la notice bibliographique jointe à notre étude, les références aux ouvrages et autres études sur la question que nous estimons digne d être lue, ou relue. Nous souhaiterions, spécifiquement, au travers de notre étude, relever certaines questions qui posent problème à l heure actuelle soit en raison des positions adoptées à leur propos par l administration fiscale, soit en raison de décisions jurisprudentielles rendues en la matière. Nous aurons, ainsi, l occasion de développer certaines réflexions nouvelles destinées à essayer de faire évoluer les situations parfois problématiques rencontrées par les contribuables qui se sont lancés dans l aventure du démembrement du droit réel de propriété d un immeuble. Notre étude sera orientée vers les trois droits réels visés par la faculté de démembrer la propriété d un immeuble : le droit d usufruit, le droit de superficie et le droit d emphytéose.

3 CHAPITRE 1 : LE DROIT REEL D USUFRUIT Section 1 : Aspects de droit civil L usufruit est régi par les articles 578 à 624 du Code Civil. L usufruit est le droit réel permettant à son titulaire, dénommé l usufruitier, de jouir d un bien meuble ou immeuble, dont une autre personne (le nu-propriétaire) a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d en conserver la substance par application des articles 578 et 581 du Code Civil. L usufruit confère donc à l usufruitier le droit d utiliser la chose et d en retirer les fruits. L usufruitier peut donc jouir lui-même du bien, le louer, le mettre en gage, l hypothéquer ou encore transférer son droit à un tiers. En tant que droit réel l usufruit doit être constitué par un acte authentique et cet acte doit être transcrit au Bureau des Hypothèques. Conformément à l article 600 du Code Civil, un état des immeubles donnés en usufruit doit être dressé. Cet état permet de déterminer ce qui doit être restitué à l expiration du droit d usufruit et les dommages et intérêts éventuels à payer pour les diminutions de valeur subies par l immeuble en fonction du droit d usage qui a été concédé à l usufruitier. En principe, le droit d usufruit n est pas limité dans le temps (autre que la vie de la personne physique s agissant d un usufruit concédé à une personne physique). En ce qui concerne les usufruits concédés à des sociétés, celui-ci a une durée limitée de trente ans sans qu aucune durée minimale ne soit imposée par le Code Civil. Ces principes de droit civil, brièvement rappelés ci-avant, nous paraissent essentiels à retenir dans le cadre de l appréciation, ultérieure, du traitement fiscal de l usufruit dès lors qu il n existe pas à proprement parler, hormis les règles spécifiques que nous décrirons brièvement ci-après, de définition fiscale particulière de l usufruit ni de règle particulière qui en régissent, par exemple, l acquisition et/ou l extinction étant entendu dès lors, sur ce point, que le droit civil et les règles afférentes à celuici priment le droit fiscal ce qui n est pas, à notre estime, sans incidence sur la résolution d un certain nombre de questions qui se posent à l occasion du traitement fiscal de l acquisition de l usufruit et de l extinction de ce droit réel par l écoulement du temps pour lequel il a été constitué.

4 Section 2 : Traitement fiscal lors de la constitution de l usufruit A. L acquisition scindée du droit d usufruit et de la nue propriété. A. 1. L acquisition de la nue propriété. A. 1. 1. L acquisition de la nue propriété en personne physique. Dans la mesure où l opération d acquisition de la nue-propriété d un immeuble est effectuée en personne physique, en dehors de toute activité professionnelle, l actif n étant pas investi dans l activité professionnelle du contribuable, le nu-propriétaire ne pourra déduire ni les frais accessoires exposés ni amortir la valeur de la nuepropriété. La question de la déductibilité des intérêts des dettes (hypothécaires ou non) contractées spécifiquement en vue d acquérir ou de conserver un bien immobilier a posé problème dans le cadre de la question de l acquisition de la nue-propriété par une personne physique. L administration fiscale a toujours considéré que les intérêts des dettes contractées en vue d acquérir ou de conserver la nue-propriété d un bien immobilier n étaient pas déductibles des revenus des biens immobiliers puisque le nu-propriétaire lui-même n était pas considéré comme redevable d impôt sur les revenus de ce bien dès lors que l article 7 1, 1 et 2 du CIR n impose les revenus du bien que dans le chef de l usufruitier. Cette approche nous parait éminemment contestable, ce qu a d ailleurs relevé la jurisprudence, dans la mesure où l article 14 du CIR/1992 n exige comme condition de déductibilité des intérêts que l existence d un lien entre l emprunt et l acquisition ou la conservation de biens immobiliers (la nue-propriété est incontestablement un droit réel immobilier portant sur un bien immeuble). Le fait que ce bien immobilier ne produise aucun revenu pendant la détention de la nue-propriété ne nous parait pas être un critère légal autorisant l administration à rejeter la déductibilité des intérêts sur base de l article 14 du CIR (voyez en ce sens Civ. Gand, 9 mars 2005, TFR n 2005/70 ; www.fiscalnet.be; L. Deklerck et T. Blockerye, Aspects fiscaux en impôts directs et TVA des différents droits de jouissance, collection Patrimoine et Fiscalité, Anthemis, 2007, pages 130 et 131). Par contre, et contrairement à ce qu a décidé le Tribunal de Première Instance de Gand dans le jugement précité (Civ. Gand, 9 mars 2005, TFR n 2005/70 ; www.fiscalnet.be), il ne nous paraît pas évident, à la lecture de la motivation retenue par le Juge de Gand et surtout à la lecture de l article 14 qui ne concerne que la déduction ordinaire des intérêts de dettes contractées pour l acquisition d un droit réel portant sur un immeuble, que le contribuable, personne physique, qui acquiert la nue propriété d un immeuble ait droit à la déduction complémentaire d intérêts puisque, pour pouvoir avoir droit à cette déduction complémentaire d intérêts, la loi exige que l emprunt se rapporte à une maison d habitation dont le contribuable est propriétaire (en ce sens Mons, 21999, RG n 9956922, www.fiscalnet.be).

5 Pendant la durée de l usufruit, le nu-propriétaire ne percevra aucun revenu. Il n y aura donc pas, en l espèce, matière à imposition du nu-propriétaire pendant la durée de la détention de la nue-propriété. En théorie, le nu-propriétaire conserve le droit de céder la nue-propriété soit à titre gratuit, soit à titre onéreux ainsi que le droit de l hypothéquer ou de la grever d autres droits réels. Il ne peut toutefois exercer cette prérogative, dont il est resté titulaire en vertu du droit civil, de manière à porter atteinte à celle de l usufruitier. En cas de cession à titre onéreux de la nue-propriété, le nu-propriétaire pourrait, s il rentre dans les conditions d application des dispositions de l article 90 l du CIR/1992 que l administration considère que l opération accomplie ne constitue pas la gestion normale d un patrimoine privé, faire l objet d une imposition en application de la disposition légale précitée. Cette situation nous paraît toutefois relativement rare en pratique. A. 1. 2. L acquisition de la nue-propriété dans le cadre d une activité professionnelle exercée en personne physique ou en personne morale. 1. Observations liminaires A l impôt des personnes physiques, l application des règles qui seront décrites ciaprès, ne peut se concevoir que dans l hypothèse où les actifs productifs de revenus (en l espèce la nue-propriété) est effectivement «affectée à l exercice de l activité professionnelle du bénéficiaire des revenus» au sens de l article 37 du CIR/1992. Le Code des impôts sur les revenus repose en effet sur un principe fondamental, la théorie des sources (Bours, La notion de revenus taxables en matière d'impôt direct, Gembloux, Duculot, 1952, p. 2 ; Deschrijver, note sous Cass., 15 septembre 1997, R.G.F., 1998, p. 71, n 6). Selon cette théorie, «un revenu est seulement imposable quand et dans la mesure ou il est retiré par le contribuable d'une source citée dans la loi, en l'occurrence un bien immobilier, un bien mobilier, un capital ou une activité professionnelle» (Deschrijver, op. cit.). Le code fiscal crée ainsi quatre catégories bien distinctes de revenus : les revenus immobiliers (articles 7 et suivants du Code des impôts sur les revenus 1992) les revenus mobiliers (articles 17 et suivants du Code des impôts sur les revenus 1992) les revenus professionnels (articles 23 et suivants du Code des impôts sur les revenus 1992) les revenus divers (articles 90 et suivants du Code des impôts sur les revenus 1992) ;

6 Qu aucune de ces catégories n'a primauté sur l'autre. En d'autres termes, il s agit bien de quatre catégories de revenus distinctes, répondant a leur propre définition et obéissant a leurs propres règles : il va sans dire qu'un revenu imposable ne peut être qualifie a la fois de revenu mobilier et de revenu professionnel. L'économie du Code des impôts sur les revenus (et de la théorie des sources) s y oppose (...) (Deschrijver, op. cit., p. 72, n 8). En l'occurrence, les revenus qui sont produits par un patrimoine immobilier sont donc bien, a priori, des revenus immobiliers ; de même, les revenus qui proviennent directement ou indirectement d'activités de toute nature», sont bien - a priori - des revenus professionnels (article 23 du Code des impôts sur les revenus 1992). Des revenus immobiliers ne pourraient donc «changer» de catégorie que si une disposition légale le prévoit. C est le cas, par exemple, de l'article 37 du Code des impôts sur les revenus 1992, précité, mais qui ne s'applique que si ses conditions d'application sont réunies. En l'occurrence, il faut donc que les immeubles en question soient affectés à l'activité professionnelle du bénéficiaire des revenus. Sont ainsi considérés comme tels tous les biens immobiliers ou mobiliers a que le contribuable utilise (..) dans une entreprise commerciale, industrielle ou agricole» ou dans l'exercice d'une profession libérale, charge, office ou occupation lucrative» (Comm. I.R., 1992, 37/3) : par exemple, le revenu cadastral d'un immeuble utilise pour une activité professionnelle (Coppens et Bailleux, Droit fiscal, Les impôts sur les revenus, Bruxelles, Larcier, p. 71) ; les intérêts payes a une banque qui a prêté des fonds : ces fonds sont en effet affectes à l'activité professionnelle du banquier (Coppens et Baileux, op. cit., p. 70) ; les revenus de valeurs mobilières d'un agent de change : ces valeurs sont en effet affectées a l'exercice de la profession d'agent de change (Dassesse et Minne, Droit fiscal, Bruxelles, Bruylant, 1991, p.358). Au sens de l'article 37 du Code des impôts sur les revenus 1992, le bien, meuble ou immeuble, productif des revenus doit donc nécessairement être affecté a une exploitation, c'est-à-dire titre utilisé comme facteur de production de cette exploitation. Les travaux préparatoires de l article 37 (ancien article 19 des lois coordonnées de 1962) le confirment : «L article 19 règle la question délicate des revenus qui peuvent titre ranges dans deux des catégories visées à l article 3 (l article 3 définissant les différentes catégories de revenus tables, a savoir les revenus mobiliers, immobiliers, professionnels et divers). Tel est le cas des revenus de biens mobiliers et immobiliers investis dans une entreprise commerciale, industrielle ou agricole (revenu cadastral, loyers immobiliers, intérêts bancaires, revenus de portefeuille, etc.). Ces revenus constituent, d'une part, des revenus de propriété foncière ou des produits de capitaux et biens mobiliers et, d'autre part, des revenus professionnels. L'article 19 érige en principe que pareils revenus seront considères comme des

7 revenus professionnels exclusivement» (Expose des motifs, Doc. part, Chambre, session 1961-1962, n 264-1) ; Par ailleurs, selon le rapport de la Commission de la Chambre, les biens immobiliers, ainsi que les valeurs mobilières ou autres capitaux mobiliers investis dans une entreprise, sont les éléments productifs au même titre que le matériel et l'outillage servant a l'exploitation proprement dite de l'entreprise. Les revenus de ces biens et capitaux immobiliers et mobiliers concourent a la formation du bénéfice d'exploitation et acquièrent de ce fait le caractère de revenus professionnels. L'article 19 dispose pour cette raison que lesdits revenus de biens immobiliers et mobiliers doivent titre déclarés comme ayant le caractère de revenus professionnels, en sorte que les résultats de l'entreprise ne doivent pas titre scindes en revenus de biens immobiliers ou mobiliers et revenus d'exploitation proprement dits». Pour que le revenu immobilier acquiert un caractère professionnel, il faut donc que le capital qui a permis la réalisation dudit revenu soit affecté à l exercice d une activité professionnelle. La notion d activité professionnelle est, à cet égard, clairement définie par la législation fiscale. La jurisprudence a eu l occasion de préciser à de nombreuses reprises ce qu elle entendait par «activité professionnelle». D une manière générale, il y a activité professionnelle lorsque le contribuable peut être considéré comme ayant exercé une profession lui ayant procuré des revenus soit par le grand nombre d opérations et leur répétition, soit encore par les méthodes mises en œuvre pour générer les revenus imposables. La jurisprudence considère qu il ne peut y avoir de revenus professionnels sans l exercice d une activité professionnelle 1. La notion d actif affecté à l activité professionnelle est définie par l article 41 CIR 92 pour l application du régime de taxation des plus-values sur les avoirs affectés à l exercice d une activité professionnelle. L article 41 CIR 92 dispose que : «Pour application des articles 24, aliéna 1, 2, 27, aliéna 2 et 28, sont considérées comme affectées à l exercice de l activité professionnelle : 1 les immobilisations acquises ou constituées dans le cadre de cette activité professionnelle et figurant parmi les éléments de l actif ; 2 les immobilisations ou la partie de celles-ci en raison desquelles des amortissements ou des réductions de valeur sont admis fiscalement ; 3 les immobilisations incorporelles constituées pendant l exercice de l activité professionnelle et qui figurent ou non parmi les éléments de l actif» ; 1 Liège, 19 mai 1982, J.D.F. 1983, p. 280 ; Gand, 28 mai 1982, F.J.F. n 82/133.

8 Pour qu un bien soit affecté à l exercice de l activité professionnelle d un point de vue fiscal, il faut qu il soit utilisé en pratique à des fins professionnelles et qu il ait été acquis dans le cadre de l activité professionnelle. Ainsi, par exemple, tel ne serait pas le cas d un bien acquis dans le cadre de l activité professionnelle mais non utilisé ensuite dans le cadre de celle-ci. Sont également considérés comme affectés à des fins professionnelles, les biens pour lesquels des amortissements ou des déductions de valeur sont pratiqués et sont admis fiscalement. En ce qui concerne, plus particulièrement, l applicabilité de cette disposition au problème de la location et de la vente d immeubles, il convient spécifiquement de souligner que cette disposition ne définit la notion d actif affecté à l exercice d une activité professionnelle que pour l application des articles 24, aliéna 1, 2, 27, aliéna 2, 3 et 28 CIR 92 (régime de taxation des plus-values imposables). Ces dispositions légales concernant la réalisation par un contribuable des plusvalues imposables. L article 43 CIR 92 définit la plus-value comme suit : «A la différence positive entre d une part l indemnité perçue ou la valeur de réalisation du bien et d autre part sa valeur d acquisition ou d investissement diminuée des réductions de valeur et amortissements admis antérieurement». Il en résulte que les dispositions de l article 41 CIR 92 ne peuvent trouver à s appliquer qu en cas de réalisation de l actif affecté à l exercice de l activité professionnelle au sens de cette disposition. Toute autre interprétation, notamment celle qui tiendrait à raisonner par analogie et à appliquer la notion d actif affecté à l exercice de l activité professionnelle à la location et la vente d immeubles se heurterait au principe d interprétation restrictive du droit fiscal qui a toujours reçu une application très stricte par la jurisprudence. * 2. Dès lors que les conditions de l article 37 du CIR/1992 sont réunies et que la nuepropriété acquise est effectivement acquise dans le cadre de l activité professionnelle, les revenus produits par cette nue-propriété (il ne faut envisager en l espèce que les éventuelles plus-values réalisées à l occasion de la cession, à titre onéreux, de la nue-propriété acquise) feront l objet d une taxation au titre de revenus professionnels tant à l impôt des personnes physiques que, par application de l article 183 du CIR/1992, à l impôt des sociétés. Le contribuable, personne physique ou personne morale, peut donc déduire tous les frais professionnels relatifs à l acquisition du droit de nue-propriété sur un bien immeuble pour autant, à l évidence, que les dispositions de l article 49 du CIR/1992 soient réunies et rencontrées dans son chef. Il pourra ainsi donc déduire tous les

9 frais relatifs à l acquisition de la nue-propriété (frais de notaire, droit d enregistrement, frais de dossier, frais hypothèque, intérêts de l emprunt contracté en vue d acquérir la nue-propriété). * 3. Une question importante reste cependant controversée à l heure actuelle : il s agit de la question de savoir si le nu-propriétaire qui mentionne dans ses actifs la titularité du droit réel de nue-propriété sur un immeuble, pourrait ou non pratiquer sur cette nue-propriété un amortissement. Dans un avis n 162/2, la Commission des normes comptables (voyez Bulletin CNC n 26 de mars 1991) confirme la position adoptée par l administration à savoir que la mention à l actif, à son prix d acquisition, de la nue-propriété d un immeuble, peut donner lieu à amortissement durant la période du démembrement du bien dès lors que ce droit ne se déprécie pas mais au contraire s apprécie chaque année au fur et à mesure qu approche la date d expiration de l usufruit engendrant la reconstitution du droit de pleine propriété dans le chef du nu-propriétaire. La seule hypothèse, retenue par la Commission des normes comptables, pour autoriser un amortissement exceptionnel sur le droit de nue-propriété activée est celle où, à la suite d un fait nouveau ou d un événement imprévu, la valeur d acquisition de la nuepropriété dépasserait la valeur d usage au terme de l usufruit auquel cas il y aurait lieu d acter cet amortissement exceptionnel. Cette position est partagée par une majorité de la jurisprudence et notamment a été entérinée par un arrêt rendu par la Cour d Appel de Bruxelles (Bruxelles, 25 mai 2001, FJF 2001/56 ; Civ. Hasselt, 11 mai 2005, www.fiscalnet.be; Civ Leuven, 14 février 2003, www.fiscalnet.be). A contrario, le Tribunal de Première Instance de Liège dans un jugement du 27 février 2003 ne partage pas l opinion exprimée par la Commission des normes comptables et par la jurisprudence précitée (CIV Liège, 27 février 2003, www.fiscalnet.be). Dans une étude particulièrement bien documentée et illustrée d exemples choisis fort à propos, Monsieur Eric Causin (Eric Causin, La nue propriété est-elle amortissable?, JDF, 2001, pages 142 et suivantes) relève qu il convient sur ce point d opérer un arbitrage entre les logiques civilistes et purement financières. Monsieur Causin écrit que «du point de vue civiliste, on dira que l usufruit est le droit d user et de jouir de la chose pendant le temps convenu et que ce droit exclut, par définition, toute prérogative de disposition de la chose, l usufruitier ayant l obligation de conserver la substance de la chose. Il s ensuit que la valeur d acquisition de l usufruit est égale à la valeur actualisée du flux du revenu susceptible de découler de la jouissance du bien, elle ne comprend aucune fraction correspondant à la substance de la chose ; par conséquent, de ce point de vue, le prix d acquisition de l usufruitier n est pas censé comprendre le montant correspondant à la dépréciation de la substance de la chose et, dès lors, cette dépréciation implique un amortissement dans le chef du nu-propriétaire».

10 L on relèvera d ores et déjà que ce point de vue purement civiliste est celui qui est retenu par le Code des droits de succession puisque, en la matière, le seul critère d évaluation qui est retenu est «le revenu annuel des biens» (article 21 du Code des droits de succession). Monsieur Causin ajoute par ailleurs que «du point de vue financier, le bon sens commande de dire que si, indépendamment de son entretien normal, le bâtiment se dégrade et donc se déprécie pendant le temps de l usufruit, le montant correspondant doit être supporté par l usufruitier et doit donc être incorporé dans le prix payé par celui-ci. Le montant estimé de la dégradation du bien pendant la durée normale de l usufruit fera donc logiquement partie de la valeur d acquisition de l usufruit, ce qui, par différence, réduira d autant la valeur de la nue-propriété ; par conséquent de ce point de vue, l amortissement relatif à la dépréciation du bâtiment pendant le temps de l usufruit doit être pris en charge par l usufruitier et non par le nu-propriétaire». Nous savons que le droit fiscal se fonde sur des réalités et que, seule cette réalité, c est-à-dire la convention des parties, doit s imposer en l absence de toute simulation. Dès lors, lorsque pour fixer le prix de l usufruit et par voie de conséquence la valeur de la nue-propriété, les parties se sont clairement exprimées sur les éléments constitutifs des valeurs respectives de la nue-propriété et de l usufruit, rien ne justifie en droit fiscal de s écarter de leur accord et des conséquences de droit qui en découlent logiquement. Monsieur Causin ajoute que «lorsque les parties se sont référées à la formule du Code des droits de succession, force est de considérer que leur volonté implicite a été de ne pas comprendre, dans la valeur d acquisition de l usufruit, le montant correspondant à la substance du bâtiment qui se déprécierait pendant la durée du droit, avec pour effet que cette valeur se trouve dans le patrimoine du nu-propriétaire et que sa dépréciation doit donc pouvoir être actée dans les comptes de celui-ci d années en années pendant la durée de vie de l usufruit». Monsieur Causin relève par ailleurs que l avis de la Commission des normes comptables a été rendu dans l hypothèse d acteurs économiques parfaitement rationnels à savoir ceux qui incorporent dans le prix d acquisition de l usufruit le montant de la dépréciation du bâtiment pendant la durée de l usufruit et qui, par différence, ont donc déjà déduit la dépréciation de la valeur de la nue-propriété au moment de la conclusion du contrat en sorte qu il n y a plus de matière à la déduire de celle-ci au titre d amortissement. Mais, l avis de la Commission des normes comptables ne traite pas de l hypothèse où le montant correspondant à la dépréciation du bâtiment n a pas été déduit de la valeur de la nue-propriété au moment de la conclusion du contrat! Dans cette hypothèse dès lors Monsieur Causin n aperçoit pas, à juste titre selon nous, la raison pour laquelle il s agirait «d écarter l amortissement de ce même montant dans le chef du nu-propriétaire lorsqu il n a pas été déduit de la valeur de la nue-propriété au moment de la constitution de l usufruit».

11 L on peut donc raisonnablement conclure avec Monsieur Causin que lorsque les parties, comme cela d ailleurs est pratiquement toujours le cas, ont calculé la valeur de la nue-propriété selon les critères retenus par le Code des droits de succession, le montant afférant à la dépréciation du bâtiment pendant la durée de l usufruit n a pas été déduit de la valeur du droit de propriété démembrée ce qui donc justifie l amortissement de ce montant dans le chef du nu-propriétaire au fil de la consommation du droit d usufruit. Compte tenu des pertinentes considérations reprises ci-avant, le débat nous paraît donc devoir rester encore ouvert et ne pas devoir être limité purement et simplement à l avis de la Commission des normes comptables qui n envisage pas spécifiquement l hypothèse reprise ci-avant. * 4. Relevons une fois encore et uniquement pour être complet que si le nupropriétaire cède son droit avant l expiration du droit d usufruit, et si cette cession se fait à titre onéreux, le nu-propriétaire sera à l évidence imposé sur l éventuelle plusvalue, la base d imposition de celle-ci étant déterminée par rapport à la quote-part du prix de cession revenant au nu-propriétaire. Il n y a, par ailleurs, aucune raison d exclure cette plus-value qui serait réalisée par le nu-propriétaire en cas de cession à titre onéreux de son droit, des dispositions de l article 47 du CIR qui organise le régime de la taxation étalée des plus-values moyennant remploi. A. 2. L acquisition de l usufruit A.2. 1. L acquisition de l usufruit en personne physique 1. Dès lors que l usufruitier acquiert son droit dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé, il ne peut déduire ni les frais accessoires exposés pour l acquisition du droit ni amortir la valeur de son usufruit. Seuls les intérêts afférents à une dette contractée pour l acquisition de l usufruit (dette d emprunt hypothécaire ou non) peuvent être déduits par application de l article 14 du CIR/1992. Dans la mesure où le Ministre des Finances a confirmé que l usufruitier devait être assimilé au propriétaire pour l application des dispositions relatives à la déduction complémentaire d intérêts, il faut conclure que l usufruitier aura droit à la déduction complémentaire d intérêts moyennant le respect des conditions prévues par le Code des impôts sur les revenus concernant cette déduction complémentaire. *

12 2. En ce qui concerne les revenus perçus dans le cours de la durée de l usufruit, l on sait que l article 7, 1, 1 et 2 du CIR/1992 considère que sont imposables suivant le cas dans le chef du propriétaire, possesseur, emphytéote, superficiaire ou usufruitier du bien l ensemble des revenus immobiliers perçus sur ces biens. Le précompte immobilier est dû par l usufruitier par application de l article 251 du CIR. Enfin, lorsque le bien sur lequel porte l usufruit n est pas donné en location, l usufruitier sera imposé sur le revenu cadastral dudit bien, majoré de 40% ce qui sera également le cas lorsque le bien immobilier sur lequel porte l usufruit est donné en location à une personne physique qui ne l affecte ni totalement ni partiellement à l exercice de son activité professionnelle. Enfin, si le bien est donné en location à une personne physique ou morale qui l affecte à l exercice de son activité professionnelle, l usufruitier est, à l instar du plein propriétaire, imposable sur le montant net des loyers et avantages locatifs tirés du dit bien. A. 2. 2. L acquisition de l usufruit est réalisée par une personne physique dans le cadre de son activité professionnelle ou par une personne morale. 1. L usufruitier personne physique qui a affecté le droit réel d usufruit portant sur le bien immeuble acquis dans le cadre de son activité professionnelle (voyez les considérations qui précèdent relatives à l article 37 du CIR/1992), et la personne morale, pourront prendre en charge totalement, lors de l exercice comptable fiscal de l acquisition, les frais accessoires (frais de notaire, droit d enregistrement, frais de dossier, frais d hypothèque, intérêts de l emprunt contracté en vue d acquérir l usufruit). L amortissement du droit d usufruit leur sera également acquis, cet amortissement étant très logiquement étalé sur la durée totale de l usufruit conventionnellement prévue. * 2. Les revenus perçus dans le cours de la durée de l usufruit, seront considérés comme des revenus professionnels imposables dans le chef : - de la personne physique qui a affecté son droit réel d usufruit dans le cadre de son activité professionnelle en application des dispositions de l article 37, alinéa 1 du CIR/1992 ci-avant commenté ; - au titre de bénéfice dans le chef de la personne morale qui, en application de son droit d usufruit, recueille les fruits afférents à cet immeuble.

13 Sous réserve de ce que nous relèverons ci-après au sujet de la mise à disposition gratuite de toute ou partie de l immeuble détenu, en vertu du droit réel d usufruit, par une société et mise à disposition gratuite de son dirigeant d entreprise, l intégralité des frais professionnels relatifs à l immeuble qui forme l objet de l usufruit sera déductible au titre de frais professionnels par application des dispositions de l article 49 du CIR/1992 dans les deux situations évoquées ci-avant. B. La cession de l usufruit à un tiers par le plein propriétaire du bien. B. 1. Le plein propriétaire agit dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé. Dans cette hypothèse, la cession de l usufruit pourrait faire naître dans le chef du plein propriétaire de l immeuble une plus-value imposable au titre de revenus divers sur base soit des dispositions de l article 90, 1 du CIR lorsque l opération n a pas lieu dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé (éventuelle taxation au titre de plus-value spéculative au sens de cette disposition légale). La plus-value pourrait également être imposable sur base des articles 90, 8 ou 10 du CIR si les conditions légales reprises par ces dispositions sont bien réunies. Par ailleurs, les sommes obtenues à l occasion de la cession de l usufruit portant sur un immeuble ne constituent pas, aux termes même de l article 7 du CIR/1992 et de l interprétation qui en a été donnée par une circulaire administrative du 27 septembre 1988, un revenu imposable. La circulaire administrative précitée ainsi que le commentaire administratif (ComIR n 10/6 ; Ci.RH 221/399.733 du 27 septembre 1988, Bulletin des Contributions n 288, page 1837) précise notamment que «ne constituent pas des revenus de propriété foncière, les sommes obtenues à l occasion de la constitution ou de la cession d un droit d usufruit portant sur un immeuble situé en Belgique ou à l étranger». Il en va de même, et suivant la même interprétation, en ce qui concerne la taxation potentielle des revenus obtenus à l occasion de la cession de l usufruit au titre de revenus mobiliers. Le Code des impôts sur les revenus prévoit en effet que sont imposables au titre de revenus mobiliers les sommes obtenues à l occasion de la constitution de la cession d un droit d emphytéose ou de superficie ou de droit similaire lorsque la convention en cause remplit cumulativement les trois conditions suivantes : - il s agit d une convention non résiliable ; - les redevances échelonnées prévues au contrat permettent de couvrir outre les intérêts et charges de l opération la reconstitution intégrale du capital investi par le donneur dans la construction ou, dans le cas d un bâtiment existant, la valeur vénale de celui-ci ;

14 - le contrat prévoit le transfert de plein droit de la propriété de la construction ou une option d achat en faveur du preneur au terme du contrat. Suivant la même interprétation administrative que celle retenue dans le cadre des dispositions de l article 7, 1, 3 du CIR/1992, les sommes provenant de la cession d un droit d usufruit par une personne physique agissant dans le cadre de son patrimoine privé ne constituent pas des revenus immobiliers imposables. * C est sans doute cette constatation de la non imposabilité, dans toutes les hypothèses retenues par le Code des impôts sur les revenus, des revenus tirés de la cession de l usufruit, qui a amené au dépôt, le 29 juin 2006, d une proposition de loi visant à réformer le traitement fiscal des constructions basées sur l usufruit. Cette proposition de loi avait essentiellement pour objectif de rendre taxable les redevances dans le chef du cédant à l occasion de la constitution ou de la cession d un droit réel d usufruit (proposition de loi du 29 juin 2006, Doc. Parl. Chambre, cession ordinaire, 2005-2006, n 2588/001, pages 1 à 17). A la suite de la dissolution des chambres, cette proposition de loi et l amendement qui avait été introduits le 22 janvier 2007, sont devenus caduques. B. 2. Le plein propriétaire agit dans le cadre de son activité professionnelle. Le plein propriétaire d un immeuble qui en cède l usufruit sera imposable, à l instar de tout contribuable, sur l éventuelle plus-value qu il réalise au moment de la cession de l usufruit pour autant que l actif qu il cède (à savoir le droit de l usufruit portant sur l immeuble et vraisemblablement antérieurement l immeuble lui-même) ait été affecté à l exercice de l activité professionnelle au sens des dispositions de l article 37 du CIR/1992 commenté ci-avant et de l article 41 du CIR/1992. La plus-value sera déterminée conformément aux dispositions de l article 43 du CIR/1992, le cédant pouvant déduire de la plus-value imposable les frais professionnels exposés, les pertes professionnelles de la période imposable ou de périodes imposables antérieures conformément à l article 23, 2 du CIR. Il bénéficiera également de la possibilité d opter pour le régime de la taxation étalée des plus-values moyennant remploi par application de l article 47 du CIR/1992, le commentaire administratif précisant sur ce point que l usufruit constitue en principe une immobilisation corporelle (ComIR n 61/52).

15 C. La cession de la nue-propriété à un tiers par le plein propriétaire du bien immobilier C.1. Le plein propriétaire, cédant de la nue-propriété, agit dans le cadre de la gestion normale du patrimoine privé En application des articles 90, 8 et 90, 10 du CIR/1992, la cession de la nue propriété d un bien pourrait entraîner dans le chef de l ancien plein propriétaire devenu usufruitier une plus-value imposable sur la base des dispositions légales précitées. Dans le cadre des dispositions de l article 90, 8 du CIR/1992 il s agit de plus-values réalisées à l occasion de la cession à titre onéreux d immeubles non bâtis situés en Belgique ou sur des droits réels autres qu un droit d emphytéose ou de superficie ou qu un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles pour autant qu il s agisse : - de biens qui ont été acquis à titre onéreux et qui sont aliénés dans les huit ans de la date de l acte authentique d acquisition ou, à défaut d acte authentique, de la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l acquisition ont été soumis à la formalité d enregistrement ; - de biens qui ont été acquis par voie de donation entre vifs et qui sont aliénés dans les trois ans de l acte de donation et dans les huit ans de la date de l acte authentique d acquisition à titre onéreux par le donateur ou, à défaut d acte authentique, de la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l acquisition à titre onéreux par le donateur a été soumis à la formalité de l enregistrement. Aux termes de l article 90, 10 du Code des impôts sur les revenus, seront considérés comme des revenus divers taxables autour de 16,5%, les plus-values réalisées à l occasion d une cession à titre onéreux sur des immeubles bâtis situés en Belgique ou sur des droits réels autres qu un droit d emphytéose ou de superficie ou qu un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles pour autant qu il s agisse : - de biens bâtis qui ont été acquis à titre onéreux et qui sont aliénés dans les cinq ans de la date d acquisition ; - de biens bâtis qui ont été acquis par voie de donation entre vifs et qui sont aliénés dans les trois ans de l acte de donation et dans les cinq ans de l acte d acquisition à titre onéreux par le donateur ; - de biens non bâtis qui ont été acquis à titre onéreux ou par voie de donation entre vifs sur lesquels un bâtiment a été érigé par le contribuable, dont la construction a débuté dans les cinq ans de l acquisition du terrain à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur et pour autant que l ensemble ait été aliéné dans les cinq ans de la date de la première occupation ou location de l immeuble.

16 C est l article 101 du CIR/1992 qui précise les modalités de détermination de la plusvalue visées aux articles 90, 8 et 10 du CIR/1992. Par ailleurs, il convient de souligner que si la plus-value n est pas imposable sur base des articles 90, 8 et 90, 10 du CIR/1992 rien ne s opposerait, par principe, à une imposition sur la base des dispositions de l article 90, 1 du CIR/1992 pour autant que le fisc établisse que l opération ait un caractère spéculatif et en tout cas intervienne en dehors de la limite normale de la gestion d un patrimoine privé. C. 2. Le plein propriétaire du bien immeuble agit dans le cadre de son activité professionnelle Dans cette hypothèse, toute plus-value sera considérée comme étant imposable par application des principes déjà pré décrits (voyez ci-avant). Nous rappelons une nouvelle fois que les critères visés à l article 337 du CIR/1992 doivent bien évidemment être remplis pour qu il puisse s agir, en tout cas à l impôt des personnes physiques, d une plus-value réalisée sur un avoir affecté à l exercice de l activité professionnelle du contribuable concerné.

17 Section 3 : Traitement fiscal de l opération de démembrement lors de l extinction de l usufruit. A. La pleine propriété est reconstituée dans le chef d une personne physique. A l expiration du délai d usufruit (voyez ci-avant sur les termes convenus fixés par le Code civil pour les usufruits concédés soit à des personnes physiques soit à des personnes morales), le nu-propriétaire recouvre la pleine propriété du bien par l effet de la loi. Il nous paraît essentiel de souligner à ce stade de notre étude que le fait pour le nupropriétaire de redevenir plein et entier propriétaire de l immeuble dont il avait concédé le droit d usufruit s opère par l effet de la loi civile sans aucune intervention, sur ce point, d une quelconque disposition de la loi fiscale. Sauf circonstance spécifique, en conséquence, en redevenant plein propriétaire, par l effet de la loi civile, le nu-propriétaire n obtient aucun avantage dès lors que, pendant la durée de la convention de cession du droit d usufruit, il s est privé, au bénéfice de l usufruitier, de l usage et des revenus du bien immobilier. Il nous paraît donc incontestable que l extinction de l usufruit ne peut avoir aucune conséquence dans le chef du nu-propriétaire et ne peut engendrer dans son chef un quelconque avantage taxable en raison de la reconstitution de la pleine et entière propriété. Nous tirons nos certitudes, sur ce point, sur le fait que le lien de causalité (directe ou indirecte) qui doit présider à la taxation d un avantage en nature dans le chef du dirigeant d entreprise qui redeviendrait plein et entier propriétaire après avoir concédé l usufruit à la société dont il était dirigeant sur le bien immeuble dont il est redevenu plein et entier propriétaire, est rompu par l existence de dispositions civiles qui opèrent la reconstitution de la pleine et entière propriété dans le chef du nupropriétaire, en dehors de tous aspects fiscaux. L administration fiscale soutient néanmoins à plusieurs reprises qu elle n excluait pas de taxer dans le chef du nu propriétaire, au moment de la reconstitution de la pleine propriété, un avantage de toute nature estimé à la valeur des travaux réalisés par l usufruitier, voire à la valeur économique du bien (voyez décision anticipée n 300080 du 30 septembre 2005, www.fisconet.fgov.be). Cette position administrative qui nous paraît très contestable sera évoquée plus en détail dans la section 4 ci-après.

B. La pleine propriété est reconstituée dans le chef d une personne morale A l instar de la situation à l impôt des personnes physiques, à l expiration du droit d usufruit, le nu-propriétaire recouvre la pleine propriété du bien par l effet de la loi. Sur le plan de l impôt des sociétés, cette reconstitution de la pleine propriété n est pas sans conséquence comptable et fiscale pour les nuspropriétaires. En effet, selon la Commission des normes comptables, «la valeur d acquisition d un actif obtenu à titre gratuit correspond, en l absence de prix d acquisition, à la «juste valeur» de l actif. Un résultat équivalent à la juste valeur de l actif acquis doit être reconnu pour la période au cours de laquelle l acquisition a eu lieu». (Avis de la Commission des normes comptables n 126/17, Bulletin de la Commission des normes comptables, n 47, mai 2002, pages 20 à 30 inclus). Le nu-propriétaire est en conséquence dans l obligation d acter dans ses comptes une valeur d acquisition pour l usufruit acquis par l effet de la loi à titre gratuit. Le nu-propriétaire sera imposable sur ce résultat exceptionnel dans la mesure où, sauf dérogation expresse de la loi fiscale, les bénéfices imposables des entreprises sont déterminés conformément aux règles du droit comptable (Cassation, 22 juin 2000, FJF 2000, page 685). 18

Section 4 : Questions spéciales A. La déduction des charges liées à l acquisition et à la détention d un usufruit dans le chef d une personne morale - La question du lien de causalité entre les dépenses consenties par une personne morale et l objet social de cette dernière 1. Il a été exposé ci-avant qu au regard des principes généraux applicables en la matière, tant l amortissement que les frais généraux relatifs à la détention de l immeuble en usufruit, en ce compris les amortissements dudit immeuble et les intérêts payés pour son acquisition sont en principe des frais professionnels déductibles dans le chef de la personne physique qui affecte l immeuble à son activité professionnelle ou de la personne morale. L on sait que les dispositions de l article 49 du CIR/1992 prévoient que sont déductibles les frais professionnels générés par une activité professionnels pour autant que ceux-ci répondent aux quatre conditions prévues par la disposition légale précitée à savoir : être effectués et exposés dans le cadre de l activité professionnelle ; être effectués ou exposés dans le but d acquérir ou de conserver des revenus professionnels ; être effectués ou exposés dans le cours de la période imposable concernée par la revendication de la déduction ; être justifiés par les documents probants. Dans la mesure où ces quatre conditions sont réunies, les dépenses et frais professionnels déclarés par le redevable, personne physique ou société, sont intégralement déductibles. Ces principes doivent pouvoir trouver à s appliquer également en matière d usufruit acquis par une personne physique ayant affecté son immeuble dans le cadre de son activité professionnelle et par une personne morale. Nous savons également que dans certains cas l administration a rejeté, dans le chef de la société usufruitière, les frais liés à l acquisition de l usufruit (amortissement, frais de financement, frais d entretien, ) lorsqu il apparaît que les frais supportés sont plus importants que les revenus que leur société retire de l usufruit. L administration invoque généralement dans cette hypothèse le fait que les frais non pas été exposés «en vue d acquérir ou de conserver des revenus imposables ainsi que l exige l article 49 du CIR/1992». 19

20 Elle se fonde, sur ce point, sur le critère de causalité selon lequel la dépense ne présente pas de lien avec l activité professionnelle de la société pour rejeter les différents frais professionnels liés à l acquisition, par la personne physique exerçant dans le cadre de son activité professionnelle ou par la société, des dépenses générées par l acquisition de l usufruit. Cette position ne nous paraît pas fondée en droit pour les raisons suivantes. 2. Outre le fait que la jurisprudence et la doctrine ont déjà eu l occasion de préciser (le tribunal sait qu il s agit d une jurisprudence constante de la Cour de cassation) qu il n y a ni simulation prohibée à l égard du fisc ni, partant, fraude fiscale lorsqu en vue de bénéficier d un régime fiscal plus avantageux, les parties, usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si la forme qu elle leur donne n est pas la plus normale et même dans l hypothèse où les parties, agissant de la sorte, poursuivent un objectif d économie d impôt (voyez en ce sens l arrêt particulièrement clair rendu par la Cour de cassation le 20 mars 1990 : Cass., 20 mars 1990, J.D.F., 1990, p. 110 avec, pour un exposé systématique et un commentaire avisé de ces jurisprudences constantes, J. Kirkpatrick, «La liberté du choix de la voie la moins imposée à la lumière de la jurisprudence récente», in L entreprise et le choix de la voie la moins imposée en droit fiscal belge, Ed. Jeune Barreau, 1988, pp. 9 à 32 ; Marc Dassesse et Pascal Minne, «Droit fiscal Principes généraux et impôts sur les revenus», 3ème éd., avec la collaboration de Roland Forestini, Bruylant, 1995, pp. 59 à 70 ; Travaux préparatoires de la loi du 22 juillet 1993 : Doc. Parl., Sén., 1992-93, n 1072/8, pp. 93 à 103). Pour le surplus, et pour ce qui concerne l application plus précise des dispositions de l article 49 du CIR/1992, la jurisprudence et la doctrine ont déjà eu l occasion de préciser que la loi fiscale ne soumet pas la déductibilité des frais professionnels déclarés par le redevable au fait que l activité du contribuable ait effectivement engendré des revenus taxables. La seule existence possible de revenus suffit (le tribunal notera néanmoins qu en l espèce les opérations accomplies par la concluante a généré une plus-value dans le chef de la concluante, plus-value qui n est pas imposée (mais qui n en constitue pas moins un revenu imposable immunisé) en vertu de l article 192 du CIR/1992) ; L'article 49 du Code des impôts sur les revenus dispose que : «À titre de frais professionnels, sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables ". Le professeur Kirkpatrick estime à juste titre que, si "la loi précise" "revenus imposables"", il faut toutefois "lire "revenus professionnels", ce qui inclut les revenus imposables en principe, mais immunisés. Ainsi, sont déductibles les intérêts d'un emprunt contracté par une société pour acquérir des actions, bien que ni les dividendes, ni la plus-value réalisée en cas de liquidation ne soient imposables»(kirkpatrick, op. cit., p. 117, n 2.66, note (2); voy. dans le même sens, Cheruy, op. cit., n 976). Cette opinion se justifie par la distinction qu'il y a lieu de faire entre les "revenus imposés" d'une part et les "revenus imposables" d'autre part.

21 Cette distinction trouve sa source dans un arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 1949 (Pas. I, 406) selon lequel "à supposer que parmi les revenus réservés à la demanderesse ils s'en trouvent qui fussent exonérés de l'impôt en Belgique, ces revenus n'en étaient pas moins des revenus imposables en Belgique". Un arrêt de principe célèbre du 15 septembre 1970, décide par ailleurs que les conditions d'imposition ne s'accompagnent "d'aucune modalité fondée sur la nature, la forme ou le montant de l'imposition à l'étranger, dès lors qu'il (le revenu) est assujetti à un régime fiscal dans le pays d'origine" (Cass. 15 septembre 1970, Pas. I, 37). En d'autres termes, un revenu est "imposé" dès lors qu'il est soumis à un régime fiscal, même si celui-ci est celui de l'exonération (voy. Afschrift, Exemption vaut impôt, Principe général de droit en matière d'impôt sur les revenus, J.D.F, 1980, p. 69; voir aussi Afschrift et Danthine, De la licéité de principe des ventes simultanées d'actifs et d'actions d'une société dans le but d'éviter l'impôt, J.D.F. 2000, p. 193 et suiv., spécialement p. 228 à 230). Ces décisions de la Cour de cassation se fondent sur des principes consacrés dans des conclusions du Procureur général Hayoit de Termicourt, précédant un arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 1946 (Cass. 27 mai 1946, J.P.D.F., 208), qui s'exprimait comme suit : "ce qui différencie une matière non imposable d'une matière exonérée de l'impôt, c'est que la première n'est l'objet d'aucune disposition légale de l'impôt, tandis que la seconde n'échappe à l'impôt que parce qu'une disposition spéciale lui rend non applicable un impôt existant". Cette définition s'applique très exactement au régime actuel des plus-values réalisées sur des actions, qui sont exonérées en vertu de l'article 192, 1er du Code. Celles-ci, qui font partie des bénéfices en principe soumis à l'impôt et qui figurent au code 004 de la déclaration à l'impôt des sociétés, en sont finalement exonérées par un texte spécifique, qui constitue incontestablement un "régime fiscal" au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus (voy. Afschrift et Danthine, op. cit., p. 229). Il en est encore plus clairement ainsi à propos des "revenus définitivement taxés", puisqu'en tout état de cause, ceux-ci demeurent, en tout cas partiellement, soumis à l'impôt puisque seule une proportion de 95 % de ceux-ci est déductible de la base imposable à l'impôt des sociétés et ce, encore, en vertu d'une disposition spéciale, représentant incontestablement un "régime fiscal", l'article 202 1er du Code des Impôts sur les Revenus. En réalité, les opérations réalisés par Consupar ne diffèrent en rien de celles de n'importe quelle autre société investissant dans des actions au moyen d'emprunt : il s'agit toujours d'acquérir des titres donnant droit à des revenus "imposables" mais non effectivement "imposés" (ou très partiellement imposés à titre de revenus définitivement taxés), au moyen de fonds empruntés, dont les charges financières sont déductibles. Il s'agit d'une des caractéristiques habituellement reconnues aux sociétés holding belges (Cheruy, op. cit., n 976 : "en droit belge, le principe général veut que toutes les charges financières supportées par une société belge soient déductibles, même lorsqu'elles se rapportent à l'acquisition à la gestion d'actions ou parts dont les revenus (dividendes) ou plus-values sont exonérés respectivement à concurrence de 95 % et 100 %"). C'est donc à tort que l'administration croit pouvoir remettre en cause ces principes bien établis en invoquant un arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 2001, qui n'a pas la portée qu'elle lui attribue (cf. infra).