Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations HIVER 2011 CONTENU UN RECOURS PERSONNEL ET UN RECOURS HYPOTHÉCAIRE PEUVENT ÊTRE CUMULÉS EN UNE SEULE PROCÉDURE (COUR D APPEL) LE TRIBUNAL PERMET LA PRÉINSCRIPTION À L ENCONTRE D UN IMMEUBLE D UN RECOURS POUR FORCER L EXÉCUTION D UNE PROMESSE DE CONSTITUER UNE HYPOTHÈQUE.. PEUT-ON, PAR ORDONNANCE DE SAUVEGARDE, OBTENIR LE REPORT JUDICIAIRE D HYPOTHÈQUES SUR UNE SOMME D ARGENT À ÊTRE CONSIGNÉE?. LA FIDUCIE PRÉSUMÉE EN FAVEUR DE LA COURONNE POUR LA TPS N A PAS D EFFET EN MATIÈRE DE LACC (COUR SUPRÊME)... LE CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE QUI N AVISE PAS L ASSUREUR QUE L IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ N EST PLUS OCCUPÉ PAR LE PROPRIÉTAIRE ASSURÉ N A PAS DROIT À L INDEMNITÉ D ASSURANCE (COUR D APPEL) UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE, DANS LE COURS DE SON RECOURS EN DÉLAISSEMENT FORCÉ, NE PEUT OBTENIR UNE ORDONNANCE DE SAUVEGARDE CONTRAIGNANT SON DÉBITEUR À EFFECTUER LES VERSEMENTS HYPOTHÉCAIRES COURANTS.... UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE REQUÉRANT EN VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE DOIT- IL SE TENIR À L ÉCART DU PROCESSUS DE VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE? 2 2 3 5 7 7 8 ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : 514-871-5474 Télécopieur : 514-875-4308 Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

UN RECOURS PERSONNEL ET UN RECOURS HYPOTHÉCAIRE PEUVENT ÊTRE CUMULÉS EN UNE SEULE PROCÉDURE (COUR D APPEL). Un créancier bénéficiant d une hypothèque légale de la construction publiée dépose une requête introductive d instance réclamant une condamnation personnelle du débiteur et demandant également le délaissement forcé pour vendre sous contrôle de justice de l immeuble hypothéqué. Le débiteur lui oppose une requête visant à forcer le créancier à opter entre ces recours prétendant que la conclusion de condamnation personnelle est incompatible avec la conclusion de délaissement forcé pour fins de vente sous contrôle de justice. Comme cela est arrivé à quelques reprises dans les dernières années, la Cour supérieure a accueilli la requête du débiteur et estimé que les conclusions de condamnation personnelle était incompatibles avec les conclusions de délaissement forcé pour fins de vente sous contrôle de justice dans une même procédure. La Cour d appel revoit le tout et confirme, comme certains auteurs, qu il est possible de joindre dans une même procédure des conclusions personnelles et des conclusions hypothécaires (sauf si ces dernières visent une prise en paiement, vu que la prise en paiement éteint la dette). En effet, la Cour d appel indique que, dans la mesure où la cause d action est la même, des conclusions personnelles et des conclusions hypothécaires peuvent coexister dans une même procédure. En l instance, suivant la Cour d appel, il n y a qu une seule cause d action, à savoir, le non paiement du montant réclamé et le recours personnel et le recours hypothécaire ne visent essentiellement qu à obtenir le paiement de ce que le créancier prétend lui être dû. 141517 Canada Inc. c. Casiloc Inc., CA 500-09-020655-106, jugement du 18 février 2011, Juges Benoît Morin, François Doyon et Marie-France Bich. LE TRIBUNAL PERMET LA PRÉINSCRIPTION À L ENCONTRE D UN IMMEUBLE D UN RECOURS POUR FORCER L EXÉCUTION D UNE PROMESSE DE CONSTITUER UNE HYPOTHÈQUE. Un créancier reçoit d un débiteur, par convention, un engagement à constituer une hypothèque mais ne s exécute pas. Le créancier procède à une préinscription à l encontre de l immeuble devant être hypothéqué de son recours pour forcer l exécution de cet engagement de constituer hypothèque. Le débiteur conteste la préinscription et en demande la radiation en prétendant notamment que la demande en justice dénoncée dans la préinscription ne constitue pas un recours donnant ouverture à la préinscription, soit parce que le recours exercé est un recours visant à faire valoir un droit personnel et non un droit réel, soit parce que l article 2966 C.c.Q. (permettant la préinscription) ne s applique pas en matière d hypothèque. L article 2966 C.c.Q. se lit comme suit : Art. 2966. Toute demande en justice qui concerne un droit réel soumis ou admis à l inscription sur le - 2 - registre foncier, peut, au moyen d un avis, faire l objet d une préinscription. La demande en justice qui concerne un droit réel mobilier qui a été inscrit sur le registre des droits personnels et réels mobiliers, peut aussi, au moyen d un avis, faire l objet d une préinscription. Le tribunal revoyant le tout constate qu il y a une promesse acceptée et inconditionnelle de consentir et enregistrer une hypothèque et que les procédures faisant l objet de la préinscription sont basées sur le droit allégué à l exécution forcée en nature de la promesse acceptée de consentir et enregistrer une hypothèque. Le tribunal estime que les procédures faisant l objet de la préinscription sont des demandes en justice qui concernent un droit réel soumis ou admis à l inscription sur le registre foncier au sens de l article 2966 C.c.Q.

Le tribunal écarte certaines décisions qu il considère s appuyer essentiellement sur l opinion de l auteur Payette à l effet que les règlements adoptés aux fins de la publicité des droits ne semblent pas faire place à la préinscription en matière hypothécaire, notamment en matière d hypothèque immobilière car «l inscription nécessite la rédaction d un abrégé ou d un sommaire de l acte d hypothèque, ou la présentation d une copie de l acte constitutif» ce qui exclurait la possibilité de publier l hypothèque avant sa création. Le tribunal se dit en désaccord avec les énoncés de cet auteur à ce sujet puisqu il y a confusion de l inscription du droit réel qu est l hypothèque immobilière et de la préinscription d une demande en justice concernant un droit réel, laquelle se fait au moyen d un simple avis suivant l article 2966 C.c.Q. Le tribunal conclut que les dispositions applicables en matière de préinscription n excluent en aucune façon la possibilité de faire un avis de préinscription d une demande en justice concernant le droit à l exécution forcée en nature d une promesse acceptée de consentir et enregistrer une hypothèque immobilière. Anne-Marie Poudrier c. Aeda Naami et als., CS 750-17- 001717-101, jugement du 15 février 2011, Juge Chantal Masse. PEUT-ON, PAR ORDONNANCE DE SAUVEGARDE, OBTENIR LE REPORT JUDICIAIRE D HYPOTHÈQUES SUR UNE SOMME D ARGENT À ÊTRE CONSIGNÉE? Des créanciers intentent un recours hypothécaire en délaissement forcé et prise en paiement d immeubles hypothéqués. Les hypothèques ont été consenties pour garantir les obligations découlant de diverses conventions de prêt d argent en lien avec le financement d un développement immobilier. Il y a des créanciers hypothécaires de rang antérieur aux créanciers requérants, dont le Ministère du revenu du Québec. Le recours est contesté par les débiteurs. Il y a litige quant aux sommes réclamées, le taux d intérêt, le refus du créancier de consentir à subdivision de terrains et quant à savoir si l hypothèque couvre ou non une reconnaissance de dette. Les débiteurs demandent un report des hypothèques réelles immobilières sur une somme qu ils offrent et consignent au greffe de la Cour, l objectif ultime étant de rendre les terrains disponibles pour le développement du projet domiciliaire entrepris. Les débiteurs procèdent par voie de demande d ordonnance de sauvegarde. Les créanciers s objectent à cette demande plaidant essentiellement que la présence de plusieurs autres créanciers, dont le Ministère du revenu, met en péril la réalisation de leur créance si le report est accordé. Outre le report des hypothèques sur la somme consignée, les débiteurs demandent, également par ordonnance de sauvegarde, la radiation des hypothèques immobilières. Le tribunal considère le tout. - 3 - Le tribunal rappelle les dispositions de l article 2678 C.c.Q. qui lui accorde l autorité et la discrétion judiciaire de procéder à un report forcé d une hypothèque grevant un bien à un autre qu il désigne afin de libérer le premier et le rendre disponible à son propriétaire, le débiteur hypothécaire : Art. 2678 Lorsque ce qui est dû au créancier fait l objet d offres réelles ou d une consignation selon les termes du présent code, le tribunal peut, à la demande du débiteur qui les fait, autoriser le report de l hypothèque sur le bien offert ou consigné, et permettre la réduction du montant initialement inscrit. Dès lors que la réduction du montant initial est inscrite au registre approprié, le débiteur ne peut plus retirer ses offres ou le bien consigné. Le tribunal note qu il s agit d un recours exceptionnel qui s évalue au cas par cas. Des circonstances particulières doivent militer à rendre le bien hypothéqué disponible à des fins commerciales ou autres, sans pour autant que le report ne cause préjudice au créancier hypothécaire. Ce dernier doit pouvoir conserver son droit de réaliser sa créance de la même façon, sans risque additionnel, peu importe le bien sur lequel est reportée son hypothèque.

L application du recours de 2678 C.c.Q. et les mesures judiciaires qui peuvent en découler sont difficilement conciliables avec une procédure sommaire, urgente et sans audition des parties, comme l est la demande d ordonnance de sauvegarde présentée en début d instance sur la base des seuls affidavits des parties intéressées. Le tribunal saisi d une telle demande doit agir avec circonspection et retenue avant de radier l hypothèque qui constitue le droit réel affecté à l exécution d une obligation convenue entre les parties et assortie de cette sûreté sans laquelle le créancier hypothécaire n aurait sûrement pas accepté de contracter. Le report requis doit être examiné sous tous ses angles et chacune de ses conséquences avant d être accordé. Rares seront les cas où les plaideurs auront prévu toutes les répercussions du report au stade d une ordonnance de sauvegarde demandée en début d instance. Le tribunal, soulignant qu aucune grille d analyse n établit les conditions d octroi du report d hypothèque sur une somme déposée en consignation, estime devoir suivre la suggestion de l auteur Louis Payette qui préconise de s inspirer des critères utilisés pour l émission d une injonction interlocutoire. La demande de report ne doit pas être prématurée et les sommes consignées doivent être suffisantes. L ordonnance de sauvegarde, s il en est une, ne doit pas régler le problème soulevé de manière définitive, ni mettre fin au litige. Quant au moyen employé, le tribunal estime que l ordonnance de sauvegarde est un véhicule procédural distinct, mais qui participe du processus global de l injonction et doit être envisagée dans cette perspective. L ordonnance de sauvegarde ne doit pas placer l une ou l autre des parties face à des obligations irréalistes et injustes. Le report d hypothèque et l ordonnance de sauvegarde sont deux mesures judiciaires discrétionnaires exceptionnelles qui ne font pas nécessairement bon ménage sauf si des circonstances particulières hors du commun en commandent l application immédiate dès le début de l instance. Ensuite, analysant le dossier dans la perspective de l injonction (apparence de droit, préjudice, balance des inconvénients, urgence), le tribunal constate que le droit au report ou du moins à l ordonnance de sauvegarde n est pas clair, il est même précaire pour ne pas dire douteux. En ce début d instance, la radiation qui découle du report requis n est pas justifiée en ce qu elle ne permettrait pas d établir provisoirement l équilibre des intérêts opposés. Au contraire, elle donnerait une tangente irréversible qui n est pas appropriée aux circonstances du litige tel qu actuellement mû entre les parties. Par ailleurs, accorder le report tel que demandé équivaudrait à implanter un modus vivendi irréversible et préjudiciable au créancier hypothécaire alors que ne pas l accorder ne cause pas de préjudice véritable aux débiteurs hypothécaires tant et aussi longtemps qu une entente écrite ne sera pas intervenue avec le créancier de premier rang et le Ministère du revenu. Le report requis n aurait pas, à ce stade-ci, l effet de rendre disponible le bien hypothéqué et ce sont les créanciers hypothécaires qui subiraient un plus grand préjudice et une plus grande proportion d inconvénients si le report était accordé. La demande de report n est pas ultimement nécessaire maintenant et s avère prématurée. Finalement, l urgence n a pas été démontrée. En conséquence, le tribunal ne fait pas droit à la demande des débiteurs. 9126-6403 Québec Inc. c. Sofim Inc., CS 700-17-007380-107, jugement du 29 octobre 2010, Juge Jean-Yves Lalonde. - 4 -

LA FIDUCIE PRÉSUMÉE EN FAVEUR DE LA COURONNE POUR LA TPS N A PAS D EFFET EN MATIÈRE DE LACC (COUR SUPRÊME). Une débitrice tente de se restructurer suivant la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC). Elle avait perçu une somme d environ 300 000$ à titre de TPS qu elle n avait pas remise à la Couronne. Dans le cours de sa réorganisation, le tribunal ordonne que la somme de TPS non remise soit confiée au contrôleur à l arrangement jusqu à l aboutissement de l arrangement ou sa détermination finale. Il s avérera que la réorganisation ne pourra pas s accomplir et la débitrice demande alors au tribunal d être autorisée à faire cession de ses biens suivant la Loi sur la faillite et l insolvabilité (LFI). La Couronne intervient pour demander une ordonnance contraignant le contrôleur à lui remettre les sommes représentant la TPS perçue mais non remise. La Cour supérieure refuse la demande de la Couronne indiquant que la raison de la remise des sommes au contrôleur était de faciliter et assurer le paiement à la Couronne dans la seule éventualité où la réorganisation réussisse et que la Couronne n a pas de priorité pour la TPS non remise lorsqu il y a faillite. La Cour d appel renverse cette décision en suivant la décision rendue dans l affaire Ottawa Senators Hockey Club Corp (Re) 1 laquelle a reconnu l application de la fiducie présumée en faveur de la Couronne pour la TPS en matière de LACC. La Cour Suprême revoit le tout et les questions qui se posent sont les suivantes : 1. La fiducie présumée établie par la Loi sur la taxe d accise en faveur de la Couronne l emporte-t-elle sur les dispositions de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies censées neutraliser ces fiducies? 2. Le juge avait-il le pouvoir de lever partiellement la suspension des procédures pour permettre à la compagnie débitrice de faire cession de ses biens et de suspendre les mesures prises par la Couronne pour bénéficier de la fiducie présumée se rapportant à la TPS? 3. Le fait que le montant de TPS réclamé par la Couronne soit détenu séparément dans le compte du contrôleur a-t-il créé une fiducie expresse en faveur de la Couronne? 1 [2005], 6 C.B.R. (5th) 293. - 5 - Les dispositions législatives directement en cause et qui soulèvent la question d interprétation sont l article 222(3) de la Loi sur la taxe d accise et l article 18.3(1) et (2) (maintenant article 37) de la LACC : Art. 222 [ ] (3) Malgré les autres dispositions de la présente loi (sauf le paragraphe (4) du présent article), tout autre texte législatif fédéral (sauf la Loi sur la faillite et l insolvabilité), tout texte législatif provincial ou toute autre règle de droit, lorsqu un montant qu une personne est réputée par le paragraphe (1) détenir en fiducie pour Sa Majesté du chef du Canada n est pas versé au receveur général ni retiré selon les modalités et dans les délais prévus par la présente partie, les biens de la personne y compris les biens détenus par ses créanciers garantis qui, en l absence du droit en garantie, seraient ses biens d une valeur égale à ce montant sont réputés [ ] Il est à noter que suivant cette disposition, seule la LFI constitue une exception d application. La LACC ne forme pas partie de la LFI et en conséquence la fiducie présumée s appliquerait en matière de LACC. Art. 18.3(1) Sous réserve du paragraphe (2) et par dérogation à toute disposition législative fédérale ou provinciale ayant pour effet d assimiler certains biens à des biens détenus en fiducie pour Sa Majesté, aucun des biens de la compagnie débitrice ne peut être considéré comme détenu en fiducie pour Sa Majesté si, en l absence de la disposition législative en question, il ne le serait pas. Art. 18.3(2) Le paragraphe (1) ne s applique pas à l égard des montants réputés détenus en fiducie aux termes des paragraphes 227(4) ou (4.1) de la Loi de l impôt sur le revenu, des paragraphes 23(3) ou (4) du régime de pensions du Canada ou des paragraphes 86(2) ou (2.1) de la Loi sur l assurance-emploi Il est à remarquer que suivant ce texte, l article 222(3) de la Loi sur la taxe d accise ne constitue pas une exception d application comprise au paragraphe 2 de l article 18.3 LACC. Considérant le tout, la Cour Suprême rappelle sa décision dans l affaire Caisse populaire Desjardins de

Montmagny 2, où elle a déterminé que lorsqu il y avait faillite la fiducie présumée en faveur de la Couronne pour la TPS n avait pas d effet et que la Couronne devenait pour ces sommes un créancier ordinaire. La Cour souligne qu il y a lieu d interpréter en harmonie les dispositions de la LFI et celles de la LACC et qu il serait incongru de continuer à appliquer le résultat de la décision de la Cour d appel de l Ontario dans Ottawa Senators Hockey Club Corp et de considérer qu en matière de LACC la fiducie présumée de la Couronne pour la TPS s applique alors qu elle ne s applique pas suivant la LFI. La Cour rappelle que l intention du législateur à l occasion des derniers changements à la LACC était notamment de limiter les priorités de la Couronne à certaines situations spécifiques, principalement celles relatives aux déductions à la source reliées à l emploi, et conclut que puisque la fiducie présumée en faveur de la Couronne pour la TPS ne fait pas l objet d une exception spécifique au paragraphe 2 de l article 18.3 de la LACC, la Couronne, à ce chapitre, doit être considérée comme un créancier ordinaire. Par ailleurs, sur la question du pouvoir d ordonnance d un juge suivant la LACC, la Cour Suprême reconnaît que le tribunal a l autorité d émettre toute ordonnance qu il considère appropriée dans les circonstances, dans la mesure du respect des critères suivants : 1) Est-ce que l ordonnance recherchée est sujette à des mesures, modalités ou restrictions suivant la LACC? et 2) Est-ce que l ordonnance est compatible avec l accomplissement des objectifs réparateurs ou curatifs de la LACC? Finalement, la Cour a déterminé que l ordonnance du juge prévoyant la remise des sommes perçues à titre de TPS au contrôleur n a pas créé de fiducie expresse en l espèce car aucune certitude d objet ne peut être inférée de cette ordonnance. La création d une fiducie expresse exige la présence de certitudes quant à l intention, à la matière et à l objet. Lorsque le juge siégeant en son cabinet a accepté la proposition que les sommes soient détenues séparément dans le compte en fiducie du contrôleur, il n existait aucune certitude que la Couronne serait le bénéficiaire ou l objet de la fiducie, car il y avait un doute quant à la question de savoir qui au juste pourrait toucher l argent en fin de compte. Cet arrêt est important pour la pratique en matière de restructuration et d insolvabilité, déterminant qu il n y a pas d application de fiducie présumée en faveur de la Couronne pour la TPS suivant la LACC et indiquant ou réitérant que la LACC doit être interprétée de façon compatible avec ses objectifs curatifs et réparateurs et comme attribuant au tribunal le pouvoir d ordonnance nécessaire à l application efficace des objectifs de cette Loi. Century Services Inc. c. Canada (Procureur général), Cour suprême du Canada 33239, jugement du 16 décembre 2010, Juges Beverley McLachlin, William Ian Corneil Binnie, Louis LeBel, Marie Deschamps, Morris J. Fish, Louise Charron, Marshall Rothstein et Thomas Albert Cromwell. 2 Québec (revenu) c. Caisse populaire Desjardins de Montmagny, [2009] 3 R.C.S. 286. - 6 -

LE CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE QUI N AVISE PAS L ASSUREUR QUE L IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ N EST PLUS OCCUPÉ PAR LE PROPRIÉTAIRE ASSURÉ N A PAS DROIT À L INDEMNITÉ D ASSURANCE (COUR D APPEL). Un créancier hypothécaire entame un recours hypothécaire de vente sous contrôle de justice contre son débiteur qui a cessé d effectuer les versements en remboursement de son prêt. L immeuble est assuré suivant une police d assurance souscrite par le propriétaire comportant la clause hypothécaire type en faveur du créancier hypothécaire. Un sinistre survient et le créancier hypothécaire réclame l indemnité d assurance, des dommages et les honoraires extrajudiciaires engagés. Toutefois, le créancier hypothécaire n a pas informé l assureur qu il savait avant le sinistre que l assuré n avait jamais habité l immeuble en cause et que celui-ci était occupé par un inconnu qui ne connaissait pas l assuré. Le juge de première instance avait déterminé que si l assureur avait été informé par le créancier hypothécaire promptement suivant sa connaissance de la situation qui prévalait, l assureur aurait, en application de sa politique mise en preuve, résilié la police avant que ne se produise le sinistre. En cas d aggravation du risque, tant la clause hypothécaire que l article 2466 C.c.Q. exigent qu un avis prompt soit donné. Or, en l espèce, aucun avis n a été donné par le créancier hypothécaire avant le sinistre de sorte que l assureur n a pu exercer le choix de résilier le contrat que lui donnent l article 2467 C.c.Q. et le deuxième alinéa de la clause 5 de la clause hypothécaire. Le juge de première instance a estimé en conséquence que l assureur était bien fondé d opposer la nullité de la police et de refuser d indemniser le créancier hypothécaire. La Cour d appel estime qu il n y a aucune erreur au jugement de première instance et maintient ce jugement concluant que le créancier hypothécaire n a pas droit à l indemnité d assurance, dans les circonstances. Xceed Mortgage Corporation c. Wawanesa, compagnie mutuelle d assurances, C.A. 500-09-019517-093, jugement du 25 janvier 2011, Juges André Brossard, Jacques Al. Léger et Guy Cournoyer. UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE, DANS LE COURS DE SON RECOURS EN DÉLAISSEMENT FORCÉ, NE PEUT OBTENIR UNE ORDONNANCE DE SAUVEGARDE CONTRAIGNANT SON DÉBITEUR À EFFECTUER LES VERSEMENTS HYPOTHÉCAIRES COURANTS. Un créancier hypothécaire ayant signifié un préavis d exercice du recours hypothécaire de vente sous contrôle de justice depuis plusieurs mois et ayant trouvé un acquéreur pour la propriété, procède à une requête en délaissement forcé immédiat pour vente sous contrôle de justice de gré à gré d un immeuble. Ce créancier demande une ordonnance de sauvegarde qui enjoindrait (alors que le créancier a rappelé toutes les avances) le débiteur à payer l équivalent des versements qui seraient autrement devenus payables depuis le début des défauts et jusqu à la vente de l immeuble. Le créancier hypothécaire allègue l urgence d obtenir le délaissement immédiat de l immeuble puisque l acquéreur trouvé exige une passation de titre très prochaine. Puisque la requête en délaissement forcé immédiat est contestée, le créancier hypothécaire demande l émission de cette ordonnance de sauvegarde qui est considérée par le tribunal. Le tribunal constate que le débiteur ne paie plus à la banque depuis plus d un an les versements de capital et d intérêts, le créancier hypothécaire ayant toutefois à un certain point réclamé le remboursement total de ses avances. Le tribunal rappelle que pour l émission d une ordonnance de sauvegarde, il doit considérer les critères suivants : l apparence de droit, le préjudice irréparable et l urgence. - 7 -

Quant à l apparence de droit, le tribunal indique qu il faut bien qualifier quel est le droit du créancier hypothécaire qui, en l occurrence, est le droit au délaissement, le droit à l exécution de sa sûreté et non le droit à l exécution en nature de l obligation principale, soit le paiement de la dette. On ne peut pas par une ordonnance de sauvegarde obtenir ce qu on ne peut pas obtenir par la procédure entreprise. Or, le créancier hypothécaire recherche le droit de vendre sous contrôle de justice, l application du droit au délaissement. Le créancier hypothécaire veut pallier une éventuelle insuffisance des garanties par le paiement de sommes d argent. Pour le tribunal, cela ne peut pas être l objet d une ordonnance de sauvegarde et la banque n a pas démontré une apparence de droit à ce stade-ci. Finalement, quant à l urgence, le tribunal constate que le créancier a retardé plusieurs mois après la signification de son préavis avant d intenter les procédures en délaissement forcé. L urgence qu il invoque est une urgence subjective fondée sur le fait que l acheteur qu il a trouvé et qu il voulait trouver avant de procéder exige de passer titre rapidement. En conséquence, la requête pour l émission d une ordonnance de sauvegarde est refusée. Banque Nationale du Canada c. 9186-2920 Québec Inc., C.S. 460-17-001355-106, jugement du 22 décembre 2010, Juge François Toth. Quant au critère du préjudice irréparable, le tribunal constate que la sûreté est toujours là et que le droit du créancier hypothécaire n est pas en péril. UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE REQUÉRANT EN VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE DOIT-IL SE TENIR À L ÉCART DU PROCESSUS DE VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE? Deux affaires récentes nous donnent des indications à ce sujet. Dans une première affaire 1, le tribunal est saisi d une requête en vente sous contrôle de justice où la personne suggérée pour agir comme personne désignée pour vendre le bien suivant l article 2793 C.c.Q. est une employée du cabinet d avocats agissant pour la requérante. Le tribunal note que la personne chargée de vendre le bien agit au nom du propriétaire et qu elle doit vendre le bien suivant les formalités prévues pour la vente du bien d autrui. Elle doit dresser l état de collocation. Que se passera-t-il si l état de collocation est contesté? Le tribunal considère que la personne suggérée n a pas la distance nécessaire pour agir comme officier de justice indépendant et il y a conflit d intérêts. Le tribunal refuse donc que la personne désignée soit une personne employée du cabinet d avocats représentant le créancier hypothécaire requérant. mêlé du processus de vente sous contrôle de justice et a refusé de donner suite à une offre qui, au moment pertinent, était la meilleure offre que le créancier, par ailleurs, avait indiqué verbalement être disposé à accepter. Le créancier hypothécaire oppose à l action en dommages intentée une requête en irrecevabilité alléguant substantiellement qu un créancier hypothécaire, requérant en vente sous contrôle de justice, n est pas celui qui vend. C est la personne désignée qui vend. Toutefois, le tribunal note que le huissier chargé de la vente sous contrôle de justice a diffusé un avis énonçant les conditions et réserves se rapportant à la vente par appel d offres et qui inclut la mention suivante : «L immeuble sera vendu en un seul lot global. La décision de l acceptation de l offre reviendra à un représentant de la Caisse Desjardins [ ] Dans une autre affaire 2, un créancier hypothécaire fait l objet d une poursuite en dommages alléguant qu il s est 1 Caisse Populaire Desjardins de Farnham c. Denise Prud homme et Jean-François Durivage, [2010] QCCS 6230. 2 Automobile B.G.P. Inc. c. Caisse Populaire Desjardins du Sud de la Chaudière et La Capitale Assurances Générales Inc., [2010] QCCS 5671. - 8 - Le tribunal rappelle la décision dans l affaire de Les Industries Falmec Inc. et Claude Asselin 3, où il a été jugé qu une disposition assujettissant la vente sous contrôle de 3 Banque de Développement du Canada c. Les Industries Falmec Inc et Claude Asselin, C.S. 16-17- 000024-048, jugement du 25 octobre 2004, Juge Roger Banford.

justice au contrôle du créancier hypothécaire (par approbation de l offre d achat) était illégale. Le tribunal considère qu en raison de l implication apparente du créancier hypothécaire dans le processus de vente sous contrôle de justice, il est prématuré de conclure que le créancier hypothécaire n a pas commis de faute sans avoir entendu toute la preuve relative à ce dossier et la requête en irrecevabilité du créancier hypothécaire est rejetée. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Louis Coallier Stéphane Hébert Yves Robillard Marie-Hélène Fandrich Fadi Amine Antoine Brosseau Wery Julien Morier MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Hiver 2011-9 -

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