recommandation 1 examen de la volonté du fondateur

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 26 swiss foundation code 2009 1 Fondateur recommandation 1 examen de la volonté du fondateur Le fondateur formule sa volonté et s assure qu une fondation est la forme appropriée à la réalisation de celle-là. Avant l éventuelle constitution d une fondation, le fondateur doit notamment se demander si son intention répond à un besoin de la société, si une fondation indépendante est la forme juridique adéquate pour réaliser sa volonté et si le patrimoine disponible est su;sant au regard du but visé par la fondation. Le fondateur examine si la fondation doit être constituée pour une durée illimitée ou être limitée dans le temps. Il établit un concept pour l élection et le renouvellement périodique du conseil de fondation, surtout si la fondation a une durée illimitée. Le fondateur exprime sa volonté en premier lieu en fixant le but, le patrimoine et l organisation de la fondation, lesquels doivent être en adéquation. 26

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 27 recommandations : constitution L impact d une fondation peut être d autant plus grand lorsqu elle comble directement un manque ou exploite un potentiel non épuisé ayant une importance pour la société. La toute première tâche d un futur fondateur est donc de faire coïncider son vœu de soutien avec une situation sociale, actuelle ou future, de lacune ou d opportunité. Il doit examiner ou faire examiner par des experts indépendants si son aspiration correspond à un besoin existant ou futur. Si aucun besoin ne peut être identifié, le fondateur doit reconsidérer fondamentalement son intention. Une fondation d intérêt public doit être moins axée sur les préférences personnelles du fondateur que bien plus sur son utilité pour la société civile. Besoin social Si, après vérifications approfondies, le fondateur peut confirmer que son désir répond à un besoin social avéré, il doit examiner (ou faire examiner) si et dans quelle mesure ce besoin est déjà couvert par des organisations privées et/ou étatiques existantes. Organisations existantes Il faut renoncer à la constitution d une fondation indépendante en particulier lorsque le rapport entre les fonds disponibles à moyen et à long terme et le but prévu est défavorable et que ce but ne pourrait pas être réalisé de manière e;- cace. Cependant, le fondateur ne doit pas se contenter de vérifier si le patrimoine disponible su;t à réaliser le but de la fondation, mais également examiner si la constitution d une fondation est effectivement judicieuse ou si le patrimoine disponible actuellement et à l avenir peut être utilisé d une autre manière plus e;cace pour la réalisation de son intention. Différentes alternatives s o=rent à lui pour lui permettre de réaliser sa volonté : Le fondateur peut constituer une fondation dépendante n ayant pas de personnalité juridique propre. En Suisse, il existe un grand nombre de fondations dépendantes. De nombreux «fonds» tombent notamment sous cette définition, soit des dons a=ectés par des personnes privées à la réalisation d un but déterminé et attribués à des institutions publiques. Alors qu un acte authentique est nécessaire pour constituer une fondation ( indépendante), un simple acte juridique de droit privé (p.ex. un contrat de donation), grevé d une charge, su;t pour faire naître une fondation dépendante. Une des manifestations les plus typiques d une fondation dépendante est l attribution à titre gratuit d un don grevé de charge. La fondation dépendante peut aussi avoir pour fondement l institution d un héritier ou d un légataire grevée de charge. Support juridique 27

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 28 swiss foundation code 2009 Le fondateur peut constituer un fonds dans le cadre de fondations déjà existantes dont le but a un rapport étroit avec sa propre idée de fondation, ou dont la forme d organisation paraît favorable à la mise en œuvre de sa propre idée de fondation. Dans ce contexte, il faut mentionner les fondations gérées par des banques ou les nouvelles fondations abritantes qui ont été créées en tant que supports juridiques indépendants pour les fortunes d importance moyenne et surtout faible. Le fondateur peut attribuer son patrimoine sans constituer de fonds à une autre organisation qui poursuit le but qu il a prévu. Ce transfert de patrimoine doit être réglé contractuellement. Une convention de prestation doit permettre de s assurer que les fonds transférés sont e=ectivement a=ectés à la réalisation du but. Avec au moins deux autres personnes, le fondateur peut constituer une association. Contrairement à la fondation, l association n est pas soumise à une surveillance étatique. Elle est mieux adaptée lorsqu un cercle plus important et stable de personnes souhaite s engager activement pour la réalisation du but de l association en faveur de ses membres ou de tiers et que le financement provient avant tout des cotisations des membres. La fondation est certes plus stable, mais elle est moins flexible par exemple pour les modifications de son but. En règle générale, elle doit avoir un patrimoine initial plus important. Fondation et association peuvent être liées au niveau de l organisation, soit lorsque la fondation soutient une association, soit lorsqu une association donatrice ou bienfaitrice, réunissant les amis de la fondation, soutient celle-ci. Le fondateur peut créer un trust. Le trust a été développé dans les pays anglo-saxons. La division du droit de propriété en celui du fiduciaire (trustee) ayant «legal ownership» et celui du bénéficiaire (beneficiary) ayant «equitable ownership», qui caractérisent le trust, n a pas d équivalence en droit suisse. Les trusts sont cependant légalement reconnus en Suisse. 28

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 29 recommandations : constitution Lorsque le fondateur a décidé de constituer une fondation, il doit examiner la meilleure manière de procéder pour qu elle soit à même de mettre en œuvre son intention le plus exactement et le plus e;cacement possible. Ici encore, il est recommandé au fondateur de se faire conseiller par des experts indépendants ou par la surveillance étatique des fondations. Constitution de la fondation Le fondateur doit déterminer s il souhaite constituer la fondation par acte entre vifs ou par une disposition pour cause de mort (testament, pacte successoral). La constitution entre vifs est en principe préférable : ainsi, le fondateur peut vivre et accompagner la fondation et, en tant qu entrepreneur social, concourir à l aménagement de ses premières phases de développement. La constitution d une fondation par disposition pour cause de mort est en principe à déconseiller. Dans ce cas, les autorités ne prennent connaissance de la constitution de la fondation qu après le décès du fondateur et d éventuelles incertitudes, incohérences ou lacunes ne peuvent être que très di;cilement corrigées puisque l avis du fondateur ne peut plus être recueilli. Le cas échéant, on pourrait procéder par étapes. Dans un premier temps, de son vivant, le fondateur constitue une fondation. Il institue celle-ci sa légataire ou son héritière. Au départ, il su;t de doter la fondation d un patrimoine minimal ce qui permet également de réduire en conséquence les frais notariaux de constitution. Il est ensuite possible de prévoir dans l acte de fondation que celleci ne sera active qu après le décès du fondateur. Lors de la constitution de la fondation, toutes les questions liées à l organisation peuvent être réglées en accord avec le registre du commerce, l autorité de surveillance et les autorités fiscales avec la participation du fondateur. De cette manière, ce dernier s assure que la fondation sera totalement en état de fonctionner après son décès. Ce procédé n est pourtant pas recommandé, car particulièrement durant la première phase du développement de la fondation, le fondateur doit pouvoir prendre des décisions essentielles concernant le style, la focalisation et l empreinte de sa fondation. Qui plus est, vivre et participer aux activités de sa propre fondation est certainement plus satisfaisant que de placer sa fortune privée en actions cotées en bourse puis en suivre frénétiquement les fluctuations. Constitution du vivant du fondateur 29

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 30 swiss foundation code 2009 But de la fondation La formulation du but de toutes les fondations nécessite un soin particulier, surtout lorsqu il s agit de fondations d intérêt public. Pour s y préparer, il faut répondre aux questions suivantes : Quelle est la volonté du fondateur, c est-à-dire quels sont ses idées, ses représentations, ses motifs et ses objectifs et comment les intégrer dans la détermination du but? Le but est-il destiné à durer, même au-delà du décès du fondateur? Y a-t-il un risque qu en raison de changements déterminés sur le plan social, juridique, technique, etc., le but choisi soit désuet, irréalisable, illicite ou contraire aux mœurs (au sens juridique)? L acte de fondation doit-il comporter plusieurs buts pour la fondation? Et, le cas échéant, comment déterminer le rapport de ces buts entre eux? De quelle manière le but fixé doit-il être poursuivi? Lors de la détermination du but, faut-il tenir compte de considérations d ordre fiscal? Mutabilité et changement du but Le but doit être formulé de manière assez large, pour tenir compte d éventuels changements ultérieurs. La description du but doit être claire et précise, mais n a pas besoin d être complète ou détaillée. Une description large du but permet aux organes de la fondation une transposition flexible, puisque des adaptations aux modifications de circonstances sont aussi possibles. Par contre, le danger existe que la fondation s écarte de plus en plus de l intention initiale du fondateur. Inversement, une définition étroite du but donne certes plus de poids à la volonté directe du fondateur, mais peut constituer un jour une entrave trop importante dont il sera di;cile de se dégager. En complément à l article concernant le but, il est possible d ajouter à l acte de fondation un préambule («avant-propos») pour expliquer plus en détail les motifs de la constitution de la fondation, le contexte dans lequel elle a été constituée et les objectifs visés. Cela permet d éviter des longueurs dans la formulation du but proprement dit. En même temps, le fondateur peut ainsi poser un cadre d interprétation pour la mise en œuvre du but de la fondation éventuellement aussi en vue d une modification ultérieure nécessaire du but. En cas de doute, le fondateur doit formuler le but de manière large ou se réserver la possibilité de requérir la modification du but dans l acte de fondation, ceci afin de faciliter un changement ultérieur du but et de s assurer aussi que la fondation garde sa capacité d évolution et d adaptation. 30

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 31 recommandations : constitution Le patrimoine disponible ou les revenus en provenant doivent être en rapport approprié avec les charges administratives nécessaires pour le fonctionnement des services centraux. Plus faibles sont les moyens à disposition, plus le rapport entre la prestation de soutien et les coûts de l administration est défavorable. Pour une fondation indépendante, ces derniers ne peuvent pas être minimisés à souhait. En conséquence, lorsque le patrimoine de la fondation n est pas très élevé, il est recommandé d examiner si un autre support juridique (cf. ci-dessus) serait préférable ou alors de limiter la durée de la fondation ( fondation à capital consommable). Importance du patrimoine Toute fondation indépendante a un besoin financier de base. Rien que pour l accomplissement d obligations et de tâches principales, il faut facilement compter avec des frais administratifs annuels de 50 000 à 100 000 francs ce, malgré le fait que les personnes participant à l activité de la fondation travaillent très souvent à titre bénévole. Pour un rendement à long terme de 5% en moyenne, une fortune d un à deux millions de francs est nécessaire uniquement pour l accomplissement des tâches administratives de base. Cependant, pour que les coûts nécessaires à l administration se trouvent dans un rapport adéquat avec les charges de soutien, ils ne devraient pas s élever à plus de 10 à 15% du budget total. Même une fondation disposant d un capital considérable de dix millions de francs peut avoir une taille critique car, selon les circonstances, il peut arriver qu elle ne parvienne pas à réaliser son but sur la durée de manière efficace et économique à moins qu il s agisse d une fondation à capital consommable constituée pour une durée déterminée ou qu elle obtienne ultérieurement davantage d attributions patrimoniales (provenant d un tiers : «co-affectation», «Zustiftung» ; provenant du fondateur : «post-affectation», «Nachstiftung» ; fundraising). Frais de base et structure des coûts Souvent, tout le temps passé par le fondateur et l activité bénévole de ses «camarades de combat» de la première génération donne une fausse image de la structure des coûts qui se révèle à plus long terme. Lorsque la première génération de membres du conseil de fondation cède peu à peu le pas à la génération suivante, on observe une augmentation des coûts relatifs au fonctionnement des services centraux et ceux nécessaires aux mesures de suivi de projet. Même si le bénévolat est souhaitable dans le domaine des fondations, tôt ou tard, les prestations du secrétariat, de la comptabilité, du controlling de projet, de l établissement de rapports, de la communication, etc., doivent être payés au prix du marché. Coûts cachés 31

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 32 swiss foundation code 2009 Patrimoine initial minimum Pour les petites fondations, les coûts administratifs se trouvent généralement dans un rapport très défavorable avec les prestations de soutien. L Autorité fédérale de surveillance des fondations exige à la constitution d une fondation un patrimoine initial minimum de 50 000 francs. Cette pratique n a certes pas de base légale, mais elle est en principe judicieuse. Le patrimoine exigé n est souvent pas trop élevé mais trop faible et ne devrait être admis que si la fondation a une perspective de croissance déclarée. Un faible patrimoine de départ peut se justifier lorsqu un fundraising actif est nécessaire ce qui s avère souvent di;cile ou lorsque le fondateur a les objectifs suivants : Il ne souhaite pas encourir de frais notariaux superflus lors de la constitution de sa fondation. Il souhaite doter la fondation d un patrimoine important seulement après son décès par exemple par crainte d avoir besoin de l argent à attribuer de son vivant, ou pour des raisons de discrétion. Il souhaite post-a=ecter («nachstiften») des sommes plus importantes à sa fondation uniquement lorsqu il est convaincu que le travail de la fondation est un succès. Durée de vie d une fondation Les fondations donatrices sont traditionnellement constituées pour une durée illimitée. Elles doivent ainsi, honorer la volonté du fondateur, en la réalisant dans la durée. Divers problèmes sont cependant liés à cette prétention à l éternité : Comme il n est pas possible de déterminer une fois pour toutes un but de la fondation répondant aux besoins actuels de la société, la formulation du but reste souvent trop large avec un risque d interprétation arbitraire ultérieure. Alors que, dans la phase de la constitution des fondations donatrices, on cherche consciemment à atteindre le plus e;cacement possible le but de la fondation, la vision du fondateur en tant qu expression historique de sa volonté a tendance à s estomper davantage à chaque nouvelle génération de conseil de fondation et les dangers spécifiques de gouvernance d une fondation (tels que contrats avec soi-même ou «self-dealing», magouilles, mauvaise gestion, passivité) à devenir de plus en plus virulents. 32

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 33 recommandations : constitution Le fondateur doit examiner si sa fondation doit être perpétuelle ou exister pour une durée déterminée. Si par exemple elle ne doit durer que dix ans, le fondateur peut prescrire aux organes de la fondation d utiliser le patrimoine de la fondation et de l épuiser dans les dix ans (fondation à capital consommable). Le fondateur vit et participe ainsi à l aménagement de tout le cycle de vie de sa fondation. Avec l outil que représente sa fondation à durée limitée, il est à même de réagir à un manque social imminent ou d utiliser un potentiel en friche pour parvenir ainsi à un résultat tangible. Pour une telle «fondation à terme», le but peut être formulé de manière étroite et précise, la probabilité d un changement nécessaire étant faible. La fondation à capital consommable est recommandée en particulier lorsque le patrimoine a=ecté à la fondation est faible. Toutefois, elle convient aussi lorsque le patrimoine est d importance moyenne ou élevée, pour les actions entrepreneuriales d utilité publique. Même lorsque la durée de la fondation n est pas limitée, le fondateur doit au moins déclarer admissible le fait d entamer la substance du patrimoine. Le conseil de fondation sera ainsi en mesure de faire de la fondation une fondation à capital consommable, lorsque cela s avère judicieux. Fondation à capital consommable Le nom de la fondation doit être expressif. Son e=et doit être équivalent à celui d une marque. Il faut s assurer que d autres personnes morales ne portent pas déjà le même nom. Les vérifications du droit au nom doivent également porter sur des noms de domaine, pour que la fondation puisse disposer d un nom de domaine à consonance aussi semblable que possible pour la création de son site et la communication sur Internet. En principe, le nom de la fondation peut contenir des désignations fantaisistes ainsi que des noms de personnes ou de choses. Il doit être vrai (véracité des inscriptions), ne doit pas tromper (interdiction d indications trompeuses), ne doit pas prêter à confusion (principe de clarté) et ne doit léser aucun intérêt public. Le mot «Fondation» n est pas nécessairement une partie intégrante du nom. Les références à l Etat ou aux organisations étatiques («fédéral», «cantonal», «communal», etc.) ne sont pas autorisées. En revanche, des éléments nationaux, territoriaux et régionaux («suisse», «international» etc.) sont permis, pour autant qu elles respectent les principes de véracité et de clarté ; toutefois, une approbation préalable de l autorité est indispensable. L orthographe indiquée dans l acte de fondation est déterminante. Lorsqu un nom existe en plusieurs langues, toutes les versions doivent être inscrites au registre du commerce ; le contenu de toutes les versions linguistiques doit concorder. Dénomination de la fondation 33

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 34 swiss foundation code 2009 Mise à contribution et stature du conseil de fondation Le fondateur au conseil de fondation Sphères d influence du fondateur Le fondateur serait bien avisé de trouver le plus rapidement possible les futurs membres du conseil de fondation pour qu ils participent à ses réflexions. Dès le départ, il doit se faire une idée de l organisation et de la composition du conseil de fondation, en particulier concernant les qualifications professionnelles et personnelles nécessaires. Il doit garder à l esprit que les membres du conseil de fondation doivent répondre à des exigences éthiques élevées. Ils ne doivent pas seulement être intègres et loyaux, mais en même temps contribuer au développement de la fondation en tant que partenaires dotés d une pensée autonome. Lors du processus de préparation et de constitution ainsi que pendant les phases de mise en place, puis plus tard de développement d une fondation, le fondateur, accompagné d une équipe de personnalités critiques, fait davantage pour la mise en œuvre de sa vision qu avec des suivistes. Lorsque le fondateur est lui-même membre du conseil de fondation, il doit en principe satisfaire aux mêmes exigences que celles applicables aux autres membres du conseil de fondation. Il peut être utile au développement d une fondation que le fondateur prenne influence, en tant que membre du conseil de fondation, sur les premières phases de l évolution de la fondation. Il peut toutefois également être judicieux pour le fondateur de transmettre, dès le départ, la gestion de la fondation à des tiers. Cependant, la participation du fondateur au conseil de fondation n est pas toujours exempte de tensions. En tant que membre du conseil de fondation, un fondateur est tenu de respecter la personnalité juridique et les règles du jeu de la fondation. Il ne jouit pas de droits particuliers, dans la mesure où il ne s en est pas réservé dans les statuts de la fondation. Le détachement du patrimoine a=ecté à la fondation du patrimoine personnel du fondateur a aussi pour conséquence que ce dernier n est pas propriétaire du patrimoine de la fondation. Souvent, le fondateur fait pression sur le conseil de fondation en menaçant de ne pas faire de dons («post-a=ectation» ou «Nachstiftung») subséquents en l absence de comportements bienséants. Dans ce contexte, il doit se demander si le fait de marquer trop fortement son empreinte est e=ectivement utile au développement positif de sa fondation. Même lorsque le fondateur ne fait pas partie du conseil de fondation, celui-ci l écoute en général. Toutefois, une obligation juridique d entendre le fondateur n existe que si elle est inscrite dans l acte de fondation. Mais, dans tous les cas, la responsabilité et le pouvoir de décision appartiennent à l organe collégial qu est le conseil de fondation. 34

Foundation_6.qxp 16.01.2009 14:53 Uhr Seite 35 recommandations : constitution Lors de la constitution de la fondation déjà, le fondateur peut, dans l acte de fondation, se réserver le droit de requérir la modification du but pour que, le cas échéant, le but de la fondation puisse être modifié ultérieurement sans trop de problème ; il peut aussi se réserver d autres droits, tels que : celui d élire ou de révoquer certains membres ou tous les membres du conseil de fondation, l organe de révision ou d autres organes ; celui de siéger lui-même au conseil de fondation ou de s y faire représenter par un tiers mandaté par lui ; celui de prendre des décisions concernant certaines prestations de la fondation. Le fondateur peut également aménager ces mêmes sphères d influence en faveur de tiers. Ces droits doivent également être prévus dans l acte de fondation. 35