LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET CONFLITS DE LOIS

Fondee pur Henry Sotus Professeur honoraire ä ia Facuite de drott et des sctences econonuques de Paris BIBL10THEQUE DE DROIT PRIVE TOME 272 Dingee par Jacques Ghestin Professeur ä IVniversile de Paris I (Pantheon-Sorbonne) LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET CONFLITS DE LOIS Benedicte Fauvarque-Cosson Agrögöe des Facultes de droit Professeur ä l'universite de Rouen Preface de Yves Lequette Professeur ä l'universite Panth6on-Assas (Paris II) Prix de l'uniuersite Pantheon-Assas (Paris II) Ouvrage honore d'une Subvention du Ministere de l'enseignement superieur et de la Recherche LG.D.J

TABLE DES MATLERES ] Premiere partie LA NOTION DE LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS 15 Titrel L'APPARmON DE LA LIBRE DISPONIBILITE: DANS LES CONFLITS DELOIS 19 La decouverte de ce entere 20 Le recours ä l'ordre public, entere purement formel 20 1. La formulation de la question de l'autorite de la regle de conflit 21 2. Lasolutionapporteeparlajurisprudence5wfea/ 24 I Reflux de l'ordre public au profit de la libre disponibilite' 26 1. L'autorite' de la regle de conflit ä l'egard du juge 27 A. L'apparition de la libre disponibilite' 27 B. Le retrait de ce entere. 29 1. Les premiers signes du revirement de la jurisprudence Bisbai 29 2. L'extension du revirement ä toutes les regles de conflit 31 C. La resurgence de ce entere 32 2. L'autorit6 de la regle de conflit ä l'egard des parties 35 1. Les numeros renvoient aux numßros des pages.

444 LIBRE DISPONTOILITE DES DROITS ET CONFLITS DE LOIS I Les difficultes soulevees par l'emploi de ce entere 40 Un raisonnement en termes de matiere ou de droits? 40 1. L'ambivalencejurisprudentielle 40 2. La libre disponibilite, une menace pour le reglement unitaire des situations internationales? 42 I La loi applicable ä la qualification des droits litigieux 45 1. La qualification lege causee 46 A. Justifications theoriques.46 B. Difficultes pratiques 50 2. La qualification lege fori 51 A. Justifications theoriques 51 1. La competence de la lex fori en tont que loi de procedure 51 2. L'argumentfände sur la technique des qualifications 53 B. Prise en considlration exceptionnelle de la lex causee 54 Titrell REFLEXIONS SUR LA NOTION DE LIBRE DISPONIBILITE 57 La fonetion processuelle de la libre disponibilite 61 Place de la libre disponibilite dans le nouveau Code de procedure civile 61 1. Extinction de l'instance 61 A. La renonciation ä l'appel 62 B. L'acquiescement ä la demande 62 2. Modification de I'office du juge 63 A. L'article 12, alinea 3, du nouveau Code de procedure civile 64 B. L'article 12, alinea 4, du nouveau Code de procedure civile 68 I Libre disponibilite et prineipe dispositif 72 1. Sens et portee du prineipe dispositif en droit fran9ais 73 A. La libre disponibilite, notion etrangere au prineipe dispositif 73 B. La libre disponibilite, notion irrecluctible au prineipe dispositif 74 2. Sens et portee du prineipe dispositif dans les pays de common law 78 A. Une procedure de type aecusatoire 78 B. Consequences sur la question de l'autorite de la regle de conflit 79 1. En Grande-Bretagne 79 2. Aux tats-unis 81

TABLE DES MATTERES 445 I Les contours de la libre disponibilite 93 Libre disponibilite et arbitrage 93 1. Le entere de Farbitrabilite 94 A. La malencontreuse reference aux «matieres qui interessent l'ordre public» 94 B. Libre disponibilite\ critere exclusif de l'arbitrage 99 2. Le domaine de l'arbitrage 104 A. L'exclusion gendrale de l'arbitrage 104 B. L'exclusion partielle de l'arbitrage 106 1. Competence exklusive des juridictions itatiques 106 2. Protection individuelle 108 I Libre disponibilite et renonciations 113 1. Le double objet des renonciations. 113 2. Le critere de lieeite des renonciations 116 A. Regles 6dictees dans l'inteiet public 117 B. Regles edictees dans l'inteiet priv6 119 Deuxieme partie LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET OFFICE DU JUGE 125 Titre I LA LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS, PRINCD7E DD1ECTEUR DU PROCES 129 L'application d'office de la regle de conflit 130 Le domaine de cette Obligation 130 1. Les regles de conflit d'origine conventionnelle 13 0 A. L'autorite renforcee de ces regles de conflit I 31 B. La recherche d'un fondement rationnel l32 /. L'echec des justifications d'ordre procedural '32 2. La crainte d'engager la responsabilite internationale de l'etat 134 C. Les difficultes de mise en ceuvre 141 /. Regle d'origine conventionnelle ou nationale 1*1 2. Sous-distinctions selon le type de Conventions I 42

446 LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET CONFLITS DE LOIS 2. Les regles de conflit d'origine nationale 145 A. L'autorite reduite de ces regles de conflit lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits 145 /. Une distinction initialement congue pour restreindre le domaine de la jurisprudence Bisbai 145 2. Une distinctionfinalementconsacree pour rehabiliter la jurisprudence Bisbai 147 B. L'echec partiel du but recherche par la jurisprudence S" Coveco 149 I La mise en oeuvre de cette Obligation (le stahlt proc6dural de l'dle'mentd'extrane'ite') 150 1. L'eiement d'extraneite non reveie aux juges du fond 150 A. L'office du juge 151 /. L'interdiction de rechercher l'eiement d'extraneite 151 2. Le pouvoir de demander des explications de fait 151 B. Les limites de la liberte des parties de ne pas rev61er I'ei6ment d'extraneite 152 /. L'autorite renforcee de certains elements d'extraneite 153 2. L'indifference du critere de libre disponibilite 154 2. L'eiement d'extraneite T6V616 mais non specialement invoqu6 157 A. Le fondement de l'obligation du juge de s'emparer des eiements d'extraneite.157 /. Une Obligation qu'imposeraient les principes directews du proces 158 2. Une Obligation que justifierait la specificite de la regle de conflit de lois 159 B. La portee de cette Obligation 161 1. L'approche rigoureuse 161 2. L'approche liberale 162 C. La sanction de cette Obligation 164 1. Recevabilite du moyen tire de la violation de la regle de conflit 164 2. Irrecevabilite du moyen contraire ä une these anterieure, fut-il de pur droit 166 I La connaissance du droit etranger 171 La transposition du critere de libre disponibilite des droits 174 1. Le critere de libre disponibilite prolonge 174 2. Le critere de libre disponibilite deplace 177 I La mise en oeuvre du critere de libre disponibilite l 81 1. Les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits 181 A. L'etablissement par le juge du contenu droit etranger 181 B. Les consequences du d6faut d'etablissement du contenu du droit etranger 184 2. Les parties ont la libre disposition de leurs droits 186 A. La repartition entre les parties de la Charge de l'etablissement du contenu du droit etranger 186 B. Les consequences du defaut d'etablissement du contenu du droit etranger 188

TABLE DES MATTERES 447 Titre II CRITIQUE DU RECOURS A LA NOTION DE LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS 193 L'absence de correlation entre le caractere imperatif d'une regle et son application d'office 194 L'absence de correlation en droit interne (le releve d'office des moyens de droit) 194 1. Les moyens de procedure 195 A. Les fins de non-recevoir 195 B. Les exceptions de procedure 196 2. Les moyens de droit substantiel 199 A. L'obligation de relever d'office les moyens de droit 202 B. La faculte de relever d'office les moyens de droit 209 I L'absence de correlation en droit international prive 214 1. Les articles 14 et 15 du Code civil 214 2. Les lois de police etrangeres 217 A. L'une des parties invoque la loi de police etrangere 218 B. L'application d'office des lois de police etrangeres 220 I La surestimation du risque de cassations purement formelles 224 La porte ouverte aux pourvois dilatoires 225 I Les moyens de limiter le nombre de pourvois dilatoires 229 1. La Substitution de motifs A. Presentation du proc6de B. Comparaison avec la theorie de l'equivalence 2. L'appreriation stricte de l'interet ä agir 230 23 232 237

448 LIBRE DISPOMBILIT^ DES DROITS ET CONFLJTS DE LOIS Troisieme partie LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET POUVOIR DES PARTIES 241 Titrel LA NOTION D'ACCORD PROCEDURAL 245 Chapitre preiiminaire Accord procedural et accord de fond 246 1. Deux accords compiementaires 246 A. L'arrStdelacourdeColmar, du 16novembre 1935 246 B. L'arret Caron de la cour d'appel de Paris du 23 janvier 1990 247 2. Deux accords distincts 248 Le regime de l'accord procedural 252 La forme de l'accord procedural 252 1. Le silence prive d'effet 253 A. Expose de la theorie des regles de conflit facultatives 253 B. Critique de cette theorie 258 2. Un accord expres ou tacite? 261 A. L'exigence formelle d'un accord expres 261 B. Comparaison avec l'accord de fond intervenu en cours d'instance 266 /. L'arret de Baat 266 2. Aspects de droit compare 267 I Le domaine de l'accord procedural 272 1. Accord procedural et deiits 273 2. Accord procedural et regles de conflit conventionnelles 276 II La portee de l'accord procedural 279 1. Le retour ä la lex fori 279 A. L'insuffisance des justifications theoriques 280 /. L'analysede M. J.-M. Bischoff. 280 2. L'analyse de M. P. Mayer 281 B. La force des arguments pratiques 284 /. La solution defacilite 284 2. Comparaison avec l'article 9 du decret-loi hongrois 285 2. Le choix etendu au droit etranger 288

TABLE DES MATTERES 449 I La fonction de l'accord procedural 293 Accord procedural et justice materielle 293 1. La force obligatoire des regles de conflit ä finalite materielle 294 A. Typologie des regles de conflit ä finalite materielle 294 /. Regles de conflit ä rattachements pluraux 295 2. Articles 5 et öde la Convention de Rome. 299 B. Indifference de la facture particuliere de ces regles 302 1. Regles de conflit ä rattachements pluraux 302 2. Articles 5 et öde la Convention de Rome. 305 2. La force obligatoire des lois de police 305 A. Rejet de la distinction fondee sur l'origine de la loi de police 306 B. Rejet de la distinction fondee sur l'objet de la loi de police 307 I Accord proc&iural et justice du rattachement 308 1. Accord procedural et Option de legislation 309 A. Des objectifs communs 309 /. La satisfaction des objectifs traditionnels du droit international prive 309 2. La recherche de la coherence ä travers l'unite de loi applicable 312 B. Des methodes divergentes 313 /. La regle de conflit accueille la volonte. 313 2. La volonte chasse la regle de conflit 317 2. Accord procedural et clause d'exception 319 A. Une methode comparable 319 1. L'eviction de la regle de conflit au momentdu litige 319 2. Les agents de la mise ä l'ecart 323 B. Des resultats differents 325 1. La loi substituee. 325 2. L'etendue de la Substitution 328 Titrell LA MISE EN (EUVRE DE L'ACCORD PROCEDURAL 333 Obligations delictuelles 335 Le declin du rattachement principal ä la loi du lieu du deiit 335 1. Les difficultes d'application de la loi du lieu du deiit 336 A. Le caractere artificiel du lieu du deiit. 336 B. La dissociation geographique des eiements materiels du deiit 338 2. Les manifestations du declin de la lex loci delicti 339 A. La specialisation de la regle de conflit 339 B. Le rattachement par la loi personnelle des interess6s 341 C. Le prineipe de proximite 342

450 LIBRE DISPONIBILITE DES DROITS ET CONFLITS DE LOIS I L'essor de la volonte des parties 344 1. L'option de legislation unilaterale 344 2. L'option de legislation bilaterale 346 A. L'accord de fond, constitutif de la regle de conflit 346 B. L'accord procedural, eiusif de la regle de conflit 348 I Droit patrimonial de la famille 350 L'accord procedural, mode d'expression de la volonte 350 1. Les regimes matrimoniaux 351 A. L'admissibilite de l'accord procedural 351 1. Le caractere disponible des droits litigieux 351 2. L'effet retroactifdu changement de loi 354 B. L'exclusion de l'accord procedural pour le regime primaire 356 2. Les successions 358 A. L'admissibilite de l'accord procedural 358 1. Le debat sur la pmfessio juris 358 2. Les avantages de l'accord procedural 361 B. L'obstacle des lois de police 362 I L'accord procedural, instrument au Service de l'unite 364 1. L'unite interne ä chaque categorie 364 A. Regimes matrimoniaux et prineipe d'unite 365 B. Successions et prineipe d'unite 365 2. L'unite transversale 367 II Statut personnel 371 L'assouplissement du caractere imp6ratif des regles de conflit 374 1. L'option de legislation 374 A. Exemples legislatifs etrangers 374 /. La volonte utilisee ä desfins materielles (iexemple du nom) 374 2. La volonte utilisee ä desfins localisatrices (l'exemple des effets du manage) 376 B. La generalisation de l'option de legislation (la these de M. J.-M. Carlier) 379 2. L'accord procedural 381 A. L'accord en cas de violation d'un droit de la personnalite 381 B. L'accord lors d'une instance en divorce 383 /. Le divorce ne concerne que les epoux 384 2. Le divorce avec enfants 387

TABLE DES MATTERES 451 I L'accord procedural, substitut ä l'exception d'ordre public? 388 1. Le developpement de l'exception d'ordre public 389 2. L'accord procedural remplace l'ordre public 392 A. L'eviction d'une loi etrangere trop restrictive (l'exemple neerlandais) 392 B. L'eviction d'une loi etrangere trop liberale (la question des repudiations) 396 CONCLUSION 402 Bibliographie. 405 I. Ouvrages g6neraux 405 II. Ouvrages speciaux - Monographies - Theses - Cours - Travaux collectifs... 407 III. Articles - Communications - Chroniques 412 IV. Notes de jurisprudence-comptes rendu d'ouvrages 423 V. Liste des decisions citees 428 Index analytique 437 Table des matieres 443