COMMISSION DROIT DU TRAVAIL FORMATION LE FORFAITS JOURS DANS TOUS SES ETATS

COMMISSION DROIT DU TRAVAIL FORMATION LE FORFAITS JOURS DANS TOUS SES ETATS FONCTIONNEMENT DU FORFAIT : CONDITIONS DE SUIVI ET DE CONTRÔLE Introduction : Le forfait jours s adresse à des salariés qui disposent d une autonomie dans l organisation de leur emploi du temps. Par définition, il s agit de leur accorder une grande liberté dans l organisation de leur temps de travail. Pour l employeur, il s agit de s exonérer de payer à des salariés, auxquels sont généralement attribuées d importantes responsabilités, des heures supplémentaires liées à leur charge de travail. En effet, les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jours sont uniquement soumis aux dispositions relatives (article L. 3121-48) : - au repos quotidien - au repos hebdomadaire - aux jours fériés et congés payés et autres Ils ne sont pas soumis à la réglementation des heures supplémentaires, ni aux durées maximales hebdomadaire et journalière. Rappel : - repos quotidien : 11 heures consécutives - repos hebdomadaire : 24 heures consécutives - durée maximale journalière : 10 heures consécutives - durée maximale hebdomadaire : 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives En théorie, la mise en œuvre d un forfait jours serait donc susceptible de faire effectuer un grand nombre d heures supplémentaires au salarié concerné. 1

D où les différentes affaires dont a été saisie la Cour de cassation, laquelle s est prononcée au regard du droit à la santé et au repos. Concrètement, se pose donc la question de savoir quelles sont les modalités de décompte et de suivi permettant d éviter les abus de part et d autre : - l employeur peut profiter du forfait jours pour rendre le salarié corvéable à merci - le salarié, à l inverse, pourrait profiter du forfait jours pour n effectuer qu une heure de travail par jour. Problématique : comment assurer le contrôle d un dispositif qui vise, de par sa nature, à éliminer les contraintes en matière de contrôle du temps de travail? I. DECOMPTE DE JOURS TRAVAILLES A. Modalités de décompte 1. Décompte annuel Avant la loi du 20 août 2008 : renvoi à l accord collectif Avant la loi du 20 août 2008, le code du travail (ancien article L. 3121-45) imposait que l accord collectif autorisant le recours au forfait annuel en jours fixe les modalités de décompte des journées d activité. Article L. 3121-45 : Pour les cadres mentionnés à l'article L3121-38, la convention ou l'accord collectif de travail qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours fixe le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. Cette convention ou cet accord prévoit : 2

1 Les catégories de cadres intéressés au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps ; 2 Les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ; 3 Les conditions de contrôle de son application ; 4 Des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. En outre, la convention ou l'accord peut prévoir la possibilité d'affecter des jours de repos sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par les articles L. 3151-1 et suivants. Ces modalités de suivi restent applicables tant qu elles n ont pas été révisées. Depuis la loi du 20 août 2008 Désormais, le code du travail prévoit uniquement que la durée du travail doit être décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié concerné : Article D. 3171-10 : La durée du travail des cadres mentionnés à l'article L. 3121-38 est décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié. Ce document peut être réalisé sur tout support. L employeur a l obligation de le tenir à la disposition de l inspecteur du travail pendant 3 ans. 2. Comptabilisation d une journée ou demi-journée Silence de la loi : le forfait jours repose sur l abandon d une logique de décompte des heures de travail. Circulaire DGEFP/DRT n 2000-7, 6 décembre 2000 3

LAMY SOCIAL : On peut imaginer que les partenaires sociaux puissent imposer aux salariés relevant d'un forfait en jours un nombre d'heures journalières minimales. Le non-respect de cette disposition, sans pour autant neutraliser la journée concernée du décompte des jours travaillés dans l'année, exposerait néanmoins le salarié fautif à des sanctions disciplinaires. Solution sans fondement qui pose, en outre, plusieurs problèmes pratiques : - perte d autonomie - nécessité d un contrôle des heures Quid par rapport à la jurisprudence de la Cour de cassation?? Arrêt du 31 janvier 2012 : Les stipulations de l accord cadre qui se borne à renvoyer à la convention conclue avec le salarié le soin de fixer les modalités de mise en œuvre et de contrôle des jours travaillés ne sont pas de nature à assurer la protection de la santé. 3. Cadre d appréciation de la journée de travail Silence de la loi Les jours de travail se décomptent dans le cadre de la journée civile qui débute à 0 heure et se termine à 24 heures. Rien n'interdit par ailleurs aux partenaires sociaux de substituer à la journée civile un cadre d'appréciation par période de 24 heures. Ce qui éviterait d'avoir à décompter comme équivalent à deux jours de travail toute période de travail à cheval sur deux journées civiles. 4

4. Incidence des absences Distinction entre 2 types d absences : - les absences entrant dans le cadre de l article L. 3122-27 «Seules peuvent être récupérées, selon des modalités déterminées par décret, les heures perdues par suite d'interruption collective du travail résultant : 1 De causes accidentelles, d'intempéries ou de cas de force majeure ; 2 D'inventaire ; 3 Du chômage d'un jour ou de deux jours ouvrables compris entre un jour férié et un jour de repos hebdomadaire ou d'un jour précédant les congés annuels.» Elles doivent être ajoutées au plafond. - les autres absences rémunérées (maladie, maternité, congés pour évènements familiaux) sont à déduire du plafond. Circulaire DGEFP/DRT n 2000-07, 6 décembre 2000 B. Preuve des jours travaillés Pas de disposition légale spécifique. La Cour de cassation fait application du régime probatoire applicable en matière de temps de travail (article L. 3171-4) : «En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.» 5

Il en résulte que le juge ne peut pas rejeter une demande de paiement de jours travaillés au seul motif que le salarié n'apporte pas la preuve qu'il a travaillé au-delà du nombre de jours prévu dans sa convention de forfait (ce qui reviendrait à faire reposer la charge de la preuve sur lui seul). Le juge doit également examiner les éléments permettant de déterminer le nombre de jours effectués et que l'employeur est tenu de lui apporter (récapitulatifs annuels établis par le salarié et validés par l'employeur, notamment) (Cass. soc., 23 sept. 2009, n o 08-41.377). Cass. Soc., 7 décembre 2010, n 09-42.626 : Le seul défaut de signature par le supérieur hiérarchique du document auto-déclaratif prévu par la convention collective (article 33-7 de la CCN des casinos) ne saurait interdire au salarié de réclamer le paiement de jours qu il estime avoir travaillés au-delà de la durée annuelle. L employeur ne peut invoquer sa propre turpitude, à savoir l'absence de contreseing, aux fins de priver un salarié de ses droits. Cass. Soc., 6 juillet 2011, n 10-15.050 : «Mais attendu, d'abord, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir ; Et attendu, ensuite, que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, qui a relevé que l'employeur ne produisait pas d'éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié alors que ce dernier faisait valoir qu'il avait travaillé un samedi sur deux en alternance avec l'employeur, a retenu l'existence de jours travaillés au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait en jours.» Parallèle avec le régime applicable en matière d heures supplémentaires : les tableaux récapitulatifs établis par le salarié et ne comportant pas le visa de l employeur suffisent à prouver la réalité des heures supplémentaires (Cass. Soc., 10 mai 2007, n 05-45.932) 6

C. Dépassement du nombre de jours fixés dans le forfait Avant la loi du 20 août 2008 : Un cadre pouvait travailler au-delà du nombre de jours fixé dans son forfait. 3 possibilités : 1) Récupération du dépassement dans les trois premiers mois de l année suivante (ancien L. 3121-49) 2) Affectation dans un compte épargne-temps (ancien L. 3121-45) 3) Rachat des jours de repos (ancien L. 3121-46) Depuis la loi du 20 août 2008 : Seules les 2 dernières possibilités ont été maintenues : - Affectation dans un compte épargne-temps (L. 3152-2) La convention ou l'accord collectif détermine dans quelles conditions et limites le compte épargne-temps peut être alimenté en temps ou en argent à l'initiative du salarié ou, pour les heures accomplies au-delà de la durée collective, à l'initiative de l'employeur. Le congé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables. Possible seulement si l accord collectif sur le compte-épargne temps prévoit cette possibilité. - Rachat (L. 3121-45) Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L. 3121-39.A défaut d'accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés. 7

Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. Un avenant à la convention de forfait conclu entre le salarié et l employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail, sans qu il puisse être inférieur à 10%. La première possibilité ne peut encore exister qu en vertu de dispositions conventionnelles antérieures au 20 août 2008. Conséquence : l employeur ne peut plus imposer le dépassement du forfait car les cas de dépassement restants reposent sur une démarche volontaire du salarié. Plafond : - Accord collectif Dans cette hypothèse, le plafond conventionnel doit être compatible avec le respect des dispositions relatives au repos quotidien de 11 heures, au repos hebdomadaire de 35 heures, aux jours fériés chômés et aux 30 jours ouvrables de congés payés, soit 282 jours par an. - A défaut, 235 jours par an Sanction : Le salarié peut demander, non pas une majoration de salaire, mais l indemnisation de son préjudice (Cass. Soc., 7 décembre 2010, n 09-42.626). Fondement : L. 3121-47 qui permet au juge d accorder une indemnité au salarié qui a perçu une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées. «Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification.» Dans cette affaire, un directeur de golf, embauché selon un forfait en jours, réclamait une majoration de salaire de 25 % pour les jours effectués au-delà de son forfait, au titre 8

de dépassements entre avril 2002 et mars 2005. Soit l'application des contreparties alors prévues par la loi au titre des heures supplémentaires. Les cadres au forfait en jours n'étant toutefois pas visés par la réglementation sur les heures supplémentaires, sa demande ne pouvait qu'être rejetée. Comme l'ont rappelé les juges du fond, la loi prévoyait alors une récupération au cours des trois premiers mois de l'année suivante, récupération dont le salarié n'avait toutefois pas bénéficié. De même qu'il n'avait pas profité d'un transfert de ses jours sur un compte épargne-temps, par la force des choses : l'entreprise contestait le dépassement du forfait. Quelle règle alors appliquer? Le salarié ne pouvant être privé de son droit à indemnisation, les juges du fond ont invoqué l'article 4 de la loi du 31 mars 2005, qui a prévu, jusqu'au 31 décembre 2008, la possibilité dans les petites entreprises de racheter des jours ou demi-jours de repos accordés au titre de la réduction du temps de travail moyennant une majoration salariale de 10 %. L'arrêt a été cassé, ce dernier article n'était pas applicable au litige. Il n'est entré en vigueur que le 1 er avril 2005. Or, le salarié réclamait le paiement de jours pour la période d'avril 2002 à mars 2005 et il supposait l'accord de l'employeur. Selon les Hauts magistrats, un texte, spécifique au forfait en jours, permettait toutefois de régler le différend. En effet, l'article L. 3121-47 du Code du travail octroie au salarié en forfait en jours dont la rémunération est manifestement sans rapport avec les sujétions, une indemnité en fonction du préjudice subi, quand bien même une clause interdirait toute revendication. Le texte donne deux indices : le préjudice doit être évalué en fonction du salaire pratiqué dans l'entreprise (et non du minimum conventionnel) correspondant à la qualification du salarié. 9

II. SUIVI DE L EXECUTION DU FORFAIT Grande importance compte tenu des décisions de la Cour de cassation. Avant la loi du 20 août 2008 Avant, le code du travail (article L. 3121-45) imposait que l accord collectif autorisant le recours au forfait annuel en jours fixe les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés. Article L. 3121-45 : Pour les cadres mentionnés à l'article L3121-38, la convention ou l'accord collectif de travail qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours fixe le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. Cette convention ou cet accord prévoit : 1 Les catégories de cadres intéressés au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps ; 2 Les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ; 3 Les conditions de contrôle de son application ; 4 Des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. En outre, la convention ou l'accord peut prévoir la possibilité d'affecter des jours de repos sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par les articles L. 3151-1 et suivants. Les accords prévoyaient le plus souvent des commissions de suivi bipartites qui n ont jamais vraiment sanctionné. Cass. Soc., 13 décembre 2006, n 05-14.685 : ces modalités doivent impérativement figurer dans l accord. L employeur ne peut unilatéralement les prévoir. Ces modalités de suivi restent applicables tant qu elles n ont pas été révisées. 10

Depuis la loi du 20 août 2008 Désormais, un entretien annuel individuel doit être organisé par l employeur avec chaque salarié. Cet entretien porte sur la charge de travail, l organisation du travail dans l entreprise, l articulation entre l activité professionnelle, la vie personnelle et familiale et la rémunération du salarié. Article L. 3121-46 : Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié Circulaire DGT n 20, 13 novembre 2008 Cet entretien s applique à tous les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours, y compris ceux qui l ont signée avant le 20 août 2008. En outre, le comité d entreprise doit être consulté annuellement. Article L. 2323-29 Le comité d'entreprise est consulté sur la durée et l'aménagement du temps de travail ainsi que sur la période de prise des congés dans les conditions prévues à l'article L. 3141-13. Il délibère chaque année sur les conditions d'application des aménagements d'horaires prévus par l'article L. 3122-2 lorsqu'ils s'appliquent à des salariés à temps partiel. Le comité d'entreprise est consulté chaque année sur le recours aux conventions de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés. Sanction : Cass. Soc., 13 janvier 2010, n 08-43.201 : L absence de mise en œuvre des modalités de suivi fixées dans l accord collectif ne suffit pas à rendre illicite et dépourvue d effet la convention de forfait. Une salariée se voyait appliquer une convention de forfait de 213 jours. Elle a saisi le CPH afin d obtenir le paiement d un rappel de salaire à titre d heures supplémentaires. 11

La Cour d appel d AIX-EN-PROVENCE a annulé la convention de forfait et condamné l employeur à payer à la salariée des heures supplémentaires au motif que si les fonctions de la salariée permettaient la conclusions d une convention de forfait en jours, cet accord stipulait néanmoins un suivi d activité qui n a pas été institué par l employeur. L accord prévoyait un quota de 1.800 heures de travail effectif annuel au-delà duquel la question de la charge de travail devait être étudiée. Décision censurée par la Cour de cassation : si le défaut d exécution par l employeur de la stipulation conventionnelle prévoyant les modalités de suivi ne met pas en cause la validité de la convention de forfait en jours, il ouvre cependant droit à des dommagesintérêts au profit du salarié. Solution remise en cause par Cass. Soc., 29 juin 2011, n 09-71.107 : Les accords collectifs doivent être effectivement appliqués, faute de quoi ils sont privés d effet. Les entretiens doivent avoir lieu et être suivis, le cas échéant, de mesures correctives. Les repos quotidiens et hebdomadaires doivent être effectifs. A défaut, l employeur sera condamné à payer au salarié ses heures supplémentaires. Solution confirmée par Cass. Soc., 31 janvier 2012, n 10-19.807 : La convention de forfait en jours est privée d effet et le salarié peut prétendre au paiement d heures supplémentaires. 12