«Questions réponses» relatif à la rupture conventionnelle en application de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008, du décret n 2008-715 du 18 juillet 2008 et de l arrêté ministériel du 18 juillet 2008 mis à jour le 17 septembre 2008 Préambule Dans le cadre des textes précités, le nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée qu est la rupture conventionnelle nécessite des précisions aux services instructeurs des demandes d homologation. C est à ce titre que le présent «questionsréponses» a été élaboré ; il sera mis à jour régulièrement. 1. Eléments de forme de la demande 1.1 formulaire et convention de rupture Q : le formulaire de demande d homologation doit-il être obligatoirement accompagné d une convention de rupture? R : non. Le formulaire de demande d homologation contient en sa partie 3 la convention de rupture. Il est «autosuffisant» et aucun document complémentaire ne peut et ne doit être exigé. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes explicitant les points d accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture. Un formulaire accompagné d une convention de rupture portant identités et signatures des parties est recevable comme demande d homologation d une rupture conventionnelle. 2. Eléments d homologation de la demande 2.-1 - rupture conventionnelle et préavis Q : un «préavis» est-il dû au salarié et/ou à l employeur? R : aucun "préavis" n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle, terme réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir une date de 1
rupture de contrat de travail qui convienne à chacun, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu est la certitude que l homologation n a pas été refusée par le DDTEFP. En ce qui concerne la situation juridique du salarié pendant la procédure - c'est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n'a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s'appliquer. Ainsi, le salarié peut être en congés payés. Toutefois, le salarié doit être rémunéré pendant cette période ; c'est à dire que sa situation doit correspondre exactement aux modalités habituelles d'exercice du contrat de travail, droits et obligations de chaque partie comprises. 2.-2 rupture conventionnelle et autres droits afférents à la relation de travail Q : dès lors que le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle est correct, le salarié peut-il être privé d autres éléments de rémunération contractuels et/ou conventionnels? R : non. Les stipulations contractuelles et/ou conventionnelles s appliquent en cas de rupture conventionnelle. Ainsi, par exemple, l indemnité de la clause de non-concurrence est due (sauf dénonciation dans les règles contractuelles et/ou conventionnelles par l employeur). Il en est de même pour l ensemble des autres éléments de rémunération auxquels peut prétendre le salarié en application des textes précités. 2.-3 indemnité spécifique de rupture conventionnelle Q : lorsqu une convention collective s applique dans l entreprise, le salarié peut-il prétendre à une indemnité spécifique de rupture conventionnelle égale à l indemnité conventionnelle de licenciement? R : non. Le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au moins celui de l'indemnité légale de licenciement. Si les parties à la rupture souhaitent négocier entre elles un montant supérieur, rien ne les en empêche. Ceci étant dit, il n'y a pas à faire de référence à l'éventuelle indemnité conventionnelle de licenciement qui ne concerne en rien la rupture conventionnelle. Si, dans l'avenir, les partenaires sociaux négocient dans certains branches une indemnité conventionnelle de rupture conventionnelle, il en sera tout autrement. En attendant, la seule vérification doit se faire en fonction du montant de l'indemnité légale de licenciement (telle qu'elle a été modifiée par le décret de juillet 2008) à laquelle peut prétendre le salarié concerné. 2.4 base de calcul de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle Q : quelle est la base de rémunération à prendre en compte pour vérifier le montant de l indemnité spécifique de rupture quand un salarié perçoit des éléments exceptionnels de rémunération supplémentaires certains mois? R : la détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l indemnité légale de licenciement. A ce titre, c est au plus favorable pour le salarié la moyenne des trois ou des douze derniers salaires bruts mensuels. Toutefois, le salarié peut avoir perçu des sommes exceptionnelles (prime annuelle, etc ) certains de ces mois ; dans cette hypothèse, à l instar 2
de l indemnité légale de licenciement (article R 1234-4 du code du travail 1 ), il s agira de reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes. Dans ce cas, l utilisation du tableur de calcul présent dans Sitère est à déconseiller tant que sa nouvelle version n est pas disponible en ligne. 2.-5 délais de rétractation et d instruction Q : le non-respect d un ou des délais procéduraux entraîne-t-il refus d homologation? R : oui. La circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 fait la distinction des computations de chacun de ces délais. Jours calendaires pour le délai de rétractation, c est à dire que l ensemble des jours compte, qu il s agisse de dimanche, samedi et/ou jour férié. Jours ouvrables pour le délai d instruction, c est à dire exclusion des dimanche et jours fériés et/ou chômés. Les délais de rétractation et d instruction sont assujettis aux principes de l article R 1231-1 du code du travail, ce qui a pour conséquence que lorsque le dernier jour d un de ces délais tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu au premier jour ouvrable suivant. Il faut bien distinguer délai de rétractation de celui d instruction, la méconnaissance du premier entraîne le refus d homologation, celle du second la décision implicite d acceptation. 3. Eléments de recevabilité de la demande 3.-1 Erreur dans le modèle de formulaire utilisé Q : faut-il déclarer la demande d homologation irrecevable quand les parties ont utilisé le formulaire inadéquat? (par exemple, formulaire «salarié protégé» pour un salarié ne bénéficiant pas d une protection) R : si la demande concerne un salarié protégé, et que les parties ont utilisé le formulaire pour les «autres salariés», dès lors que la demande d autorisation de rupture accompagne le formulaire, cette demande doit être acceptée. Si la demande concerne un salarié non protégé, et que les parties ont utilisé le formulaire réservé aux salariés protégés, en cas de refus d homologation le DDTEFP devra alors signifier celui-ci par un courrier spécifique, ne pouvant pas utiliser la partie du formulaire prévue à cet effet. 3.2 distinction entre irrecevabilité de la demande d homologation et refus d homologation Q : quels éléments concernent soit une irrecevabilité, soit un refus? R : la circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 cite les éléments substantiels de la demande d homologation des renseignements nécessaires à son instruction. A ce titre, une 1 «Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1 Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2 Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.» 3
demande doit être déclarée irrecevable lorsque le dossier est incomplet et/ou qu une mention nécessaire manque (par exemple, date de la rupture du contrat de travail). Lorsque l élément nécessaire est présent sans pour autant respecter les prescriptions législatives, c est un refus d homologation qui s impose (par exemple, date de la rupture du contrat de travail antérieure à la fin du délai d instruction du DDTEFP). Ainsi, un même élément peut-il fonder une décision différente, soit en raison de son absence, soit au motif de son caractère erroné. 3.3 irrecevabilité et nouvelle demande d homologation Q : lorsque la demande a été déclarée irrecevable au motif d éléments nécessaires manquant, les parties peuvent-elles postérieurement transmettre les éléments complémentaires au DDTEFP? R : non. En cas d irrecevabilité, il faut inviter les parties à transmettre une nouvelle demande complète et conforme quant aux délais de procédure. En effet, d une part, aucune disposition législative n ayant prévu la suspension du délai d instruction, la transmission de pièces complémentaires aurait pour effet de réduire ce délai. D autre part, un élément nécessaire à l instruction et manquant sur la demande pourrait vicier le consentement d une des parties à la rupture conventionnelle. 4
4. Bénéficiaires de la rupture conventionnelle 4.-1 - rupture conventionnelle et assistantes maternelles Q : la rupture conventionnelle est-elle ouverte aux assistantes-maternelles? R : oui. L indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit alors être au moins égale à l indemnité légale de licenciement. 4.-2 - rupture conventionnelle et particuliers employeurs Q : les salariés des particuliers employeurs peuvent-ils bénéficier de la rupture conventionnelle? R : oui. L indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit alors être au moins égale à l indemnité légale de licenciement. 4. 3 - rupture conventionnelle et médecin du travail Q : les dispositions relatives à la procédure de rupture conventionnelle relative aux salariés dits «protégés» ont omis de viser le médecin du travail. Ce dernier bénéficie-t-il alors de cette procédure? R : la rupture conventionnelle dont une des parties est un médecin du travail doit suivre la procédure requise pour les salariés dits «protégés». 4.-4 : rupture conventionnelle et suspension du contrat de travail du salarié Q : une rupture conventionnelle peut-elle être conclue pendant une suspension du contrat de travail? R : il s agit de distinguer la nature de la suspension du contrat de travail. Conformément à la circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008, «la rupture conventionnelle ne s inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et garanties légales (périodes de protection de l emploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternité, maladie de droit commun ; procédures de rupture pour inaptitude médicale ; procédure de licenciement engagée )». Dans ces cas, un refus d homologation devra être prononcé dans la mesure des renseignements fournis par les parties. L attention des parties devra être toutefois attirée sur le risque d invalidation de la rupture conventionnelle même homologuée dans l hypothèse où l une des partie introduit un contentieux. En tout état de cause, dans les cas de suspension ne bénéficiant d aucune protection particulière (congé parental d éducation congé, congé sabbatique, congé sans solde, etc.), rien n interdit aux parties de conclure une rupture conventionnelle. 4. 5 rupture conventionnelle et avocats Q : les avocats peuvent-ils conclure à leur bénéfice une rupture conventionnelle? Dans cette hypothèse, quelle est leur voie de recours? 5
R : oui, mais seulement les avocats salariés titulaires d un contrat de travail, qui doivent présenter leur demande d homologation devant le DDTEFP compétent. Toutefois, en cas de contentieux, c est devant le Bâtonnier que le litige doit être porté. 5. Refus d homologation de la rupture conventionnelle 5.-1 refus d homologation et nouvelle demande Q : lorsque le DDTEFP a notifié un refus d homologation, les parties peuvent-elles déposer une nouvelle demande? R : oui. Les parties peuvent transmettre une nouvelle demande qui devra être conforme tant aux délais de procédure qu aux exigences législatives de fond. 5.- 2 : date de la rupture du contrat de travail Q : la prévision d une date de rupture du contrat de travail antérieure à celle du dernier jour du délai d instruction est-elle un motif de refus d homologation? R : oui. L alinéa deux de l article L 1237-13 du code du travail est très clair sur ce point 2. On conseillera une certaine prudence aux parties quant à la fixation de cette date, le refus d homologation du DDTEFP devant être notifié et parvenir aux parties avant l expiration du délai d instruction.. 5.-3 : rupture conventionnelle et date de rupture du contrat Q : la date de rupture du contrat de travail peut-elle être très lointaine postérieurement à l homologation, dans ce cas comment vérifier le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle? R : oui. Les parties devant seulement respecter un délai minimal, rien ne les interdit de prévoir une date éloignée. Il ne s agira pas pour autant d un «préavis» au terme de celui du licenciement ou de la démission, mais d une période pendant laquelle le contrat de travail continuera à s appliquer selon les règles de droit commun. Toutefois, dans cette hypothèse, il appartiendra au DDTEFP de vérifier que l ancienneté portée sur le formulaire de demande d homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture. En ce qui concerne la base de calcul de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle, les parties ne pouvant qu inscrire les douze salaires précédents la demande d homologation, il reviendra au salarié de vérifier que ses rémunérations à venir jusqu à la date effective de la rupture ne modifie pas en sa défaveur la base de calcul de l indemnité convenue. 2 «Elle fixe [la convention de rupture] la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation.» 6
6. rupture conventionnelle et salarié protégé 6.-1 : délai d instruction de la demande de rupture conventionnelle Q : pour l instruction de la demande d homologation d une rupture conventionnelle dont une des partie est un salarié protégé, de quel délai dispose l autorité administrative. R : en application des principes dégagés par la circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008, il est rappelé que c est une demande d autorisation à l inspecteur du travail compétent qui vaudra éventuellement homologation de la rupture conventionnelle. A ce titre, et conformément à l article L 1237-15 du code du travail, c est l ensemble du droit commun qui s applique, et le délai d instruction de l autorisation est donc de deux mois. 7. autres questions 7.-1 attestation d homologation aux Assedic Q : les ASSEDICS demande aux salariés qui s'inscrivent comme demandeurs d'emploi après une rupture conventionnelle, une attestation d'homologation par nos services. Peut-on leur remettre une photocopie de la demande d'homologation acceptée et signée par le DDTEFP, ou faut-il établir un courrier spécifique? R : oui, les deux solutions sont envisageables. La circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 dispose en son annexe 1 qu il est possible qu une ou les parties à la rupture conventionnelle demandent par écrit une attestation d homologation. Un modèle d attestation d homologation de rupture conventionnelle est disponible en annexe du présent «questionsréponses» ; elle devra utilisée seulement en cas de demande expresse d attestation d homologation d une partie à la rupture conventionnelle. 7.-2 nature de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle Q : quelle est la nature fiscale et sociale de cette indemnité? R : la nature fiscale est régie par l article 80 duodecies, 6 du code général des impôts ; la nature sociale de cette indemnité est régit par le douzième alinéa de l article L 242-1 du code de la sécurité sociale. Dans les deux matières, l indemnité spécifique de rupture conventionnelle a la même nature que le régime indemnitaire du licenciement. 7
Annexe attestation d homologation d une rupture conventionnelle Courrier simple [Par lettre du,] vous avez formulé une demande d attestation d homologation par le DDTEFP de la rupture conventionnelle entre vous-même et.. (nom et adresse de l autre partie). J ai l honneur de vous confirmer que cette homologation a été prononcée le (date de la décision ou date de la fin du délai d instruction emportant homologation tacite). Je vous prie d agréer.. 8