Liège Bruxelles Anvers Cologne Paris LE TRANSFERT D UNE ENTREPRISE EN DIFFICULTE Conférence du 28 avril 2016 Christian Duvieusart et Gilles Closon PLAN 3 heures pour vous parler de I. La sélectivité: les cessions d actifs II. La simplicité: les cessions d actions III. Cession d entreprise dans le cadre d une liquidation, faillite ou PRJ 1
PLAN: INTRODUCTION Trois réflexes d un juriste face à une entreprise en difficulté Cession d une entreprise en difficulté La perspective du vendeur / de l acheteur Trois réflexes d un juriste face à une entreprise en difficulté 1. Tenir des PV de l organe de gestion But = établir une gestion professionnelle Fréquence des réunions Justification des décisions Pourquoi continuation des activités? 2. Procédure de la «sonnette d alarme»(art. 332/ 633 du CS): Actif net < ½ ou ¼ du capital 2 mois pour convoquer l AGE Rapport spécial si l organe de gestion recommande la poursuite des activités Responsabilité solidaire présomption quant au dommage! 3. Libération du capital Compensation à acter entre la société et l actionnaire? En cas de faillite, le curateur appelle le capital non libéré Question à examiner par le cédant / le cessionnaire: solidarité possible 2
La cession d une entreprise en difficulté Risque juridique accru Urgence: due diligence possible? Techniques «classiques» + cadres spécifiques: liquidation, PRJ, faillite Souvent «assetdeal» La perspective du vendeur 1. Valoriser son patrimoine 2. Eviter la mise en cause de sa responsabilité 3. Maintien de l activité / de l emploi 3
La perspective de l acheteur: sélectivité vs simplicité Sélectivité: cession d actifs / fonds de commerce (fdc) = assetdeal Ne prendre que les «meilleurs morceaux» Actifs intéressants (outillage, stocks, contrats, ) Pas les passifs Oui mais Limites de la sélectivité? Inconvénients? Risques juridiques (responsabilité, remise en cause de l opération)? Simplicité = cession d actions / de parts Transfert de l entreprise dans sa globalité (actifs, passifs et contrats) sans aucune formalité Oui mais Comment limiter les risques? Quid en cas de mauvaise surprise? 4
PREMIERE PARTIE -LA SELECTIVITE DE L ASSET DEAL PLAN: Les limites de la sélectivité Les inconvénients de la sélectivité Les conventionsde cessions d actifs / de fcd: quelques points d attention L asset deal vu par les créanciers du cédant Les limites de la sélectivité: contrats de travail- CCT n 32bis Champ d application (art. 6): «tout changement d employeur résultant d un transfert conventionnel d une entreprise ou d une partie d entreprise» «transfert d une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d une activité économique» 5
Identité d entité + identité d activité Approche souple sur base de différents critères: Transfert d actifs corporels? Transfert d effectifs? Activité labour intensive / capital intensive (ex: activité de nettoyage / de transport public) Transfert de la clientèle? Durée d une éventuelle suspension des activités? Degré de similitude des activités du cédant / du cessionnaire, But = assurer les droits des travailleurs Régime de la CCT n 32 bis: 1. Transfertde plein droitdes contrats de travail (art. 7) Pas de formalité Pas d accord requis du travailleur / du cédant / du cessionnaire 2. Solidaritécédant / cessionnaire pour les dettes résultant des contrats de travail existant au jour du transfert (art. 8) 3. Interdiction du licenciement sauf (art. 9) Législation impérative renonciation possible quand les droits sont nés! 6
Les limites de la sélectivité: dettes fiscales et cotisations de sécurité sociale Quelles dettes? 1. Impôts directs (CIR 92, art. 442 bis) 2. Dettes TVA (CTVA, art. 93undeciesB) 3. Cotisations de sécurité sociale des travailleurs salariés (AR 27/6/1969, art. 41 quinquies) 4. Cotisations de sécurité sociale des travailleurs indépendants (AR 27/7/1967, art. 16 ter) Opérations visées champ d application: «la cession d un ensemble de biens, composés entre autres d éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectés à l exercice d une profession libérale, charge ou office, ou d une exploitation industrielle, commerciale ou agricole» Exceptions: cession par curateur ou mandataire de justice (art. 60 loi du 31/01/2009) Cassation 15 octobre 2010: Universalité de biens ou branche d activités (// art. 11 CTVA) Tous les éléments nécessaires à l exploitation du fcd Pas nécessairement dettes & créances + droit au bail Circulaire: pas applicable en cas de cession de biens isolés - critère = exploitation autonome 7
Régime? 1. Opposabilité différée: le cessionnaire est propriétaire, à l égard de l administration, à l expiration du mois qui suit celui au cours duquel la convention est notifiée 2. Solidarité du cessionnaire: à concurrence du montant payé par le cédant au terme du délai d opposabilité MAIS ce régime est inapplicable en cas de notification à l administration d un certificat récent ( < 30 jours) d absence de dette, en même temps que la convention. Le certificat est délivré (ou refusé) dans les 30 jours de la demande. 8
En pratique: 1. Certificats à jour à la signature : OK! 2. Pas de certificats à jour à la signature: délivrance = condition suspensive de la cession a) Certificats produits: OK b) Certificats non produits (dettes) : i. Affectation du prix au paiement des dettes ii. Renonciation de l acheteur à l opération Les inconvénients de la sélectivité 1. Formalités d opposabilité du transfert A réaliser pour tous les actifs cédés. Pas un vrai problème (immeubles, droits de propriété intellectuelle) 2. Cession de dettes Accord exprès du créancier pour libérer le cédant 9
3. Cession de contrats Position traditionnelle: dépeçage du contrat Aspect actifdu contrat: cession possible sans consentement Aspect passifdu contrat: consentement du cocontractant requis Position «moderne»: Le contrat peut être cédé sans l accord du cocontractant. Ex : contrat intuitu personae, clause d incessibilité L accord du cocontractant est requis pour la décharge du cédant. En pratique: Contrats stratégiques: demander l accord du cocontractant avant la transaction / accord = condition suspensive de la transaction Autres contrats: généralement acceptation tacite de la cession = poursuite de l exécution avec le cessionnaire Bail commercial(art. 10 al. 1 loi du 30 avril 1951) «L interdiction de céder le bail ou de sous-louer un immeuble ( ) ne peut faire obstacle à la cession ou à la sous-location faite ensemble avec la cession ou la location du fonds de commerce et portant sur l intégralité des droits du locataire principal.» 10
La convention de cession d actifs / de fdc: quelques points d attention 1. Objet de la cession Pas de définition légale du fdc Actifs corporels / incorporels inclus et exclus Passifs inclus et exclus Contrats inclus et exclus 2. Conditions suspensives Mainlevée d un gage sur fdc Accord de co-contractants / modification de contrats Certificats, 3. Garanties conventionnelles? Actifs cédés pas de besoin de garanties de passif Garantie des vices cachés: sur le fdc+ sur ses composantes MAIS utilité néanmoins: Incertitudes du droit commun: pex. «bref délai»? Composants du fdc couverts par la garantie? Souhait des parties d étendre / de réduire les garanties Structure des garanties conventionnelles Déclarations du cédant: sur les actifs cédés, les contrats, l absence de litige, Garantie: conséquence de l inexactitude des déclarations: franchise, plafond, délai d appel à la garantie, 4. Clause de non-concurrence Obligation de non-concurrence implicite. Mais quels contours? Condition de validité: triple limite (temps, territoire et activité) Quid si limite non précisée ou clause excessive? Nullité sauf si réductibilité prévue (Cass. 23 janvier 2015) Utilité de la clause pénale 11
Les créanciers du cédant Administrations mécanismes d inopposabilité et solidarité Travailleurs CCT n 32 bis Créanciers privilégiés (gage sur fdc) droit de suite MAIS: Mesures de protection complémentaires pour ces créanciers? Quid des autres créanciers? Caractéristiques de la cession de fdc: Cession du principal actif Substitution par des espèces Absence de cession des dettes (sauf ex ) + Difficulté d évaluer le fdc& les conditions de la transaction Conséquence: sanction des cas «pathologiques»: Contrepartie clairement insuffisante Volonté de frauder les droits des tiers 12
Moyens d action du créancier / du curateur: Inopposabilités(art. 17 loi faillites): Après date de cessation des paiements «si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu il a reçu en retour» Responsabilité de l organe de gestion(art. 265 et 530 du CS) Faillite insuffisance de l actif Faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite Droit pénal: ex. Cass6 février 2013 Cession de fdcpar une société en état de faillite Compensation prix de vente / créance du gérant Détournement d actifs (CP 489ter) + abus de biens sociaux (CP 492 bis)! Règles applicables aux conflits d intérêts Procédure applicable en cas de conflit d intérêts (art. 259 et sv, art. 523 CS) Responsabilité solidaire si «avantage financier abusif au détriment de la société» (art. 264 et 529 du CS) Action paulienne Inopposabilité de la cession Fraude du débiteur + complicité du tiers 13
DEUXIEME PARTIE : LA SIMPLICITE CESSION D ACTIONS OU DE PARTS La prévention PLAN Quelques points d attention La prévention Principe du «sharedeal»: le patrimoine de l entreprise n est pas affecté (ex : clause de changement de contrôle) transfert entre autres de tout le passif Due diligence Comptableet financier, fiscal, environnemental, opérationnel, juridique Caractère exonératoire ou non? 14
Quelques points d attention Objet de la cession= les actions ou parts ( l entreprise) Pas de garantie ou recours si déception par rapport à l entreprise Exception : dol (en principe) annulation de la convention + D&I Seuls recours de l acheteur = conventionnels! Garanties contractuelles - principes Déclarations du cédant + «disclosures» Conséquences de l inexactitude des déclarations Obligation de paiement du cédant Solidarité en cas de pluralité de cédants? De minimis Franchise ou seuil Plafond d intervention (prix négatif?) Délais d appel aux garanties délais différenciés Modalités d appel au garanties Importance de la connaissance de l acheteur sur les garanties Liège, 2 avril 2015 Due diligence de l acheteur Déclarations du vendeurs + pas de disclosures Appel aux garanties par l acheteur La Cour: principe d exécution de bonne foi des conventions pas de garantie pour un fait que l acheteur pouvait et devait connaître en raison de son due diligence Acheteurpas nécessairement de mauvaise foi: connaissance d un fait connaissance de ses répercussions Conséquences: Caractère exonératoire du due diligence Responsabilité de l auditeur! Vendeur: se réserver la preuve de tout ce qui est communiqué à l acheteur! Possibilité de garanties spécifiques (ex: litige) 15
Liège2avril2015 «En application de l article 1134, alinéa 3, du Code civil, la convention doit être exécutée de bonne foi. Ne serait pas une exécution de bonne foi, une exécution qui permettrait d écarter la connaissance qu ont manifestement les cessionnaires d un fait au simple motif que ce fait ne serait pas reproduit expressis verbis dans le texte même de la convention et ce, alors ( ) qu ils pouvaient et devaient le connaître en raison de leurs diligences et de leur science et qu ils ont pu disposer de tout ce quileurpermettaitdelesavoir.». Se faire payer en cas d appel aux garanties! Délais de paiement du prix(«vendorloan») Possibilité de compensation en cas d appel à la garantie Possibilité de retenueen cas d appel à la garantie Moins sécurisant pour le vendeur Escrow agreement Partie du prix bloqué en banque Libération si (i) accord des parties ou (ii) décision de justice Garantie bancaire à première demande A première demande! Délais d appel Coût 16
Clause de non-concurrence Pas de clause implicite de non-concurrence Elle doit être prévue! TROISIEME PARTIE: CESSION EN CAS DE LIQUIDATION, FAILLITE ET PRJ PLAN Cession en cas de liquidation Cession en cas de faillite Cession en cas de PRJ 17
1. Cession en cas de liquidation (Code des Sociétés 7 mai 1999) Décision de mise en liquidation volontaire Associés sur base d un rapport spécial des gérants ou administrateurs + situation actif-passif de de 3 mois soumis au commissaire, réviseur ou expert-comptable Passage devant Notaire Homologation par le Tribunal + confirmation du liquidateur Liquidateur peut-il céder le fonds de commerce? Oui sans homologation du tribunal Liquidation déficitaire possible faillite (période suspecte (au jour de liquidation éventuellement) voire action en comblement de passif) Obligations sociales et fiscales maintenues : CCT 32bis, licenciement collectif, fermeture d entreprise, 2. Cession en cas de faillite (Loi 8 août 1997) Faillite (sur aveu ou citation) = cessation des paiements et ébranlement du crédit Curateur peut-il céder le fonds de commerce? Oui sur homologation du tribunal ; actifs dégrevés de toute sûreté! Art. 75, 4 Loi sur les faillites CCT 32bis: chap. III (allègements) = choix du repreneur Fiscal: rien 18
3. Cession en cas de PRJ (lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013) 3 types de PRJ: accord amiable, accord collectif et transfert d activité Rôle accru du professionnel du chiffre en 2013 (procédure d alerte enquêtes commerciales(art.10al.5et12lce)+attestation) Budget et situation comptable sous la supervision d un réviseur, expert-comptable, comptable agréé externe ou comptable-fiscaliste agréé externe (art. 17 LCE) Coûtsupplémentaire (en+desdroitsdegreffemajorésde52 à1.000 ) Transfert conventionnel d entreprise comme modalité du plan de réorganisation : accord collectif avec cession conventionnelle de l entreprise (art. 51LCE) 3. Cession en cas de PRJ (lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013) Transfert d activité sous autorité de justice (volontaire ou sur citation (état de faillite et échec de réorganisation par accord collectif))(art. 62 LCE) Requête (objectif) et annexes (2 derniers comptes annuels, situation comptable (actif, passif et compte de résultats) de de 3 mois et budgt (estimation des recettes et dépenses durant sursis)) Perte(s) actifnet=-de½duksocial Objectif = maintien de l activité et de l emploi Mise en concurrence des offres Mandataire de justice (mission définie par le tribunal) : organisation de cession de l activité puis autorisation par le tribunal ; contrat de confidentialité ; appel d offre ; valorisation de l activité ; choix de la meilleure offre (sans homologation du tribunal) mais autorisation de vente par tribunal au final 19
3. Cession en cas de PRJ (lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013) Optique «going concern» : actifs, moyens de production, personnel, contrats, clientèle, etc.(mais pas les parts ou actions car pas entreprise ou activité) Avantages : sursis, actifs cédés non grevés, pas accord des créanciers h-gagistes ou hypothécaires sur prix de cession des biens, notifications fiscales et sociales allégées, pasretenues art.30bisloisécusocialeetart.402et408cir Social : art. 61 LCE et CCT 102 (ou 32bis en cas de cession conventionnelle) = choix du repreneur mais maintien des droits des travailleurs repris Fiscal:rien Merci pour votre attention! christian.duvieusart@matray.be gilles.closon@matray.be 20