DECISION DU TIERS-DECIDEUR Touring Assurances S.A. / M. Jason Harrington Affaire n 44082 : touringassurance.be 1. Les Parties 1.1. Le Plaignant : Touring Assurances S.A. Avenue du Port 86 C, bte 117 1000 Bruxelles Belgique Représentée par : M. René Hollants, Directeur Marketing, Avenue du Port 86 C, bte 117, 1000 Bruxelles, Belgique Ci-après désigné "le Plaignant" 1.2. Le Titulaire : Monsieur Jason Harrington 4, Quai du Chanoine Winterer F - 67080 Strasbourg Cedex France Le Titulaire n'a pas de représentant Ci-après désigné "le Titulaire" 2. Le Nom de Domaine Le Nom de Domaine litigieux est le nom de domaine "touringassurance.be", enregistré le 1er novembre 2005, ci-après désigné "le Nom de Domaine". 3. Antécédents de la procédure Le 1er novembre 2005, Monsieur Jason HARRINGTON (ci-après le "Titulaire") a enregistré le Nom de Domaine "touringassurance.be" auprès de DNS. Le 23 mars 2006, TOURING ASSURANCES S.A. (ci-après le "Plaignant") a déposé une plainte auprès du secrétariat du Centre belge d'arbitrage et de Médiation (CEPANI). A cette plainte sont annexés quatre documents :
la copie des pages 1 et 4 d'un document intitulé "convention commerciale" conclu entre la S.A. TOURING, l'asbl TOURING CLUB ROYAL DE BELGIQUE, l'asbl TOURING SECOURS et la S.A. TOURING ASSURANCES. Une note manuscrite mentionne que ce document est "confidentiel"; une copie d'une page du site Internet "touring-assurances.be/be/ta/fr/index.asp"; une copie d'une page du site de DNS reprenant des détails du Nom de Domaine "touringassurance"; une copie d'une page du site Internet "touringassurance.be". Le 8 mai 2006, le Secrétariat du CEPANI a désigné Madame Mireille Buydens comme Tiers Décideur pour trancher le litige portant sur le Nom de Domaine litigieux. Le 11 mai 2006, le Tiers Décideur a complété et envoyé la Déclaration d'indépendance au Secrétariat du CEPANI, conformément à l'article 7 du Règlement pour la résolution des litiges concernant des noms de domaine (ci-après le "Règlement"). Le Titulaire n'a transmis aucune Réponse au Secrétariat du CEPANI. Les débats ont été clôturés le 15 mai 2006, conformément à l'article 12 du Règlement. 4. Position des Parties 4.1. Position du Plaignant Dans sa Plainte, le Plaignant allègue que : "1. Le titulaire utilise le nom de notre marque "TOURING ASSURANCES" et de notre website commercial qui porte le même nom "touring-assurances.be" ce que nous contestons vivement. Ce nom de marque appartient à nous seul et nous permet quotidiennement de réaliser notre chiffre d'affaires. Le fait d'utiliser une orthographe légèrement différente (assurance au singulier) n'est pas relevant. Il est clair qu'il s'agit bien de notre marque d'assurances. 2. Non content d'usurper notre nom, le titulaire met également en place une série d'hyperliens vers des sites qui appartiennent à nos concurrents directs (Corona Direct, Actel, ) qui commercialisent les mêmes produits que Touring Assurances. Il y a donc clairement une volonté de nuire par un détournement de clientèle. 3. Nous réalisons une part de plus en plus importante de nos affaires via internet et nous avons donc déjà du subir un préjudice qui est égal au nombre d'offres d'assurance demandées via ce site et réalisées en faveur de nos concurrents repris sur le site contesté." Aux termes de sa Plainte, le Plaignant demande l'annulation de l'enregistrement du Nom de Domaine et le transfert du Nom de Domaine au Plaignant. A l'appui de sa Plainte, le Plaignant a déposé quatre pièces, à savoir : la copie des pages 1 et 4 d'un document intitulé "convention commerciale" conclu entre la S.A. TOURING, l'asbl TOURING CLUB ROYAL DE BELGIQUE, l'asbl TOURING SECOURS et la S.A. TOURING ASSURANCES. Une note manuscrite mentionne que ce document est "confidentiel"; une copie d'une page du site Internet "touring-assurances.be/be/ta/fr/index.asp";
une copie d'une page du site de DNS reprenant des détails du Nom de Domaine "touringassurance"; une copie d'une page du site Internet "touringassurance.be". 4.2. Position du Titulaire Le Titulaire n'a transmis aucune Réponse au Secrétariat du CEPANI. Il n'a donc pas contesté les arguments du Plaignant. Conformément à l'article 5.4. du Règlement, "en l'absence de Réponse par le Titulaire, la procédure se poursuit néanmoins et le Tiers Décideur tranche le litige sur la base de la Plainte". 5. Discussion et conclusions 5.1. Aux termes de l'article 10 b, sous 1 des Conditions d'enregistrement de noms de domaine sous le domaine ".be" opéré par DNS BE (ci-après "les Conditions"), pour obtenir l'annulation d'un nom de domaine ou le transfert de celui-ci, le Plaignant doit faire valoir et prouver que : "(i) le nom de domaine du preneur de licence est identique ou ressemble au point de prêter à confusion avec une marque, un nom commercial, une dénomination sociale ou un nom de société, une indication de provenance géographique, une appellation d'origine, une indication de provenance, un nom de personne ou une dénomination d'une entité géographique sur lequel le Plaignant a des droits; et (ii) le preneur de licence n'a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui s'y attache; et (iii) le nom de domaine du preneur de licence a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi". (i) Première condition : Identité ou ressemblance au point de créer la confusion entre le Nom de Domaine "touringassurance.be" et, d'une part, la marque "TOURING ASSURANCES" et, d'autre part, le nom de domaine "touring-assurances.be" 5.2. Le Plaignant doit faire valoir et prouver que "le nom de domaine du preneur de licence est identique ou ressemble au point de prêter à confusion avec une marque, un nom commercial, une dénomination sociale ou un nom de société, une indication de provenance géographique, une appellation d'origine, une indication de provenance, un nom de personne ou une dénomination d'une entité géographique sur lequel le Plaignant a des droits". Il faut donc que le Nom de Domaine soit identique ou ressemble au point de prêter à confusion avec un des droits mentionnés à l'article 10, 1, b (i) du Règlement. 5.3. En l'espèce, le Plaignant fait valoir, d'une part, le nom de domaine "touring-assurances.be" (voy. la Plainte du Plaignant : "Le titulaire utilise le nom ( ) de notre website commercial qui porte le même nom "touring-assurances.be" ce que nous contestons vivement. ( )"). Cet élément ne peut cependant pas être pris en considération, dès lors qu'en application de l'article 10, b, 1, (i) du Règlement, le Plaignant doit invoquer des droits sur une marque, un nom commercial, une
dénomination sociale ou un nom de société, une indication de provenance géographique, une appellation d'origine, une indication de provenance, un nom de personne ou une dénomination d'une entité géographique. Un nom de domaine appartenant au plaignant ne figure pas dans la liste énumérée à l'article 10, b, 1 (i) du Règlement (voy. Décision du 11 janvier 2006, n 44076 : "This part of the Domain Name must be compared with the trademarks, the trade name and corporate name of the Complainant. It must not be compared with the domain names of the Complainant because domain names are not distinctive signs protected under article 10.b.1 of the Dispute Resolution Policy of DNS Belgium"). 5.4. Le Plaignant fait valoir, d'autre part, la marque "TOURING ASSURANCES". Le Plaignant déclare être titulaire de la marque "TOURING ASSURANCES" (pour des assurances) (voy. la Plainte du Plaignant : "Le titulaire utilise le nom de notre marque "TOURING ASSURANCES" et de notre website commercial qui porte le même nom "touring-assurances.be" ce que nous contestons vivement. Ce nom de marque appartient à nous seul et nous permet quotidiennement de réaliser notre chiffre d'affaires. ( )"). Le Plaignant produit deux pages qui semblent concerner une "convention commerciale" conclue entre la SA TOURING, l'asbl TOURING CLUB ROYAL DE BELGIQUE, l'asbl TOURING SECOURS et la SA TOURING ASSURANCES (voy. page 1 de cette "convention commerciale"). L'article 2 de cette "convention commerciale" est intitulé "Usage de la Marque Touring par TA/TV" et précise que Touring concède à TA/TV, pour autant que la mention "assurances / verzekeringen" y soit toujours associée, une licence d'exploitation de la marque "TOURING". Le Titulaire n'ayant pas introduit de Réponse, il convient d'en déduire qu'il ne conteste ni l'existence, ni la titularité dans le chef du Plaignant, ni la validité de la marque "TOURING ASSURANCES". 5.5. Le Nom de Domaine enregistré par le Titulaire est le suivant : "touringassurance.be". Ce Nom de Domaine doit être comparé à la marque invoquée par le Plaignant, et non contestée par le Titulaire, à savoir la marque "TOURING ASSURANCES". Le Nom de Domaine est presque identique à la marque "TOURING ASSURANCES" ou est à tout le moins très similaire au point de prêter à confusion avec cette marque dans la mesure où : le suffixe ".be" n'est, à cet égard, pas pertinent Il ne faut dès lors pas en tenir compte pour apprécier l'identité/la similarité entre un nom de domaine et une marque (voy. Décision du 13 avril 2001, n 4004; Décision du 12 novembre 2002, affaire n 4021; Décision du 2 janvier 2003, n 4025; Décision du 11 janvier 2006; n 44076; Décision du 23 février 2006, n 4407) et, comme le relève à juste titre le Plaignant dans sa Plainte, la seule différence entre le Nom de Domaine et la marque invoquée par le Titulaire réside dans le fait que le mot assurance est, dans le premier cas, au singulier et, dans le second cas, au pluriel (voy. la Plainte du Plaignant : "le fait d'utiliser une orthographe légèrement différente (assurance au singulier) n'est pas relevant). Cette "différence" n'est de toute évidence pas de nature à supprimer le risque de confusion. 5.6. Il s'ensuit que la première condition prévue par l'article 10, b, 1 du Règlement est remplie. (ii) Deuxième condition : Le Titulaire n'a aucun droit sur le Nom de Domaine "touringassurance.be" ni aucun intérêt légitime qui s'y attache 5.7. Le Plaignant doit faire valoir et prouver que le preneur de licence n'a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui s'y attache.
Aux termes de l'article 10, 3 du Règlement, "lorsque le preneur de licence reçoit une plainte, la preuve de ses droits sur le nom de domaine ou de son intérêt légitime qui s'y attache peut être établie, en particulier, par l'une des circonstances ci-après : avant d'avoir eu connaissance du litige, le preneur a utilisé le nom de domaine ou un nom correspondant au nom de domaine en vue d'offres de bonne foi des produits ou des services, ou fait des préparatifs sérieux à cet effet; le preneur de licence est connu (en tant qu'individu, entreprise ou autre organisation) sous le nom de domaine considéré, même sans avoir acquis de droits sur une marque de produits ou de services; ou le preneur de licence fait un usage non commercial légitime ou un usage loyal du nom de domaine sans intention de détourner à des fins lucratives les consommateurs en créant une confusion ni de ternir la marque, le nom commercial, la dénomination sociale ou le nom de société, l'indication géographique, la dénomination ou l'appellation d'origine, l'indication de provenance, nom de personne ou la dénomination d'une entité géographique en cause. 5.8. En principe, la charge de la preuve appartient au Plaignant. Cependant, on soulignera qu'il est pratiquement impossible d'apporter la preuve d'un fait négatif (en l'occurrence : la preuve de l'absence de droit ou d'intérêt dans le chef du Titulaire). Par conséquent, dans ce cas, la charge de la preuve signifie que le Plaignant doit établir que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il existe des raisons sérieuses de considérer que le Titulaire n'a pas de droit ou d'intérêt légitime relatif au nom de domaine (voy. Décision du 7 février 2002, n 4013 : "Sur le plan de la preuve, et à peine d'exiger de lui la preuve impossible d'un fait négatif (negativa non sunt probanda), il ne peut être demandé davantage au plaignant que son affirmation, non dénuée de vraisemblance, compte tenu des circonstances, d'une telle absence de droit ou d'intérêt légitime"; voy. Décision n 44030, "Sur le plan de la preuve, à peine d'exiger du plaignant la preuve impossible d'un fait négatif, il ne peut être demandé davantage de sa part que son affirmation, non dénuée de vraisemblance compte tenu des circonstances, d'une telle absence de droit ou d'intérêt"). En outre, il résulte du droit belge (applicable en l'espèce quant à la question de la preuve) que les parties doivent collaborer à la charge de la preuve : si une partie doit démontrer un fait négatif, l'autre partie peut collaborer en établissant l'existence d'un fait positif (Cass., 24 mars 1947, Pas. 1947, I, p. 123). 5.9. En l'espèce, dans sa Plainte, le Plaignant soutient, d'une part, qu'il est le titulaire de la marque "TOURING ASSURANCES" et, d'autre part, que le Titulaire usurperait ladite marque, pour détourner sa clientèle. Le Plaignant estime que le titulaire a choisi et enregistré le Nom de Domaine en vue de détourner sa clientèle. Il résulte de la copie d'une des pages du site Internet utilisant le Nom de Domaine litigieux (copie produite par le Plaignant) que ce site concerne l'assurance auto, l'assurance moto/pneus, l'information Assurance, l'assurance Moto Collection, le "Cheap Car Insurance", etc. et contient des liens vers d'autres sites qui concernent également le domaine de l'assurance (ainsi, par exemple : assuranceaukilometre.be, actel.be, assurances.be, etc.). Le site opéré sous le Nom de Domaine litigieux fournit donc des informations et hyperliens relatifs notamment à des assurances pour automobiles et motos.
Bien que le Plaignant n'indique pas expressément dans sa Plainte que le Titulaire n'a aucun droit sur le Nom de Domaine ni aucun intérêt légitime qui s'y attache, on peut déduire, de manière implicite et certaine, qu'il fait valoir cet élément. En effet, puisque le Plaignant utilise le terme "usurper" (sa marque serait "usurpée" par le Titulaire), on peut en déduire que le Plaignant considère que ledit Titulaire n'a ni droit, ni intérêt légitime sur le Nom de Domaine. En outre, le Titulaire n'ayant pas introduit de Réponse, il convient d'en déduire (i) qu'il ne conteste pas les affirmations du Plaignant à cet égard et (ii) qu'il n'apporte aucun élément qui serait susceptible d'établir qu'il a un droit ou un intérêt audit Nom de Domaine. Ce fait peut également être pris en considération par le Tiers-Décideur (Décision du 23 décembre 2003 n 44042, Agnona S.p.a. / Antonietta Maria Loprete : "The License has not replied to the Complaint and ahas therefore not asserted any right or legitimate interest in her registration of the disputed domain name agnona.be"). Il résulte de ce qui précède que l'on peut considérer que le Titulaire n'a aucun droit ou intérêt légitime afférent audit Nom de Domaine. 5.10. Il s'ensuit que la seconde condition visée à l'article 10, 1, b du Règlement est remplie. (iii) Troisième condition : Le Nom de Domaine "touringassurance.be" a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi 5.11. Aux termes de l'article 10 b, sous 2 des Conditions, "la preuve de ce que le nom de domaine a été enregistré ou est utilisé de mauvaise foi peut être établie, entre autres, par les circonstances ciaprès:
les faits montrent que le nom de domaine a été enregistré ou acquis essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder d une autre manière ce nom de domaine au Plaignant qui est le détenteur de la marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, dénomination ou appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique, ou à un concurrent de celui-ci, à titre onéreux et pour un prix excédant le montant des frais que le preneur de licence peut prouver avoir déboursé en rapport direct avec l acquisition de ce nom de domaine ; le nom de domaine a été enregistré en vue d empêcher le détenteur de la marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, dénomination ou appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique de reprendre ce signe sous forme de nom de domaine, et le preneur de licence est coutumier d une telle pratique ; le nom de domaine a essentiellement été enregistré en vue de perturber les opérations commerciales d un concurrent ; en utilisant ce nom de domaine, le preneur de licence a sciemment tenté d attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l Internet sur un site Web ou autre espace en ligne lui appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque, le nom commercial, la dénomination sociale ou le nom de société, l indication géographique, la dénomination ou l appellation d origine, l indication de provenance, nom de personne ou la dénomination d une entité géographique du Plaignant en ce qui concerne la source, le commanditaire, sponsoring, l affiliation ou l approbation du site Web ou autre espace en ligne du preneur ou d un produit ou service qui y est proposé ; le preneur de licence a fait enregistrer un ou plusieurs noms personnels sans qu il y a un lien démontrable entre le preneur de licence et le(s) nom(s) enregistré(s). Cette liste n'est pas exhaustive (l'article 10, sous 2 des Conditions se réfère au terme "entre autres"; voy. également Décision du 25 octobre 2001, affaire n 4010, Red Bull GmbH / Kees Rasenberg; Décision du 5 mars 2001, affaire n 4002, Vlaamse Radio en TelevisieOmroep / Securax BVBA). 5.12. En l'espèce, le Plaignant allègue que le Titulaire utilise le Nom de Domaine avec une "volonté de nuire par un détournement de clientèle" dans la mesure où (i) le site Internet utilisant le Nom de Domaine contient des hyperliens vers des sites appartenant à des concurrents directs du plaignant et (ii) le Plaignant réalise une part importante de ses affaires via Internet (il indique, dans sa Plainte, qu'il subit un préjudice "égal au nombre d'offres d'assurance demandées via ce site et réalisées en faveur de nos concurrents repris sur le site contesté."). Les affirmations du Plaignant ne sont pas contredites dès lors que le Titulaire n'a déposé aucune Réponse. Le Nom de Domaine est très similaire à la marque invoquée par le Plaignant qui, selon ce dernier, concerne notamment des produits/services liés à l'assurance. En utilisant le Nom de Domaine, le Titulaire met à la disposition des tiers des informations sur les assurances (notamment automobiles et motos) et place des liens vers des sites de sociétés concurrentes au Plaignant (il s'agit également de sociétés actives dans le domaine des assurances). On peut donc en déduire que, ce faisant, le Titulaire tente d'attirer les internautes en bénéficiant de la connaissance ou de la renommée de la marque du Plaignant et, ainsi, de détourner les clients et clients potentiels du Plaignant. Compte tenu des circonstances, il semble impossible, ou peu vraisemblable, que le Titulaire ait choisi d'enregistrer le Nom de Domaine "par hasard" : en effet, puisque ledit Titulaire offre des informations et place des liens vers des sociétés actives dans le domaine de l'assurance, on peut en déduire que l'activité liée aux assurances ne lui est pas inconnue et, partant, qu'il connaît ou doit connaître le Plaignant et sa marque.
5.13. Il résulte de ce qui précède que la troisième condition visée à l'article 10, 1, b du Règlement est remplie. 6. Décision 6.1. Le Tiers Décideur décide que la plainte du Plaignant est recevable et fondée dès lors que : le Nom de Domaine est identique ou à tout le moins similaire à la marque "TOURING ASSURANCES"; le Titulaire ne fait valoir aucun droit sur le Nom de Domaine ni aucun intérêt légitime qui s'y attache; il résulte des circonstances que le Nom de Domaine a été enregistré et/ou utilisé de mauvaise foi; 6.2. L'article 10 e) du Règlement stipule que "les mesures de réparation pouvant être demandées et obtenues par le Plaignant, dans le cadre de toute procédure devant le Tiers Décideur, seront limitées à l'annulation de l'enregistrement du nom de domaine ou au transfert du nom de domaine au Plaignant". Le Plaignant a donc le choix entre deux mesures (annulation ou transfert du Nom de Domaine). Aux termes de sa Plainte, le Plaignant demande concomitamment les deux mesures de réparation prévues à l'article 10 e) du règlement : en effet, le Plaignant requiert l'annulation de l'enregistrement du Nom de Domaine et le transfert du Nom de Domaine au Plaignant. Dans la mesure où l'on ne peut radier et transférer un même nom de domaine, et dans la mesure où l'on peut déduire de la plainte du Plaignant que ce dernier souhaite in fine devenir titulaire du Nom de Domaine, et dès lors que sa Plainte est recevable et fondée, il est ordonné le transfert du Nom de Domaine au Plaignant, conformément à l'article 10 e) du Règlement. Bruxelles, le 23 mai 2006. Mireille Buydens Tiers Décideur