Proposition de clarification du statut

1373 ÉTUDE DOSSIER SOCIÉTÉ 1373 Holdings animatrices de leur groupe Proposition de clarification du statut Nombre d entreprises, et en particulier les plus importantes, sont organisées juridiquement sous forme de groupes de sociétés à la tête desquels est placée une société holding. La fiscalité patrimoniale des associés de ces structures (ISF, droits de mutation à titre gratuit, etc.) est souvent complexe et incertaine faute d une approche législative adaptée. La doctrine administrative actuelle ne permet pas de combler ce vide d une manière efficace et sure pour le contribuable. Rapport rédigé par : Jean-François Desbuquois, avocat associé, FIDAL Philippe Neau-Leduc, professeur agrégé des facultés de droit, université Panthéon-Sorbonne (Paris I), of Counsel FIDAL et Pascal Julien Saint Amand, notaire associé, groupe Althémis 1. Diagnostic des difficultés A. - Notion de «holding animatrice» 1 - Le législateur a créé depuis une trentaine d années de nombreux dispositifs fiscaux destinés à favoriser la création, la détention ou la transmission d entreprises (pactes Dutreil, paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit, exonérations d ISF, etc.) Ces régimes sont en général rédigés en prévision de leur application à une société unique exerçant une activité de nature industrielle, commerciale, agricole, artisanale ou libérale. 1 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 140. 2 BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20120912, n 50. 2 - Or, l analyse de l environnement économique français fait apparaître que bon nombre d entreprises, et notamment les plus importantes, sont maintenant organisées sous forme de «groupes de sociétés», détenus généralement par l intermédiaire d une société holding. Se pose donc la question de l application éventuelle des régimes de faveur évoqués à de tels groupes via leurs holdings. Le législateur n avait jusqu à très récemment (Loi de finances pour 2011) jamais traité cette question spécifiquement, se contentant parfois d autoriser une application indirecte des régimes par l intermédiaire de «sociétés interposées», ce qui revenait à privilégier une sorte de transparence permettant de neutraliser la présence d une société holding située au-dessus de la société éligible. La holding n était donc pas prise en compte pour elle-même. 3 - En revanche, l administration fiscale a pris position sur cette qualification qui concerne la quasi-totalité des régimes de faveur existant en matière de fiscalité patrimoniale des associés. La doctrine administrative distingue traditionnellement : - les «holdings animatrices de leur groupe», qu elle assimile purement et simplement aux sociétés ayant une activité éligible aux dispositifs de faveur ; - et les «holdings pures» qui ne relèvent pas directement du champ d application de ces régimes mais qui peuvent en bénéficier indirectement en tant que sociétés interposées lorsque les dispositifs légaux prévoient cette hypothèse expressément. 1 Définition des holdings animatrices de leur groupe a) Définition retenue par la doctrine administrative 4 - L Administration définit les holdings animatrices de leur groupe comme celles qui outre la gestion d un portefeuille de participations : - participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales ; - et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. 5 - Cette définition a vocation quasi-générale pour l Administration car elle est reprise pratiquement à l identique en matière : - d ISF pour les biens professionnels 1 ; - d engagements Dutreil «succession» 2 ; - d engagements Dutreil «ISF» 3 ; 3 BOI-PAT-ISF-30-40-60-10-20120912, n 50. Page 54 LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012

ÉTUDE DOSSIER 1373 - de paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit dus sur les transmissions d entreprises, avec quelques variantes 4. b) Définition législative récente mais de portée limitée 6 - La notion de holding animatrice a été codifiée, pour la première fois à notre connaissance, lors du vote de la loi de finances pour 2011 et pour les seuls besoins de l application de l article 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME). L article 885-0 V bis du CGI dispose : «Pour l application du présent article, une société holding animatrice s entend d une société qui, outre la gestion d un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers». 7 - Dès lors, la définition retenue légalise simplement la doctrine administrative pour le mécanisme de réduction d ISF dans le cadre des investissements réalisés dans les PME. 2 Enjeux de qualification importants 8 - En pratique, les enjeux de cette question de qualification sont extrêmement importants pour deux raisons essentielles. De nombreux régimes fiscaux sont concernés et le nombre des sociétés holdings concernées croît de plus en plus. a) De nombreux régimes fiscaux concernés 9 - De nombreux régimes fiscaux de faveur en matière de fiscalité patrimoniale sont concernés par cette notion. Ce tableau récapitulatif en atteste. Régime de faveur Impôt sur le revenu : (CGI, art. 199 terdecies-0 A) ; d emprunts contractés jusqu au 31 décembre 2011 pour le rachat de (CGI, art. 199 terdecies-0 B) ; cession de titres de sociétés passibles tant en retraite, d un tiers par année (CGI, art. 150-0 D ter). Droits de mutation à titre onéreux : sur les droits de mutation dus sur les ces sions d entreprises aux salariés qui cinq ans (CGI, art. 732 ter). Extension aux holdings animatrices BOI-IR-RICI-90-10-20-10-20120912, n 20 BOI-IR-RI- CI-130-10-20120912, n 500 BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20-20120912, n 90 BOI-ENR-DM- TOM-10-20-20-20120912, n 110 Régime de faveur Droits de mutation à titre gratuit : sions par donation ou succession de engagement Dutreil (CGI, art. 787 B) ; ans des droits de donation ou succes sion dus sur les entreprises (CGI, ann. III, art. 397 A et 404 GA à GD). ISF : biens professionnels (CGI, art. 885 O bis) ; sant l objet d un engagement Dutreil (CGI, art. 885 I bis) ; dataires sociaux ou salariés sous le régime de l engagement individuel de conservation (CGI, art. 885 I quater) ; limite de 45 000 (CGI, art. 885-0 V bis) Extension aux holdings animatrices BOI-ENR-DMTG-10-20- 40-10-20120912, n 50 BOI-ENR- -DG-50-20-50-20120912, n 160 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 140 et s. BOI-PAT-ISF-30-40- 60-10-20120912 n 40 et 50 BOI-PAT-ISF-30-40-80-20120912 n 20 BOI-PAT-ISF-40-30-10-20-20120912 n 440 b) Des sociétés holdings de plus en plus nombreuses 10 - Il est difficile d évaluer le nombre précis de sociétés holdings en France mais il est certain qu il est important et en développement constant. 11 - Les informations provenant de la base FIBEN 5, gérée par la Banque de France, donnent les précisions suivantes : - dans le panel des PME (de 10 à 250 salariés), la proportion des sociétés détenues par l intermédiaire d une holding est de 33 % ; - dans le segment haut de ces PME (entre 100 et 250 salariés), la proportion passe à 62 %. Les PME importantes étant souvent plus fortement valorisées, ce sont donc presque les deux tiers d entre elles qui se trouvent concernées par cette question. 12 - Ce phénomène se développe d ailleurs, le gouvernement français ayant indiqué en 2010 que le nombre de holdings suivies par la Direction des grandes entreprises du ministère des Finances est passé de 1 112 en 2007 à 1 276 en 2009 6. B. - Difficultés rencontrées 1 «Holding animatrice» : notion imprécise et fluctuante, source d un important contentieux 13 - Le fait de revendiquer un régime de faveur par l intermédiaire d une holding animatrice entraîne un risque important de redressement si l administration fiscale entend contester la qualification. 4 BOI-ENR-DG-50-20-50-20120912, n 170. 5 Citée dans le rapport sur la transmission d entreprises par l Observatoire de la BPCE- 2012. 6 Courrier de Ch. Lagarde et É. Woerth adressé au Parlement en février 2010. LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012 Page 55

1373 ÉTUDE DOSSIER a) Différents motifs de contestation α) Contentieux classique 14 - La notion de holding animatrice donne lieu depuis des années à un contentieux abondant et classique sur deux sujets principaux : la notion de groupe contrôlé par la holding, d une part, et le caractère effectif de l animation d autre part. De nombreux arrêts de la Cour de cassation témoignent de la fréquence et de l importance des litiges entre l Administration et les redevables sur la compréhension de cette définition. 15 - Notion de groupe - La qualification de holding animatrice pose traditionnellement deux types de questions au regard de la notion de groupe, celle qui a trait au nombre de filiales et celle qui renvoie au taux de détention dans les filiales. 16 - Nombre de filiales - Groupe constitué d une holding et d une seule filiale - L arrêt Mantelet 7 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 1992 prend position sur l hypothèse d un groupe qui ne serait composé que d une seule filiale. Dans cette décision, la Cour de cassation reconnaît implicitement mais nécessairement cette possibilité, contrairement à ce que soutenait l Administration en l espèce. En revanche, l arrêt Sorepal Industrie rendu le 14 septembre 2010 par la Cour de cassation conduit désormais certains commentateurs, même si les faits sont lointains, à s interroger sur la pérennité de cette hypothèse. 17 - Société en recherche de participations - Une société qui ne fait partie d aucun groupe sur le plan juridique ne peut être qualifiée de holding animatrice. Il en a été jugé ainsi pour une société dont la seule activité était de rechercher des participations à l extérieur 8. 18 - Taux de détention dans les filiales - Une autre question concerne le taux de participation que la holding doit détenir dans le capital de ses filiales pour pouvoir être considérée comme animatrice. Doit-elle nécessairement détenir la majorité des droits de vote? Aucun seuil minimum de détention dans le capital de la ou des filiales n a été fixé : la participation doit toutefois être suffisante pour permettre à la holding d exercer une influence réelle sur sa filiale et pour pouvoir être comptabilisée en titres de participation (une participation de 1,3 % dans le capital d une filiale a été jugée insuffisante 9 ). La participation n a toutefois sans doute pas à être nécessairement majoritaire 10, notamment dans un contexte de capital social «éclaté». 19 - Animation du groupe - Notion d animation - Les critères de l animation requise pour prétendre au régime de faveur ont également été précisés par l arrêt Mantelet rendu par la Cour de cassation le 2 juin 1992 11. Ainsi, constituent des titres d une holding animatrice les actions d une société qui entretient avec une autre des relations de société mère à fille dans des conditions où la mère est appelée à contrôler, gérer et animer la filiale et ne se borne pas simplement à gérer son portefeuille. 20 - Effectivité de l animation - La Cour de cassation a pu indiquer à plusieurs reprises que la preuve d une animation effective de la société holding pour prétendre à l exonération des titres en tant que biens professionnels doit résulter d éléments concrets qui ne se réduisent pas à la seule participation au capital ou à l exercice de mandats sociaux ou de fonctions de direction 12. 21 - Plus récemment, la Cour de cassation confirmait ces critères dans un arrêt du 23 novembre 2010 13 en indiquant qu il était important de savoir si, au-delà de la rédaction de l objet social, la société avait une activité autre que la seule gestion de son patrimoine. En l espèce, la Cour devait retenir que le contribuable ne démontrait pas que la holding exerçait effectivement une activité d animation de ses filiales. 22 - Il ne suffit donc pas de démontrer que la société a théoriquement un rôle de gestion et d animation, il convient d apporter la preuve d éléments concrets à l appui de ses prétentions pour démontrer que la société holding agit effectivement comme animatrice de son groupe. 23 - Identité de dirigeants - Le fait que le dirigeant d une société holding exerce également une fonction de direction dans une ou plusieurs filiales ne suffit pas, en soi, à établir que cette société de tête anime effectivement son groupe et participe activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales pour emporter la qualification de holding animatrice 14. L identité de dirigeants entre une holding et ses sociétés filiales ne suffit donc pas à démontrer la fonction animatrice de la holding. 24 - Importance des moyens matériels et humains de la holding - Un critère inopérant - La jurisprudence a pu décider que le fait qu une holding dispose de moyens humains importants pour être l animatrice de son groupe et qu elle soit à l origine des décisions prises au sein de la filiale ne suffisait pas, en soi, à caractériser le rôle d animation de la holding à l égard de sa filiale. En l espèce, les magistrats ont considéré que les conditions mises en évidence ne concernaient pas les dirigeants eux-mêmes mais les sociétés et que la question n est pas de savoir si la mère «dispose» des moyens d animer les 15 7 Cass. com., 2 juin 1992, Mantelet : JurisData n 1992-001650 ; Bull. civ. 1992, IV, 220 ; JCP N 1993, II, p. 96 ; RJF 8-9/92, n 1276. 8 Cass. com., 16 juin 1992, Salat : RJF 10/92, n 1436. 9 CA Paris, 10 mars 2006 : RJF 8-9/06, n 1121. BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 220 qui envisage le cumul des rémunérations perçues par le dirigeant dans la holding animatrice, lorsqu elle n a pas d activité industrielle propre, et 11 Cass. com., 2 juin 1992, préc. note (7). 12 Cass. com., 19 nov. 1991, n 89-19.474 : JurisData n 1991-003499 ; Bull. civ. 1991, IV, 350 ; JCP N 1992, II, p. 162. - Cass. com., 15 févr. 1994 : RJF 7/94, n 854. - Cass. com., 8 juill. 1997 : JurisData n 1997-005583 ; RJF 12/97, n 1196. 13 Cass. com., 23 nov. 2010, n 09-70.465 : JurisData n 2010-021994 ; BF Lefebvre 3/11, 334. 14 Cass. com., 15 févr. 1994 : RJF 7/94, n 854 ; BOI- PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 190. 15 Cass. com., 19 nov. 1991 : RJF 2/92, 270 ; BOI-PAT- ISF-30-30-40-10-20120912 n 180. Page 56 LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012

ÉTUDE DOSSIER 1373 25 - Un critère inutile - L arrêt Gros rendu le 27 septembre 2005 16 apporte des précisions supplémentaires sur les critères de qualification d une holding animatrice. La Cour retient que la participation de la holding au contrôle et à la direction des filiales ne suppose pas nécessairement, contrairement à ce que soutenait la cour d appel 17, l existence de structures importantes au sein de la société holding et n est en aucun cas subordonnée à la fourniture de prestations de services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers rendus de manière habituelle 18. C est donc bien la réalité de l animation et non l existence des structures mises place qui prévaut. 26 - Preuve de l animation effective - PV et rapports - La qualité de holding animatrice peut être établie par le rôle essentiel joué par le dirigeant de la holding auprès des filiales du groupe. Ce rôle est notamment démontré par les comptes rendus de conseils d Administration et par les rapports des commissaires aux comptes. De même, la holding peut mettre en évidence son rôle d animation au moyen de prestations de services rendues aux filiales qui consistent à étudier et à conseiller les investissements assurant la croissance externe du groupe ou les orientations stratégiques 19. 27 - Conventions d animation - Dans l analyse des liens nécessaires entre la holding et les filiales à animer, la Cour de cassation a rendu ensuite une décision intéressante sur le fond et sur la procédure. Alors que le contribuable tentait de caractériser l animation exercée par la société holding en excipant de conventions d assistance administrative et comptable et de conseil, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère dans un arrêt Elias rendu le 8 février 2005 20 que les juges du fond ont dénaturé la teneur des conventions produites. En appel, les juges avaient, en effet, jugé insuffisante la production de ces conventions pour démontrer le rôle d animation effective en retenant que ces conventions interdisaient toute intervention dépassant la simple information des filiales. Fait assez rare en l espèce, la Cour de cassation contrôle le fond des conventions et considère que la cour d appel a dénaturé les conventions en cause qui prévoyaient, tout au contraire, que les organes dirigeants des filiales devaient respecter la politique générale du groupe définie exclusivement et effectivement par la holding. Sur renvoi, la cour d appel de Paris 21 constate que les six contrats d assistance administrative et comptable et de conseil en gestion d entreprise conclus par la holding avec ses filiales prévoyaient bien que les dirigeants de chacune des filiales devaient respecter la politique générale du groupe définie seule et exclusivement par la holding pour en conclure que la fonction de détermination de la politique générale réservée exclusivement à la holding par contrat était effectivement appliquée au sein du groupe et, qu en tout état de cause, l Administration n avait pas établi que les filiales ont mené une politique différente de celle définie par la holding. β) Contentieux nouveau : animation de l intégralité des participations 28 - Une difficulté nouvelle est apparue lors de contentieux récents dans lesquels les services de contrôle considèrent désormais qu une holding qui détient des participations dans plusieurs filiales doit impérativement toutes les animer pour pouvoir être qualifiée d animatrice de son groupe. Autrement dit, le simple fait de ne pas animer une seule participation, si minime soit-elle, alors que parfois plusieurs dizaines d autres beaucoup plus importantes le sont sans conteste, disqualifierait intégralement la holding en holding pure. 29 - Cette exigence apparaît nouvelle, injustifiée, et inéquitable : - elle est nouvelle et n a jamais été à notre connaissance exposée de façon expresse dans la doctrine administrative, ce qui crée un risque supplémentaire non négligeable pour la sécurité juridique des contribuables. En effet, ces derniers auraient peut-être pu prétendre à d autres régimes de faveur en considérant la holding comme une société interposée s ils avaient eu connaissance du risque de requalification de la holding animatrice ; - elle paraît injustifiée car on ne voit pas en quoi le fait de ne pas animer une participation parmi d autres pourrait changer la qualification de l activité de la holding vis-à-vis du reste de ses participations qui, elles, le sont bien. La doctrine administrative a d ailleurs reconnu l existence de holdings animatrices ayant une seconde activité distincte de la seule animation de ses filiales 22 ; - elle est inéquitable car elle conduit à appliquer aux holdings animatrices un régime moins favorable que celui des sociétés industrielles qui détiennent des actifs non liés à l exploitation de leur activité industrielle. Les titres de ces dernières bénéficient, en effet, de l exonération des biens professionnels pour l ISF sur la quotepart correspondant aux actifs affectés à l activité industrielle mais non sur celle correspondant aux actifs hors exploitation (CGI, art. 885 O ter) 23. La disqualification complète de la nature animatrice d une société holding dès lors qu elle détiendrait une participation non animée, même minime, condamnerait en revanche toute exonération d ISF à raison de la totalité des actifs, y compris pour les participations animées. 30 - De surcroît, sur un plan pratique, cette exigence non fondée sur un quelconque texte est susceptible de remettre en cause la qualification de la plupart des holdings de groupes significatifs (notamment dans les ETI). Paradoxalement, plus les groupes sont importants et détiennent un grand nombre de participations, plus le risque que l une d elles ne soit pas animée existe. La plupart des grands groupes industriels français sont en cause. 16 Cass. com., 27 sept. 2005 : JurisData n 2005-029931 ; Bull. civ. 2005, IV, n 183 ; RJF 1/06, n 100. 17 CA Paris, 1 re ch. B, 11 sept. 2003, n 02-7450 : RJF 3/04, 327. 18 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 210. 19 Cass. com., 27 sept. 2005, préc. note (16). 20 Cass. com. 8 fév 2005 : JurisData n 2005-026900 ; Bull. civ. 2005, IV, n 24 ; RJF 4/05, 508. 21 CA Paris, 7 juill. 2006, n 05-12395 : RJF 1/07, n 98. 22 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n 220. 23 Pour lequel le projet de loi de finances pour 2013 envisage une évolution. LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012 Page 57

1373 ÉTUDE DOSSIER b) Enjeux de la qualification 31 - L enjeu pratique de la disqualification d une holding animatrice est considérable pour le redevable. En effet, tous les régimes utiles et spécifiques qui auraient pu être mis en place sur une telle holding supposée animatrice tomberaient alors, sans possibilité d invoquer à la place la qualification de société interposée, qui implique des modalités très différentes de mise en œuvre (à titre d exemple, l engagement Dutreil est pris soit sur les titres de la holding, si elle est animatrice, soit par elle sur les titres de ses filiales si elle est une holding pure). Les difficultés rencontrées dans l analyse des critères de qualification sont donc une cause importante d insécurité juridique. 2 Inadaptation de la classification retenue entre holding animatrice et holding pure 32 - Plus fondamentalement, le classement alternatif à des fins fiscales des holdings qui oppose actuellement les holdings animatrices de groupe aux holdings pures n apparaît pas opérant en pratique, ni cohérent au plan logique. En effet, de nombreuses holdings ne correspondent strictement ni à l une ni à l autre de ces deux catégories. 33 - On rencontre ainsi par exemple des sociétés qui, outre des participations dans des filiales, exercent une activité industrielle ou commerciale propre, ou d autres qui fournissent des prestations de services non seulement à leurs filiales mais également à d autres sociétés extérieures à leur groupe. Ces sociétés ne relèvent strictement d aucune des deux catégories identifiées par la doctrine administrative. On remarquera d ailleurs que l Administration se heurte elle-même à cette difficulté, ce qui la conduit parfois à aménager son classement. 34 - Elle a ainsi reconnu ponctuellement l existence de : - holdings animatrices ayant une activité autonome de celle de ses filiales 24 ; - et de holdings actives non animatrices qui, outre la détention des titres de leurs filiales, poursuivent une activité supplémentaire juridiquement autonome par rapport à l activité de leurs filiales 25. 2. Propositions 35 - Ce qui fonde le régime spécifique des holdings animatrices de leur groupe et leur rapprochement avec les sociétés «opérationnelles», c est que la doctrine administrative, à juste titre, analyse leur activité comme étant au plan fiscal de nature industrielle ou commerciale. 36 - Ce raisonnement a été exprimé à plusieurs reprises : - «ces sociétés utilisent ainsi leurs participations dans le cadre d une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques» 26 ; - «la souscription effectuée au capital d une société holding est éligible à la réduction d impôt sur le revenu lorsque cette société souscrit au capital d une société holding animatrice qui est considérée comme exerçant une activité commerciale» 27. La difficulté provient donc du fait que toutes les conséquences logiques de cette analyse n ont pas été tirées. 37 - D une part, l Administration considère, en effet, que le régime des holdings animatrices ne procède que d une tolérance administrative qui doit être soumise à un principe d interprétation stricte alors qu en reconnaissant que ces sociétés ont bien une activité de nature industrielle ou commerciale, elle devrait leur reconnaître une application de plein droit des régimes applicables aux sociétés industrielles et commerciales, toutes autres conditions étant supposées remplies (notamment l exclusion des actifs non affectés à l activité éligible pour l exonération d ISF au titre des biens professionnels ou activité éligible prépondérante pour l application des engagements Dutreil). 38 - D autre part, en opposant aux «holdings pures» qui n ont qu une activité civile les holdings animatrices qui ne forment qu une souscatégorie des autres holdings ayant une activité industrielle ou commerciale propre, l Administration ne parvient pas à classer ni à traiter logiquement ces holdings qui ne relèvent strictement ni de la catégorie «holdings pures» ni de la catégorie «holdings animatrices», dès lors que ces deux catégories sont exclusives l une de l autre. En conséquence, la solution suivante, articulée autour de deux principes complémentaires, peut être proposée : A. - Définir la notion de holding animatrice 39 - Il nous semble d abord primordial que le législateur définisse avec précision la notion de holding animatrice dont les enjeux sont d importance pour mettre un terme à une insécurité juridique dommageable. Il nous paraît souhaitable qu il développe à ce titre les éléments qui suivent. 1 Une définition 40 - Il est proposé de retenir la définition suivante : «est animatrice la holding qui participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales». À ce propos, il conviendrait de préciser : - qu il n est pas indispensable que la holding animatrice anime l intégralité de ses participations, - qu une holding peut être animatrice quels que soient sa forme juridique, son régime fiscal, et sa nationalité. 2 Des critères de qualification 41 - Il est proposé de retenir un double critère cumulatif : - la définition de la politique du groupe, - et le contrôle de son application par les filiales. 24 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912, n 220. 25 BOI-PAT-ISF-30-40-70-10-20120912, n 340. 26 BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912, n 140. 27 BOI-IR-RICI-90-10-20-10-20120912, n 20. Page 58 LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012

ÉTUDE DOSSIER 1373 3 Des présomptions 42 - Il est proposé d instituer une présomption réfragable de qualification de holding animatrice dans les trois hypothèses suivantes : Cas n 1 - Une convention d animation a été conclue par une holding avec une ou plusieurs filiales ; Cas n 2 - Les deux critères suivants sont cumulativement remplis : - la holding exerce le contrôle sur une ou plusieurs filiales ayant la forme de SAS (ou société en commandite par actions) au sens de l article 233-3 du Code de commerce, - et la holding est présidente de la ou des filiales SAS (ou société en commandite par actions ). Cas n 3 - Les deux critères suivants sont cumulativement remplis : - la holding exerce le contrôle au sens de l article L. 233-3 du Code de commerce sur une ou plusieurs filiales, - et la holding leur procure des prestations de services par exemple de nature administrative, comptable, financière, immobilière, etc. 4 Une procédure de rescrit 43 - Il est proposé d instituer une procédure de rescrit préalable permettant à un redevable de s assurer de la juste analyse de la qualification auprès de l administration fiscale. Le redevable devrait déposer un dossier comportant les renseignements nécessaires à l analyse et les pièces justificatives. L Administration disposerait d un délai de trois mois pour rendre son avis. En cas de confirmation expresse de cette qualification, ou de défaut de réponse dans le délai, la holding serait réputée animatrice pendant une durée de deux années, et les opérations et déclarations fiscales effectuées par le contribuable sur la base de cette qualification dans ce délai ne pourraient pas être remises en cause de ce chef. de participations, ont une activité propre de nature industrielle ou commerciale, artisanale, agricole ou libérale, mais qui ne pourraient pas être considérées comme des holdings animatrices, pourraient malgré tout bénéficier des régimes de faveur si elles en remplissent les conditions. Seraient par exemple concernées les sociétés holding exploitant un fonds de commerce ou industriel propre, celles effectuant des prestations de services à l intérieur du groupe ou hors du groupe 45 - Ces holdings actives pourraient bénéficier de plein droit des régimes destinés aux entreprises ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, toutes autres conditions desdits régimes étant supposées remplies. Elles le seraient selon les mêmes modalités et limites que les sociétés industrielles ou commerciales et donc sans avantage particulier par rapport à ces dernières. À ce titre les éléments d actifs non affectés à l activité éligible seraient retraités lorsque le régime fiscal concerné le prévoit (ex. CGI, art. 885 O ter) 28. 46 - Seules les holdings pures continueraient à ne pas être éligibles directement aux régimes spéciaux, sauf dans l hypothèse où le régime légal prévoirait une application par l intermédiaire d une société interposée. Conclusion 47 - Notre préconisation : nous recommandons que la FNDP retienne cette proposition qui nous paraît seule de nature à assurer la sécurité juridique de l ensemble des holdings. B. - Admettre toutes les holdings ayant une activité éligible au bénéfice des régimes de faveur 44 - Il est proposé de reconnaître par la loi que toutes les autres holdings actives, c est-à-dire toutes celles qui, outre la détention 28 Pour lequel le projet de de loi de finances pour 2013 envisage une évolution. LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N 46-16 NOVEMBRE 2012 Page 59