L imposition des gains nets de cession de droits sociaux : approfondissement

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1 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT L imposition des gains nets de cession de droits sociaux : approfondissement Les plus-values à titre habituel 850 Bien entendu, dans la majorité des cas, l épargnant qui cède des titres cotés en bourse relève actuellement du régime de taxation des plus-values de l article A du CGI. De la sorte, si les gains nets étaient soumis au prélèvement forfaitaire pour être réalisés jusqu au 31 décembre 2012, ils sont, depuis le 1 er janvier 2013, soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. Et cela n est pas sans incidence sur l application des dispositions de l article du CGI. On rappelle en effet que relèvent des bénéfices non commerciaux : «1 les produits des opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers.» En effet, s ils conservaient particulièrement de l intérêt pour les gains réalisés en 2012 puisque ceux-ci restaient soumis au taux forfaitaire de 39,5 %, prélèvements sociaux inclus, les développements qui suivent sont d un intérêt plus limité pour tous ces mêmes gains réalisés depuis le 1 er janvier En effet, depuis cette date, ceux-ci sont, de toutes façons, soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. L intérêt demeure cependant. Dans le cadre général, ces gains bénéficient en effet de l abattement pour durée de détention modifié par les dispositions de la loi de finances pour 2013 (loi n du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire FH 3477) et aménagé par les dispositions de la loi de finances pour 2014 (loi n du 29 décembre 2013 : La Revue fiduciaire FH 3526). Ce n est en revanche pas le cas lorsque l imposition est fondée sur les dispositions de l article 92-2 du CGI. Les gains relèvent alors en effet de la catégorie des bénéfices non commerciaux. Les règles propres au régime des plus-values de cession de titres ne leur sont donc pas applicables. Adieu toute idée d application de l abattement pour durée de détention de l article D du CGI. On ne peut qu attirer l attention sur ces dispositions. En effet, dès lors qu il multiplie à outrance les opérations portant sur des titres cotés, le particulier peut voir tout simplement les gains réalisés intégrés dans son revenu global à soumettre au taux marginal d imposition. Ces plus-values constituent alors purement et simplement des bénéfices non commerciaux. L addition devient tout de même différente. À la vérité, ces dispositions sont aux bénéfices non commerciaux ce que sont celles frappant les personnes qui achètent en vue de revendre des immeubles ou des parts de sociétés immobilières au regard des bénéfices industriels et commerciaux (voir 1600 et s.). On entend bien sûr le lecteur : comment détermine-t-on le caractère habituel des opérations de bourse? Et bien, traditionnellement, c est simple. Il convient de considérer le nombre et la fréquence de ces opérations réalisées au cours de l année d imposition. La jurisprudence s est prononcée à plusieurs reprises sur cette question, mais autant dire immédiatement que les décisions anciennes viennent de subir subitement les effets du temps avec l apparition de la bourse en ligne. Il est 239

2 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... vrai que passer dix ordres mensuels est maintenant à la portée du moindre galopin passionné d Internet. On a connu des époques où l affaire se présentait tout différemment. La jurisprudence s est adaptée au phénomène. Qu on en juge. Relevait des bénéfices non commerciaux la personne qui dans les années soixante avait pu passer 300 ordres sur cinq ans (CE 13 juillet 1967, req. n : Droit fiscal 1967, n 37, comm. 920) ou plusieurs centaines sur quatre ans dans les années soixante-dix (CE 28 mars 1984, req. n : Droit fiscal 1984, n 40, comm. 1659, concl. O. Fouquet). Et que dire de l impudent qui avait réalisé 89 opérations dans la même année et qui, lui aussi, encourait les foudres de l article du CGI (CE 8 décembre 1971, req. n : Droit fiscal 1972, n 31, comm. 122). En outre, rappelons que ces dispositions peuvent tout autant intéresser les opérations réalisées sur les marchés à terme de marchandises. On l a compris, de tels principes ne pouvaient plus régir la jurisprudence au jour d aujourd hui. Cela n a pas échappé au Conseil d État. Certes, il accepte toujours cette requalification, mais il la subordonne à un comportement du contribuable comparable à celui d un professionnel. Pour le juge, les opérations effectuées à titre habituel s entendent désormais «de celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d opérations» (CE, 9e et 10e sous-sect., 14 février 2001, req. n , «M. Boniface» : Droit fiscal 2001, n 27, comm. 618, concl. J. Courtial). La Cour administrative d appel de Marseille a eu l occasion de confirmer cette analyse dans l espèce suivante. En l occurrence, l intéressé avait réalisé en deux ans 244 ordres d achat et de vente pour des gains ressortant à F la première année et F la seconde année. Dans la jurisprudence classique évoquée plus haut, on peut penser que la requalification des gains en bénéfices non commerciaux aurait été concevable. La cour rejette fermement cette idée en se fondant sur l analyse faite par le Conseil d État rappelée plus haut, en reprenant la même formulation que la Haute Assemblée (CAA Marseille, 3 e ch. B, 16 avril 2002, req. n , «M. et Mme Palmier» : Droit fiscal 2002, n os 44-45, comm. 868). La requalification n est ainsi plus concevable dans ce cas de figure. Cependant, en sens inverse, il a été jugé que la personne qui accomplit des opérations de grande ampleur nécessitant l utilisation régulière d informations privilégiées et qui a eu recours systématiquement à des découverts bancaires pour réaliser les opérations est à bon droit taxée sur le fondement des dispositions de l article du CGI. Cette activité excède en effet les limites de la simple gestion par un particulier de son patrimoine (CE, 8 e et 9 e sous-sect., 23 novembre 1998, n , «M. Bodo» : RJF 1/99, n 33 ; Droit fiscal 1999, n 15-16, comm. 309, concl. G. Goulard. - Dans le même sens : CE, 3 e et 8 e sous-sect., 3 février 2003, req. n , «M. Riche» : RJF 4/03, n 432, concl. Seners ; Droit fiscal 2003, n 28, comm. 525) (1). Note : (1) Sur cette question, voir notamment M. Cozian, «Le spéculateur en bourse doit-il craindre les foudres du fisc?» : LPA, 24 février 1993, n 24, p P. Donsimoni, «Notion d opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers au regard de l article 92-2 du CGI» : JCP 1994, éd. N, n 44, Chron P. Fernoux et A. Depondt, «La société civile de portefeuille», Droit et patrimoine, septembre 1995, pp. 50 et s. (1 re partie) et novembre 1995, pp. 49 et s. (2 e partie). - J.-L. Pierre, «L imposition de certaines plus-values mobilières des particuliers aux taux progressifs de l impôt sur le revenu» : JCP 1991, éd. E, n os 14-15, p Un prolongement législatif a, au demeurant, été donné à ces éléments de jurisprudence. Ainsi, les dispositions de la loi relative au soutien de la consommation et à l investissement ont-elles précisé la notion d opérations de bourse réalisées à titre 240

3 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT habituel (loi , 9 août 2004). Ces dispositions ont été commentées par l administration (BOFiP-BNC-CHAMP /09/2012). Désormais, l article 92-2 du CGI stipule ainsi que relèvent des bénéfices non commerciaux : «Les produits des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d opérations.» Dans sa documentation, l administration a précisé que, «pour l appréciation de ces dispositions, la détention, la maîtrise, et l usage d informations et de techniques d intervention spécialisées ainsi que leur recherche organisée au profit d opérations boursières nombreuses et sophistiquées (couverture, report ) sont des critères essentiels» (BOFiP-BNC-CHAMP /09/2012). Elle indique également : que le montant des gains réalisés des opérations de bourse doit être apprécié par rapport aux autres revenus du contribuable, particulièrement ceux retirés d activités professionnelles ; que les opérations en cause doivent être réalisées personnellement par le contribuable. Du même coup, lorsque la gestion est confiée par mandat à un tiers, les conditions pour l application de ces dispositions ne sont pas remplies (BOFiP précité, 80). Bien entendu, de telles opérations peuvent également être réalisées au sein d une société de personnes, une EURL par exemple, et celle-ci peut dégager des profits relevant des dispositions de l article du CGI. Cependant, il est toujours possible que cette activité soit complétée par des contrats conclus avec des tiers permettant à ceux-ci de les assister au travers de missions de gestion de trésorerie, d assistance et de conseil. Dans cette hypothèse, l activité relève alors non plus des bénéfices non commerciaux, mais de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux sur le fondement des dispositions de l article 34 du CGI. Les associés doivent alors déclarer la part de revenus dans cette catégorie en vue de leur propre imposition. L intérêt de cette approche est très important. Celle-ci permet en effet aux intéressés de pouvoir éventuellement imputer sur leur revenu global d éventuels déficits des bénéfices industriels et commerciaux, dès lors que ceux-ci présentent alors un caractère professionnel (CAA Lyon, 2 e ch., 14 mars 2002, req. n , «M. Balas» : Droit fiscal 2002, n 47, comm. 930). Attention, toutefois, ce sont bien les missions confiées à un tiers, une société de gestion par exemple, qui justifient cette solution. Elles permettent de qualifier de commerciale l activité ainsi déployée. Si tel n est pas le cas, celle-ci relève, en revanche, des bénéfices non commerciaux et l imposition sur le fondement des dispositions de l article du CGI reste possible sans difficulté, mais évidemment dans les conditions voulues par l évolution législative que l on vient d examiner. Enfin, tout autre est également la situation dans laquelle l investisseur confie la gestion de son portefeuille de valeurs mobilières à deux banques d affaires. On comprend qu il ne peut être considéré comme agissant lui-même comme un professionnel. Toute taxation sur le fondement des dispositions de l article 92-2 du CGI est alors exclue. La plus-value relevait de l imposition forfaitaire au taux de 24 %, soit 39,5 % prélèvements sociaux inclus pour les gains réalisés en 2012 (CE, 9 e et 10 e soussect., 25 avril 2003, req. n , «M. Melon» : Droit fiscal 2003, n 26, comm. 486, concl. L. Vallée, obs. J.-L. Pierre). Comme on l a signalé plus haut, depuis le 1 er janvier 2013, ces mêmes gains sont maintenant soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. 241

4 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Cession de parts de société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité professionnelle Plus-values professionnelles 900 Avec l introduction du nouveau dispositif de l article A du CGI, les cessions de droits sociaux détenus par les associés de ces sociétés sont en principe taxables dans les mêmes conditions que les cessions de tous les autres droits sociaux (voir 800 et s.). Cependant, ce nouveau régime fiscal ne concerne pas les associés de sociétés de personnes qui exercent leur activité professionnelle au sein de la société. En effet, l article 151 nonies du CGI prévoit que les droits sociaux détenus par les personnes exerçant, dans le cadre de ces sociétés, une activité professionnelle relevant des catégories BIC, BNC ou BA constituent des éléments d actif affectés à l exercice de la profession. Fiscalement, ces droits représentent un actif professionnel, lui-même distinct de l actif social. Ces dispositions impliquent toutefois que l associé exerce personnellement, directement et régulièrement, son activité au sein de la société. Si tel est le cas, la cession entraîne inévitablement l application du régime des plusvalues professionnelles des articles 39 duodecies et suivants du CGI. REMARQUE On notera d ailleurs que c est cette même analyse qui a permis au cédant de déduire les intérêts de l emprunt éventuellement contracté lors de l acquisition des parts. Dès l instant, en effet, où celles-ci font partie de l actif immobilisé, les charges relatives à leur acquisition sont déductibles de la quote-part des résultats appréhendés et imposés au nom de l associé (CAA Lyon, 4 e ch., 8 novembre 1998, req. n : Droit fiscal 1998, n 5, comm. 93-BOFiP-BNC-SECT /09/2012). Cette règle est absolue et s applique également dans l hypothèse d un changement de régime fiscal, lorsque la société passe de l impôt sur les sociétés à l impôt sur le revenu. On peut rencontrer cette situation notamment dans l exploitation de résidences hôtelières et assimilées dont le régime fiscal est examiné au paragraphe 1900 ci-après. Ainsi, l exploitant originel de la résidence peut avoir créé une société soumise à l impôt sur les sociétés pour mettre en œuvre l exploitation. Si les titres de cette société sont cédés à un nouvel exploitant, celui-ci peut préférer exercer dans le cadre d une société relevant du régime des sociétés de personnes. Intervient alors un changement de régime fiscal de la société ainsi acquise. Comme le nouvel exploitant exerce alors son activité professionnelle au sein de la société, les parts relèvent du régime de l article 151 nonies ici examiné. Les intérêts des emprunts qu il contracte pour acquérir les titres de la société sont déductibles du résultat à raison duquel il est ensuite imposé personnellement du fait de la semi-transparence de la société (CE 13 juillet 2007, req. n : Droit fiscal 2007, n os 44-45, comm. 94). Attention, toutefois. Cette règle concernant les intérêts d emprunt implique la semitransparence de la société. Ainsi, par exemple, les acquéreurs de parts d une société d exercice libéral constituée sous forme de SA ou de société en commandite par actions ne peuvent en bénéficier (1). 242

5 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Note : (1) On rejoint la règle générale selon laquelle les intérêts d un emprunt contracté pour l acquisition de valeurs mobilières ne sont pas déductibles (BOFiP-RPPM /09/2012). Sur les questions que soulève la déduction des intérêts d emprunts dans les sociétés d exercice libéral, voir O. Renault, «Acquisition de droits sociaux et non-déductibilité des intérêts d emprunt. De l inégalité des contribuables face à l acquisition du patrimoine professionnel» : JCP 1998, éd. N, n 17, pp. 627 et s. Les risques de la transformation de la société 901 La taxation peut intervenir notamment en cas de transformation de la société semitransparente en société de capitaux. En effet, dans cette circonstance, un échange de droits sociaux intervient : les parts de la société de capitaux font partie du patrimoine privé de l associé. Les parts de la société semi-transparente sortent donc du patrimoine professionnel, ce qui justifie la taxation de la plus-value dans son principe. Cependant, aux termes de l article 151 nonies III du CGI, cette plus-value bénéficie désormais d un report d imposition qui prend fin à la date de cession des droits sociaux reçus en échange. Jusqu à présent, ce report d imposition était maintenu en cas de transmission à titre gratuit des titres issus de ces opérations, sous réserve que le bénéficiaire de la transmission reprenne à son compte la taxation de la plus-value. Et c est précisément ce régime qui est aménagé dans un sens très favorable par les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 25 décembre 2007). TRÈS INTÉRESSANT Sous certaines conditions, les dispositions de l article 151 nonies III du CGI prévoient désormais que le bénéficiaire d une transmission à titre gratuit de titres porteurs d une plus-value en report d imposition bénéficie d une exonération pure et simple de celle-ci. Les conditions de cette exonération, qui concernent à la fois le bénéficiaire de la transmission et la société, sont les suivantes : le donataire doit exercer l une des fonctions visées par les dispositions de l article 885 O bis du CGI, à savoir gérant d une SARL, dirigeant de SA ou d une SAS : président du conseil d administration, du conseil de surveillance, ou membre du directoire ; la fonction doit bien entendu être effectivement exercée et donner lieu à une rémunération normale qui doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels du donataire ; la société dont les parts sont transmises doit poursuivre son activité industrielle commerciale, artisanale ou libérale. Dans ces conditions, les sociétés exerçant une activité de gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier, activité qui n est donc pas réputée commerciale, ne pourraient ouvrir droit au bénéfice de ce régime de faveur. La crainte concerne en fait ici les sociétés holdings dites pures parce qu elles ne font que gérer leur participation, sans aucune autre activité. Celles-ci devraient logiquement être exclues du dispositif. La situation paraît en revanche plus favorable pour les sociétés holding mixtes et encore davantage pour les sociétés holding animatrices de leur groupe, celles qui, outre la gestion des participations, fournissent des services à leurs filiales de nature administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (sur cette notion de holding animatrice, voir : BOFiP-PAT- ISF et s ). La transmission à titre gratuit des titres de sociétés de cette nature devrait bénéficier du régime d exonération. ATTENTION, TRÈS IMPORTANT La société doit poursuivre sa propre activité. Un changement profond de celle-ci, comme un changement de branche d activité ou l exercice d un métier différent, ferait sans nul doute obstacle à l exonération. 243

6 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... On peut penser que l exonération concernerait également les transmissions à titre gratuit initiées avant la date d entrée en vigueur de la loi, sous réserve, bien entendu, que les conditions posées par celle-ci soient réalisées en pratique. Dans tous les cas où le report d imposition peut être demandé, celui qui entend en bénéficier doit impérativement déposer auprès de l administration un état retraçant le montant des plusvalues réalisées lors de la transmission à titre gratuit ou du changement de régime fiscal et dont le report d imposition est demandé. Les années suivantes, il doit en outre établir un état de suivi des plus-values en report. Cet état doit mentionner les événements survenus éventuellement au cours de l année de nature à mettre fin au report d imposition. Les deux états sont à établir selon le modèle proposé par l administration. Il comprend notamment la date de l opération de transmission ou du changement de régime fiscal, les noms et adresses des bénéficiaires, le nombre des titres concernés et les droits des bénéficiaires sur ces parts. L ACTIVITÉ N EST NI INDUSTRIELLE, NI COMMERCIALE, NI NON COMMERCIALE, NI AGRICOLE L imposition de la plus-value éventuelle relève : de la taxation des gains nets prévue pour les particuliers, c est-à-dire du régime de l article A du CGI (voir 800 et s.) ; du régime des plus-values immobilières si la société est à prépondérance immobilière. On rappelle qu il est question ici des sociétés dont l actif est principalement composé d immeubles ou de droits portant sur ces biens : parts de SCI, par exemple. Le régime des plus-values professionnelles prévoit, lui, deux types de plus-value : les plus-values à court terme et les plus-values à long terme. En matière de cession de parts de sociétés, cette qualification dépend de la durée de détention des titres. Constitue une plus-value à court terme celle résultant de la cession de titres détenus depuis moins de deux ans. Comme toute plus-value à court terme, elle doit être intégrée dans le bénéfice de la société pour être soumise directement à l impôt sur le revenu. En revanche, la cession de titres détenus depuis plus de deux ans entraîne la naissance d une plus-value à long terme. Avec les dispositions de la première loi de finances rectificative pour 2012 (loi du 14 mars 2012), ces plus-values sont, depuis le 1 er janvier 2012, taxées au taux de 31,5 % ( ,5) (voir 800). Dispositions particulières 902 Au plan de la transmission de patrimoine, puisque l on est en présence de plusvalues professionnelles, trois dispositions particulières doivent impérativement retenir l attention. Exonération de l article 151 septies du CGI 903 En effet, celui-ci permet une exonération totale de la plus-value réalisée à l occasion de la cession lorsque la société réalise un chiffre d affaires inférieur à hors taxes et que son activité consiste en la vente ou la fourniture de logement, l associé détenant les titres depuis au moins cinq ans. Le seuil est fixé à si elle effectue des prestations de services. 244

7 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Attention. Depuis l intervention des dispositions de l article 37 de la loi de finance rectificative pour 2005 (loi du 30 décembre 2005), cette disposition bénéficie seulement aux personnes qui participent directement, régulièrement et personnellement à l exercice de l activité professionnelle d une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du CGI et dont les bénéfices sont soumis à l impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux. Autrement dit, l associé simple apporteur de capitaux qui participerait, même occasionnellement, à la marche de la société ne pourrait tirer profit de cet avantage fiscal. Report d imposition de l article 151 nonies-ii du CGI 904 Cet article institue une sorte de report d imposition en faveur des plus-values réalisées à l occasion d une transmission à titre gratuit de droits sociaux au profit d une personne physique, qu il s agisse d une donation ou d une succession. Cette forme de report d imposition implique néanmoins que le bénéficiaire s engage, en cas de cession ultérieure, à calculer la plus-value éventuelle par rapport à la valeur des droits lors de l acquisition par l associé initial et non par référence à la valeur attribuée lors de la transmission. Les risques liés à la cession de la totalité des parts de la société de personnes par les associés exerçant leur activité professionnelle au sein de la société 905 La Cour de cassation a depuis longtemps jugé que la cession de la totalité des parts d une société anonyme n entraîne pas la cessation de l entreprise au regard de l application des droits d enregistrement (cass. com. 7 mars 1984, Sté Beauvallet : RJF 1984, n 804). Cette solution fut ensuite étendue à la cession de l intégralité des parts d une société de personnes (cass. com. 16 octobre 1984, BC IV n 263 ; JCP E 1985, 14472, note C. David). Dans une décision du 18 novembre 1985, le Conseil d État retenait une solution identique en matière d impôt sur les sociétés (req. n : Droit fiscal 1986, n 10, comm. 447, concl. O. Fouquet.). Il subordonnait toutefois cette analyse au maintien de l objet social et de l activité antérieure de la société postérieurement à la cession. Pour autant, dans l hypothèse de la cession des parts d une société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité professionnelle, se pose la question de l applicabilité des dispositions de l article 202 bis du CGI. Dans une espèce soumise au Conseil d État, les associés d une société en nom collectif, dans laquelle ils exerçaient leur activité professionnelle, avaient cédé la totalité des parts de la société, tout en mettant un terme à leur activité professionnelle. La plus-value recueillie à cette occasion relevait donc bien du régime des plus-values professionnelles et, dans le principe, elle pouvait donc bénéficier de l exonération des plus-values des petites entreprises de l article 151 septies du CGI. Il suffisait pour cela que l activité soit exercée depuis plus de cinq ans et que les recettes soient inférieures au seuil fixé par cet article. L administration contesta l application de cette exonération au motif que les conditions n étaient précisément pas remplies au plan du chiffre d affaires. Elle estimait que la cession de la totalité des parts revenait à une cession de l entreprise au sens de l article 202 bis du CGI et que, dans ces conditions, la règle relative au chiffre d affaires devait être observée tant au cours de l année de la cession qu au cours de l année précédant celle de la cession. 245

8 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Et c est bien ici que se situait la revendication des cédants. Pour eux, la cession de leurs parts n équivalait pas à une cessation d entreprise. Ils pouvaient par conséquent bénéficier de l exonération dès lors que le chiffre d affaires n excédait pas la limite au cours de la seule année de la cession. Pouvait-on assimiler la cession de l intégralité des parts à une cessation de l entreprise? Le Conseil d État estima que tel était le cas et que faute du respect des conditions de l exonération, la plus-value ne pouvait en bénéficier (CE 16 mai 2007, req. n : Droit fiscal 2007, n 38, comm. 845, concl. L. Vallée). Cette jurisprudence ne paraît pas pour autant contraire à celle exposée plus haut. Deux situations topiques paraissent en effet devoir être distinguées. Soit les parts de la société de personnes ne confèrent que le contrôle de la société, soit l on est en présence, comme ici, de parts d une telle société mais dans laquelle les associés exercent leur activité professionnelle. Dans le premier cas de figure, la cession de la totalité des parts relève alors du régime des plus-values des particuliers exposé plus loin aux paragraphes 800 et suivants. On ne peut à l évidence en tirer la conclusion que l on est en présence d une cessation d entreprise, que ce soit au plan des droits d enregistrement ou au plan des plus-values pour imposer celles-ci selon le régime des plus-values professionnelles. Et c est à cet endroit que la jurisprudence exposée plus haut trouve tout son sens. Dans le second cas de figure, on voit mal en revanche comment on pourrait considérer ne pas être en présence d une cessation d entreprise. Cela aurait en effet pour conséquence d introduire une sorte d inégalité de traitement entre des contribuables se trouvant dans une situation semblable. Celui qui céderait son entreprise individuelle se verrait taxable à raison des plus-values au motif qu il cesserait son activité, quitte ensuite à profiter de l exonération. Le Conseil d État fait bien clairement référence à la cessation par les associés de «leur» entreprise propre. Il distingue par conséquent l entreprise personnelle des associés exerçant au sein de la société de personnes dont ils se défont en cédant leurs parts sociales de l entreprise développée par la société elle-même qui continue évidemment parce que la société poursuit son activité entre les mains de l acquéreur des titres. Et, parce que cette activité professionnelle serait exercée au sein d une société de personnes, tel autre échapperait au principe de la taxation parce qu il céderait la totalité des parts d une société, alors pourtant que celle-ci constitue le véhicule de son activité professionnelle. C est bien cette anomalie que le juge a voulu éviter en assimilant la cession de la totalité des parts à une cessation d entreprise au sens de l article 202 bis du CGI, dès lors que les cédants exercent leur activité au sein de la société et cessent totalement celle-ci postérieurement à la cession. Les mesures favorables aux restructurations d entreprises 906 Instituées par les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 25 décembre 2007), ces dispositions concernent, d une part, les apports de titres de sociétés de personnes à une autre société en vue d un regroupement, d autre part, les apports de parts de sociétés inscrites au registre des immobilisations d un titulaire de bénéfices non commerciaux. 246

9 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT En premier lieu 907 La loi a voulu permettre aux professionnels exerçant leur activité dans une société de personnes de regrouper leurs titres dans une société que l on pourrait qualifier de holding. Cet apport peut être fait au profit d une société qui relève indifféremment de l impôt sur le revenu ou de l impôt sur les sociétés. La plus-value éventuelle constatée lors de l apport est alors placée en report d imposition. Ce report prend fin lors de la cession, du rachat ou de l annulation des titres reçus en échange. Cependant, la loi a voulu anticiper la possibilité d un départ ultérieur à la retraite de l apporteur initial. La cession des titres reçus en échange à la date de la prise de la retraite devrait normalement entraîner la fin du report d imposition. S il part à la retraite dans les conditions prévues par l article 151 septies A du CGI, la plus-value en report bénéficie alors d une totale exonération. Il suffit donc, pour cela : qu il apporte l intégralité des titres qu il détient ; qu il ait exercé son activité pendant au moins cinq ans ; qu il cesse toute fonction dans la société ou le groupement dont les droits ou parts sont cédés ; qu il fasse valoir ses droits à la retraite. Aux termes des dispositions issues de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 30 décembre 2008 : La Revue fiduciaire, FH 3282), et depuis le 1 er janvier 2009, l apporteur doit faire valoir ses droits dans les vingt-quatre mois suivant ou précédant l année de la cession ; qu il ne détienne pas, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l entreprise cessionnaire. Le même type d exonération concerne tout simplement la cession de parts de société de personnes par l associé qui exerce son activité professionnelle au sein de la société de personnes. Sous les mêmes conditions que celles que l on vient de voir, le cédant bénéficie également d une exonération totale de la plus-value de cession. Ici aussi, depuis le 1 er janvier 2009, le cédant doit faire valoir ses droits à la retraite dans les vingt-quatre mois qui suivent ou qui précèdent l année de la cession. En second lieu 908 La même loi s est préoccupée de favoriser le regroupement par les professionnels des titres qu ils peuvent avoir inscrits au bilan de leur entreprise individuelle ou dans leur registre des immobilisations, qu il s agisse de titres d une société de personnes ou d une société soumise à l impôt sur les sociétés. On pense par exemple, ici, à des titres d une société gérant une clinique qu un médecin ou un chirurgien pourrait avoir inscrit dans son document comptable. Les différents praticiens associés de la même structure pourraient ainsi trouver de l intérêt au regroupement, dans une structure unique, des titres qu ils ont chacun inscrits dans leur document comptable pour faciliter, par exemple, un certain nombre de démarches administratives ou financières. Les plus-values consécutives à un tel apport bénéficient maintenant d un régime de report d imposition sur le fondement de l article 151 octies B du CGI, quel que soit, là aussi, le régime d imposition de la société bénéficiaire de l apport, qu elle soit donc soumise à l impôt sur le revenu ou à l impôt sur les sociétés. Outre 247

10 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... le fait que les parts en cause doivent être inscrites au bilan ou au registre des immobilisations pour un professionnel libéral, quatre conditions doivent toutefois être observées : l apporteur doit être une personne physique qui exerce une activité professionnelle industrielle, commerciale, artisanale ou libérale ; l apport doit porter sur l intégralité des titres détenus par le professionnel ; les titres apportés doivent être nécessaires à l exercice de l activité de l apporteur. Logiquement, cependant, il ne devrait pas être indispensable que la détention des titres apportés soit rendue obligatoire par une réglementation ou par les statuts mêmes de la société, comme on le voit souvent dans les sociétés exploitant une clinique ; la nouvelle société doit contrôler la société dont les titres sont apportés. C est le cas lorsque la société nouvelle détient plus de 50 % des droits de vote ou du capital de la société. Cela signifie, par conséquent, qu il n est pas nécessaire que tous les titres de la société soient apportés et que, par conséquent, tous les professionnels associés participent à cette opération. Bien entendu, le report prend fin avec la cession, par leur détenteur, des titres reçus en échange. MAIS, ENCORE UNE BONNE NOUVELLE POUR LE CANDIDAT À LA RETRAITE La cession des titres reçus en échange lors du départ à la retraite réalisé dans les conditions de l article 151 septies A du CGI décrites ci-dessus permet la transformation du report d imposition en exonération totale. La plus-value devient donc totalement exonérée. Pour la transmission à titre gratuit des parts reçues en échange d un apport 909 Jusqu à maintenant, la transmission à titre gratuit des titres reçus en échange ne mettait pas fin au report d imposition pas plus qu elle ne permettait de le transformer en exonération. Le report pouvait simplement se poursuivre entre les mains du bénéficiaire de la transmission, si ce dernier prenait l engagement d acquitter l impôt sur la plus-value lors de la cession des titres recueillis. Les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 30 décembre 2008) ont modifié cette approche, dans un sens certes très favorable, mais logique. Ainsi, la transmission à titre gratuit transforme le report d imposition en exonération de la plus-value. Plusieurs conditions doivent cependant être observées pendant une durée de cinq années suivant celle de la transmission. Ainsi : la société doit-elle exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Cette approche laisse quelques inquiétudes à propos des sociétés holdings qui exercent donc une activité de gestion de leur patrimoine mobilier. Elles risquent d être exclues du bénéfice de ce texte par l administration. On garde cependant un espoir pour les sociétés holdings animatrices qui devraient pouvoir en tirer profit ; le bénéficiaire de la transmission doit exercer son activité professionnelle au sein de la société de personnes. Dans l hypothèse où la société changerait de régime fiscal pour relever de l impôt sur les sociétés, cela ne remettrait pas en cause l exonération, sous réserve que le bénéficiaire de la transmission exerce, au sein de la société, l une des fonctions de direction visées par l article 885 O bis du CGI, autrement dit, les fonctions de direction habituelles en fonction du type de société, SARL ou SA. Il faut aussi que les conditions posées par cet article soient respectées, à savoir l exercice effectif de la fonction et l existence d une rémunération normale. Le non-respect de l une de ces conditions dans le délai de cinq ans mettrait fin au report d imposition et entraînerait l imposition immédiate de la plus-value initialement en report. 248

11 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Attention. La mesure ne bénéficie pas aux apports de titres d une société à prépondérance immobilière que le professionnel pourrait avoir porté, par exemple, dans son bilan ou dans son registre des immobilisations comme le permet, dans ce dernier cas, la doctrine administrative (BOFiP-BNC-BASE /09/2012. Sur la notion de société à prépondérance immobilière : voir 1569). Pour les partages d indivision avec soulte et les plus-values en report 910 Les dispositions de la loi de finances pour 2009 (loi du 27 décembre 2008) aménagent le sort des plus-values en report d imposition en cas de partage avec soulte. Sont visées ici les situations dans lesquelles intervient une transmission à titre gratuit de parts de société dans laquelle la personne exerce son activité professionnelle. On sait que cette transmission donne ouverture au report d imposition qui se transforme en exonération si le bénéficiaire de la transmission poursuit son activité au sein de la société pendant un délai de cinq ans. En revanche, une cession à titre onéreux pendant ce délai est de nature, normalement, à provoquer la remise en cause du report d imposition. Et précisément, en cas de partage avec soulte, le report d imposition est maintenu à la condition que l attributaire des biens considérés prenne à son tour l engagement d acquitter l impôt dû à raison de la plus-value lorsqu interviendra l événement mettant fin au report. Les conséquences de l application du régime des plus-values professionnelles 911 Le classement de ces plus-values acquises par les titres d une société de personnes dans laquelle le professionnel exerce son activité dans ce régime entraîne la conséquence suivante en cas de cessation de l activité de la société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité. La cessation de l activité de la société entraîne celle de l activité professionnelle de l associé au sens des dispositions de l article 151 nonies du CGI. Du même coup, les parts qui constituaient jusqu alors des éléments d actif sont transférées dans son patrimoine privé à la date de la cessation, ce qui justifie le calcul d une plus-value professionnelle (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012) imposable entre les mains de l associé et dont le montant est alors déterminé dans les conditions posées par la jurisprudence Quémener (CE 8 e et 3 e sous-sect., 16 février 2000, n , «SA Éts Quemener» : RJF 3/00, n 334, concl. G. Bachelier ; voir 818), en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux et Baradé (CE 19 mars 2005, req. n : RJF 6/05, n 564 ; voir 818) pour les bénéfices non commerciaux. Celle-ci pourrait néanmoins bénéficier du report d imposition de l article 151 nonies IV du CGI jusqu à la date de cession, de rachat ou d annulation des parts sociales. ILLUSTRATION Assujettissement à l IS d une société de personnes : report d imposition et transmission des titres en démembrement de propriété L article 151 nonies II parle bien d un report d imposition en cas de transmission à titre gratuit des parts de sociétés de personnes. Compte tenu des techniques actuelles et de la part qui est faite au démembrement de propriété des parts de sociétés dans la transmission de l entreprise, la question s est fatalement posée de savoir si ce report d imposition pouvait également bénéficier à une transmission à titre gratuit de la seule nue-propriété des parts sociales. Dans une réponse du 7 février 1994 (rép. Laguilhon, n 6111, JO 7 février 1994, Déb. AN p. 625 : JCP 1994, éd. E, n 7), le ministre avait indiqué clairement que : «La transmission à titre gratuit de la nuepropriété des parts ou actions de l associé à une personne physique ouvre droit au report d imposition prévu au III de l article 151 nonies du CGI.» 249

12 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Attention, l administration n a pas repris cette interprétation dans les mêmes termes dans sa documentation (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012). Elle est plus précise en indiquant que le report suppose que la transmission elle-même soit à l origine du démembrement. On s en doute, encore faut-il, évidemment, que les conditions en soient remplies. Le donataire doit prendre l engagement de déclarer à son nom la plus-value qu il réalisera éventuellement lors de la cession, du rachat ou de l annulation de ses parts ou actions. L exonération des plus-values de cession de l activité d une société de personnes en cas de départ à la retraite 912 Les dispositions de la loi de finances pour 2009 (loi du 27 décembre 2008) codifiées à l article 151 septies A-I ter du CGI étendent l exonération des plusvalues, bénéficiant déjà à l entrepreneur individuel en cas de cession de son activité pour faire valoir ses droits à la retraite, aux plus-values de cession de l activité lorsque celle-ci est mise en œuvre par une société de personnes. Sont ainsi visées les plus-values portant sur la cession de leur activité réalisée par les sociétés : qui relèvent du régime fiscal des articles 8 à 8 ter du CGI, à condition que les revenus tirés de leur activité relèvent des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux ; qui répondent à la définition de la PME au sens communautaire. La société doit donc comprendre moins de 250 salariés, réaliser un chiffre d affaires annuel inférieur à 50 M ou faire apparaître un bilan dont le total reste inférieur à 43 M ; dont les parts ne sont pas détenues pour au moins de 25 % par des sociétés ne répondant pas à cette définition de la PME communautaire ; qui exercent leur activité depuis au moins cinq ans. À cet égard, cette condition vise également le cédant des titres (BOFiP-BIC-PVMV et /11/2013). Par ailleurs, l associé cédant : ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l entreprise qui acquiert l activité ; doit faire valoir ses droits à la retraite dans les vingt-quatre mois qui suivent ou qui précèdent la cession (loi du 21 décembre 2006). À cet égard, la dernière loi de finances rectificative pour 2010 (loi du 29 décembre 2010) a adapté la computation de ce délai pour tenir compte de la réforme des retraites. Le délai de deux ans est ainsi prorogé. Il court jusqu à la date à laquelle le droit la retraite est ouvert au profit du cédant, sous réserve toutefois du respect des conditions suivantes : la cession a dû intervenir entre le 1 er juillet 2009 et le 10 novembre 2010 ; le cédant aurait pu faire valoir ses droits à la retraite dans les deux ans de la cession sous l empire de la législation antérieure alors qu en application de la loi nouvelle, il n est plus admis à faire valoir les mêmes droits dans les deux ans de la cession. TRÈS IMPORTANT La cession doit porter sur l ensemble des éléments d actif et de passif nécessaires à l exploitation de l entreprise. On peut craindre à cet égard que la plus-value qui pourrait être générée par la cession d éléments non en rapport direct avec l exploitation, un immeuble par exemple, ne bénéficie pas de cette exonération. Si cette exonération ne pouvait prévaloir, la plus-value 250

13 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT resterait soumise au régime des plus-values professionnelles du fait du retrait d actif. Au demeurant, si l immeuble était utilisé pour les besoins de son activité par la société, la plus-value à long terme bénéficierait alors de l abattement pour durée de détention de 10 % par an au-delà de la cinquième année, sur le fondement des dispositions de l article 151 septies B du CGI. Ce ne serait évidemment pas le cas si l immeuble était donné en location. Seuls les immeubles affectés à l exploitation peuvent en effet bénéficier de l abattement prévu par cet article. La société dont l activité est cédée doit obligatoirement être dissoute concomitamment à la cession de son activité par la société. L imposition des gains nets de cession de droits sociaux Les personnes imposables : la situation des non résidents 913 La problématique de la territorialité impose d examiner de manière particulière la situation des non-résidents qui ont détenu une participation au cours des cinq années précédentes 914 Sous réserve, le cas échéant, des conventions fiscales internationales, les dispositions combinées des articles 164 B, f et 244 bis B du CGI conduisent à l application de l article A du CGI aux personnes qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l article 4 B du CGI, mais qui ont détenu, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, directement ou indirectement, avec leur groupe familial (conjoint, ascendants et descendants), plus de 25 % des droits aux bénéfices sociaux d une société soumise à l impôt sur les sociétés et ayant son siège en France. Déterminée selon les modalités prévues aux articles A et suivants du CGI, la plus-value supporte alors un prélèvement de 45 % pour les gains réalisés en 2012, dans les conditions fixées au quatrième alinéa du I de l article 244 bis A du CGI. Cette imposition intervient lors de l enregistrement de l acte ou, à défaut d enregistrement, dans le mois suivant la cession, sous la responsabilité d un représentant désigné comme en matière de taxes sur le chiffre d affaires. Pour autant, les gains sont imposés au taux de 75 % quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la société concernée, lorsqu ils sont réalisés par des personnes ou organismes domiciliés, établis ou constitués dans un État ou territoire non coopératif, au sens de l article A du CGI. Rappelons, enfin, que le transfert du domicile fiscal hors de France peut avoir des conséquences importantes en matière de taxation des plus-values latentes recélées par les droits sociaux détenus par le candidat au transfert. L exit tax de l article 167 bis du CGI prévoit en effet cette taxation sous certaines conditions et, si elle doit intervenir, les gains réalisés depuis le 1 er janvier 2013 sont soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu (loi n du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire FH 3477). Cette question est traitée aux paragraphes 2666 et suivants de l ouvrage. 251

14 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Opérations imposables et droits sociaux visés par le texte Les plus-values réalisées lors d un partage ou d une licitation 915 La plus-value est taxable lorsque la cession intervient au profit d un tiers à l indivision d origine. Il n y a pas lieu de distinguer, à cet égard, selon que la licitation provoque ou non la cessation de l indivision à l égard de tous les biens et de tous les indivisaires. Dans ces cas particuliers, la plus-value est déterminée par différence entre, d une part, le prix de cession qui correspond, en fait, à la soulte versée par l attributaire aux copartageants, et, d autre part, le prix d acquisition. Celui-ci est constitué par le prix payé par le ou les cédants ou, si le bien a été acquis à titre gratuit, par la valeur vénale du bien au jour du transfert de propriété. Depuis le 1 er janvier 2007, certains partages et licitations bénéficient cependant d une exonération si l opération porte sur des titres ou des droits acquis avant ou pendant le mariage ou le Pacs et provenant soit d une succession ou d une communauté conjugale, soit d une donation-partage. Deux conditions doivent être réunies (CGI art A, IV). Pour cela, il est cependant nécessaire que le partage intervienne entre les membres d origine de l indivision, ou leur conjoint ou, encore, des ascendants, des descendants ou des ayants droit à titre universel de l un ou plusieurs d entre eux. L exonération conditionnelle en cas de cession à l intérieur du groupe familial 916 À côté des exonérations de droit subsiste une exonération conditionnelle déjà connues par le passé dans les anciens régimes. L exonération a pris fin pour les cessions réalisées à compter du 1 er janvier Ces plus-values bénéficient de l abattement majoré (voir 942). L article A-1-3 du CGI reprend ainsi à son compte l exonération conditionnelle applicable lors d une cession des titres au sein du groupe familial. Cette exonération suppose que le cédant ait détenu avec les membres du groupe familial plus de 25 % des droits dans les bénéfices sociaux d une société soumise à l IS et ayant son siège social en France (ou, à compter de 2011, d une société soumise à un impôt équivalent à l IS et ayant son siège dans un autre État de l UE ou de l Espace économique Européen ayant conclu avec la France, une convention d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l évasion fiscale) à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession. Toute cession dans les cinq ans de cette transmission entraîne toujours la remise en cause de cette exonération. Cette exonération concerne les transmissions à titre onéreux consenties au profit du conjoint, des ascendants ou des descendants du cédant ou de son conjoint. Pour la détermination du contour de ce groupe familial, les dispositions de la loi de finances pour 2010 (loi n du 30 décembre 2009) ajoute les frères et sœurs. Cette exonération est dite conditionnelle, car elle suppose que les titres ainsi acquis ne soient pas cédés à un tiers par leur bénéficiaire dans les cinq ans suivant la transmission. 252

15 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Toutefois, pour faciliter encore davantage la transmission des entreprises, l administration admet que, pendant ce délai de cinq ans, l exonération ne serait pas remise en cause : en cas de transmission à titre gratuit de tout ou partie des droits sociaux par le bénéficiaire ; en cas de cession à titre onéreux dans le délai de tout ou partie des droits à un membre du groupe familial du premier cédant (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Attention à l abus de droit. Ces dispositions favorables ne doivent cependant pas être détournées de leur objet, l administration recommandant la plus grande vigilance à ses agents. En effet, la tentation est grande, pour un père, de transmettre les droits à l un de ses enfants par exemple, ce dernier procédant ensuite à une mutation à titre gratuit déguisée au profit d un tiers. Le montage permet d éviter toute taxation de la plus-value initiale. Le procédé est risqué. L administration invite en effet ses agents à examiner les conditions dans lesquelles la prétendue mutation à titre gratuit a pu intervenir et à rechercher les éléments de preuve permettant de démontrer son caractère fictif. Une telle démonstration lui permettrait de mettre en œuvre l abus de droit dans les conditions prévues à l article L. 64 du LPF. De plus, il importe de souligner que l apport ultérieur des titres, par un membre du groupe familial, à un holding familial, une société de structure familiale ou une société de gestion de valeurs mobilières est de nature à conduire à la remise en cause de l exonération initiale (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Les sociétés de ce type disposent en effet d une personnalité juridique distincte, ce qui, aux yeux de l administration, justifie cette solution. LE SORT FISCAL DES MOINS-VALUES DE CESSIONS DE PARTICIPATIONS SUBSTANTIELLES AU SEIN DU GROUPE FAMILIAL L exonération prévue à l article A-1-3 du CGI examinée plus haut (voir 794) a pour conséquence de placer hors du champ d application de l impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux le gain net résultant de la cession des droits sociaux réalisée dans le cadre du groupe familial, qu il s agisse d une plus-value ou d une moins-value, lorsque, bien entendu, le cessionnaire conserve les titres pendant cinq ans. Attention. Les mêmes plus-values recueillies depuis le 1 er janvier 2011 n échappent plus aux prélèvements sociaux. Elles supportent par conséquent ceux-ci au taux de 15,5 % depuis le 1 er janvier La conséquence de ce dispositif est logique : Par conséquent, si les plus-values ne supportent pas l impôt, les moins-values subies au cours de telles opérations ne doivent pas être prises en compte. Détermination de la plus-value et calcul de l impôt 917 Pour les besoins du calcul proprement dit de la plus-value elle-même, l administration admet la pratique d un certain nombre de décotes. Pour autant, le prix doit rester normal. Ainsi ne faut-il pas méconnaître le risque attaché à une surévaluation du prix, elle-même synonyme de libéralité. 253

16 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Le prix de cession Les décotes susceptibles d être pratiquées sur le prix de cession 918 Dans le guide de l évaluation des entreprises et des titres de sociétés cité dans les principes généraux, l administration, considère que deux décotes peuvent être pratiquées pour le calcul du prix de cession : une décote globale destinée à prendre en compte la moindre liquidité des titres d une société non cotée ; une décote particulière lorsque la liberté de cession est réduite par l existence d une clause d agrément. Attention, pour l administration, cette décote ne doit affecter que les titres des associés minoritaires, les majoritaires ne subissant pas cette contrainte. Quelle est maintenant la position du juge de l impôt? À cet égard, une certaine différence d approche peut être constatée entre le juge judiciaire et le juge administratif. La Cour de cassation fait de la méthode comparative celle qui s impose dès lors qu il existe des termes de comparaison pertinents (cass. com. 7 juillet 2009, n «M. Zorn» : Droit fiscal 2009, n 37, comm. 463). Mais, bien entendu, les cessions doivent être proches de celle contestée et être antérieures à celles-ci (cass. com. 21 mai 2005, n : Droit fiscal 2005, n 38, comm. 619 ; RJF 2005, n 1131). Le Conseil d État paraît plus nuancé. Certes, il n a pas à se prononcer sur l application des droits de mutation, qui relèvent de la compétence exclusive des tribunaux de l ordre judiciaire, mais l administration a toujours la possibilité de dénoncer le prix payé, de sorte à mettre en évidence une libéralité qui serait consentie au cédant ou à l acquéreur des titres, et l imposition de celle-ci relève de la compétence des tribunaux administratifs. La surévaluation du prix et le risque d existence d une libéralité 919 Une surévaluation du prix de cession des titres à une société ou une sousévaluation de ceux cédés au profit d un associé sont synonymes d une libéralité. En présence d une surévaluation, le juge considère que la libéralité qu elle recèle doit être imposée entre les mains du cédant sur le fondement de l article 111-c du CGI dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (CE, Sect., 28 février 2001, req. n , «M. Thérond» : Droit fiscal 2001, n 26, comm. 592, concl. G. Bachelier). Cette distribution occulte ne bénéficie évidemment pas de l abattement de 40 %. Bien entendu, une telle analyse suppose impérativement la constatation d un écart significatif entre le prix payé lors de la transaction et la valeur vénale réelle des titres cédés. À défaut, le prix payé ne souffre pas la contestation (CE 3 juillet 2009, req. n , «M. Hérail» : Droit fiscal 2009, n 41, comm. 496). Dans l autre sens, la cession, par une société, de titres d une filiale à l un des cadres dirigeants de cette dernière à un prix minoré n est pas nécessairement synonyme d un avantage occulte imposable entre les mains de ce dernier en tant que revenu distribué. La sous-évaluation peut en effet être justifiée par une contrepartie. En l occurrence, le prix favorable consenti aux cadres dirigeants s expliquait par la volonté de la société de fidéliser ces derniers au sein du groupe (CAA Nancy, 13 mai 2009, req. n , «M. Bleger» : Droit fiscal 2009, n 29, comm. 419). 254

17 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT F I C H E P R A T I Q U E La contestation d une insuffisance de prix notifiée à l occasion d une cession de titres soumise aux droits d enregistrement La question en la matière comporte deux termes : l insuffisance est-elle contestable et, si oui, dans quelles conditions l est-elle? La réponse au premier terme de la question est évidemment positive. La preuve contraire peut être apportée par tous moyens. Le mieux, pour l épargnant, est de faire établir une expertise de la valeur des titres. La forme de la contestation L insuffisance suppose la mise en œuvre d une procédure de rectification contradictoire conforme aux dispositions des articles L. 55 et suivants du LPF (1). Cette procédure ouvre à l épargnant un délai de trente jours pour répondre. C est à cette occasion qu il fera valoir ses arguments et donc la valeur telle qu elle a été expertisée. Note : (1) Pour une étude complète de cette procédure, voir J.-P. Casimir, «Contrôle fiscal. Contentieux-Recouvrement», Groupe Revue fiduciaire, 12 e éd Attention, cette réponse doit être effectuée dans les trente jours. Une réponse hors délai équivaudrait à une acceptation du redressement. Si la réponse de l épargnant ne convainc pas l administration, celle-ci le lui fera savoir dans un document appelé «Réponse aux observations du contribuable». La seule solution sera alors le recours contentieux, dont on rappelle qu il comporte d abord une phase préalable devant le directeur des services fiscaux. Le délai de la contestation La question est ici celle du délai de prescription applicable lorsque l administration entend contester la valeur de titres non cotés au regard des droits d enregistrement. La jurisprudence vient d apporter une réponse intéressante, même si elle peut paraître curieuse à certains égards. Ainsi, en matière d ISF, la Cour de cassation considère que pour contester la valeur déclarée de titres non cotés, l administration doit situer son action à l intérieur de la prescription triennale. Celle-ci soutenait-elle, non sans quelque raison, que, pour contester cette valeur déclarée, elle était nécessairement dans l obligation de mettre en œuvre des recherches extérieures [cass. com. 30 mai 2007, n (n 794 F-D), Buffat 11/07, n 1350]. Il est clair en effet que, pour prendre connaissance d éléments nécessaires à l évaluation, elle peut être amenée à se rendre dans l entreprise ou, à tout le moins, à utiliser les documents déposés par la société au titre de l impôt sur le revenu ou de l impôt sur les sociétés. L insuffisance peut alors apparaître, mais on voit mal comment on peut dire qu elle est suffisamment révélée par un acte soumis à la formalité, d où notre étonnement relatif. Attention 1) Le recours n est recevable qu une fois fixée la date de mise en recouvrement. L acquéreur doit donc attendre la réception de l avis de mise en recouvrement pour agir. Sur ce document, figure la date de mise en recouvrement à partir de laquelle l action contentieuse est possible. 2) Ce recours est possible, même en cas d acceptation tacite ou expresse du redressement initialement notifié. 255

18 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES La cession de parts d une société de personnes assortie d un remboursement de compte courant 920 Dans l hypothèse d une cession portant sur les parts d une société de personnes, il n est pas rare qu une convention intervienne entre le cédant et l acquéreur, par laquelle le dernier nommé s engage à rembourser, au premier des deux, le solde de son compte courant une fois qu il aura été crédité des bénéfices distribués par la société. La Cour de cassation considère alors qu il s agit de la contrepartie négociée, à la charge de l acquéreur, de la cession des parts dans laquelle elle trouve sa cause, ce qui en fait un élément du prix de cession (cass. com. 28 novembre 2006, n ; M. Saurat : Droit fiscal 2007, n 7, comm. 189). Cette décision concerne évidemment les droits d enregistrement et non la détermination de la plus-value taxable. Elle ne produit donc pas d effets au plan de l impôt sur le revenu, mais elle mérite d être notée compte tenu du coût fiscal qu elle peut entraîner au plan des droits d enregistrement. Le prix d acquisition Les remboursements d apports ou de primes d émission 921 La question de la détermination du prix d acquisition revêt une tournure particulière : lorsque la cession porte sur des titres ayant fait l objet d un remboursement d apports ou de primes d émission ; lorsqu elle peut recéler un don manuel (voir 922). On rappelle d abord que ces remboursements ne constituent pas des revenus distribués imposables. Pour autant, comme l indique l administration (rescrit n 2006/05, 5 décembre 2006 : Droit fiscal 2006, n 51, p. 2175), il reste logique qu ils viennent en diminution du prix d acquisition des titres, augmentant par conséquent d autant la plus-value taxable. Ce rescrit n a pas été repris par l administration dans sa documentation, mais sa logique voudrait qu elle fasse sienne cette interprétation si elle en était saisie. En effet, les apports et les primes font certes partie intégrante du prix d acquisition, mais leur remboursement conduit précisément et nécessairement à les exclure de ce prix. Don manuel 922 Comme dans l hypothèse d une acquisition à titre gratuit, le prix d achat correspond à la valeur déclarée dans l acte constatant la mutation. Que se passe-t-il, donc, en présence d un don manuel qui n a évidemment pas donné lieu à l établissement d un acte? Et bien, c est simple, l administration est fondée à retenir un prix d acquisition nul. Heureusement, le cédant peut apporter la preuve, par tous moyens, de la valeur réelle des titres à la date de la donation. C est ce qu il ressort d une décision du Conseil d État du 7 avril 2006 (req. n «Betz» : Droit fiscal 2006, n 42, comm. 667). Attention, en l occurrence, le contribuable avait produit les comptes des cinq derniers exercices précédant celui de la cession. Cela a paru insuffisant au juge pour fixer avec une certitude et une précision satisfaisantes la valeur des titres cédés à la date prétendue du don manuel. Il confirma donc la fixation d un prix d acquisition nul, avec les conséquences que l on ose à peine imaginer

19 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Même si cet arrêt concerne un régime de taxation des plus-values désormais abrogé, les termes en sont transposables dans le régime actuel dès lors que la situation peut encore parfaitement se produire et que, évidemment, la plus-value de cession de titres acquis à titre gratuit par voie de don manuel reste imposable. Le calcul particulier de la plus-value de cession de parts de société de personnes 923 Sur le fondement des dispositions de l article 8 du CGI, les sociétés de personnes bénéficient d un régime spécifique de taxation des résultats qu elles dégagent. On sait ainsi que les associés sont imposables personnellement à raison du résultat déclaré par la société sur la quote-part qui leur revient en fonction de leurs droits dans les bénéfices, que ceux-ci soient ou non distribués. Les déficits leur sont évidemment attribués dans les mêmes proportions. Dans ces conditions, on comprend parfaitement que des associés peuvent avoir été imposés sur des résultats sans pour autant les avoir encaissés. Le bénéfice peut ainsi, par exemple, être absorbé par le remboursement d annuités d emprunt, ce qui exclut ensuite toute distribution au profit des associés. Le bénéfice non distribué est alors généralement affecté au compte courant de l associé. Il peut également l être à un compte de réserves. Dans ce dernier cas, dans l hypothèse d une cession des parts, le risque d une double imposition du cédant apparaît clairement. Les réserves augmentent en effet la valeur des parts cédées et, par contrecoup, la plus-value, alors qu elles sont composées elles-mêmes de bénéfices déjà imposés antérieurement au nom de l associé cédant au titre de l impôt sur le revenu. De la même manière, ce dernier peut être amené à déduire un déficit de son revenu imposable, sans pour autant participer au financement de la perte. Pour autant, lors de la cession, il sera tenu compte évidemment de ces pertes pour calculer le prix de cession. De la sorte, l associé peut-il finalement bénéficier d une double déduction fiscale de ces pertes, lors de la détermination des revenus annuels imposables, d une part, lors de la détermination de la plus-value, d autre part. Pour remédier à cette anomalie pour le moins fâcheuse, le Conseil d État a étendu la portée de sa jurisprudence «Quemener» propre aux plus-values professionnelles (CE 16 février 2000, req. n : RJF 3/00, n 334, concl. G. Bachelier) à la détermination d une plus-value relevant, cette fois, d un régime de taxation des plus-values des particuliers. Ainsi, dans sa décision «Baradé» (CE 19 mars 2005, req. n : RJF 6/05, n 56), fixe-t-il la méthode à retenir pour assurer la neutralité fiscale de l opération. Celle-ci permet d éviter soit la double imposition de bénéfices, soit la double déduction de pertes. Ainsi, la plus-value sera-t-elle diminuée, d abord, en majorant le prix d acquisition des parts sociales : de la quote-part des bénéfices déjà imposés antérieurement au nom de l associé dans le cadre de l imposition des revenus annuels ; des pertes afférentes à des entreprises exploitées par la société de personnes au financement desquelles l associé aurait participé. Le respect d une neutralité fiscale recherché ici supposera ensuite que la plusvalue soit augmentée en déduisant du prix d acquisition : les déficits que l associé aura effectivement imputés sur ses revenus imposables ; les bénéfices afférents à des entreprises exploitées par la société de personnes et ayant donné lieu à répartition au profit de l associé cédant. 257

20 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Certes, on observera ici que l arrêt Baradé concernait la détermination d une plusvalue de cession de parts d une société à prépondérance immobilière relevant, par conséquent, du régime des plus-values immobilières des particuliers. Cependant, nul doute que le principe qu elle énonce concerne tout autant le mode de calcul d une plus-value de cession de droits sociaux dépendant du présent régime. Il s agit en effet, encore une fois, d assurer la neutralité fiscale compte tenu du mode particulier d imposition des revenus d une société de personnes relevant des dispositions de l article 8 du CGI. Peu importe, alors, la nature même du régime de taxation de la plus-value. La question de l application de ce mode de calcul s est posée lors d une dissolution sans liquidation d une SCI à la suite de la réévaluation libre de ses actifs immobiliers. L annulation des parts entraîne en effet nécessairement l apparition d une plus ou moins-value professionnelle. L administration considère que l on doit alors faire application de la jurisprudence Baradé. Le prix d acquisition doit alors être déterminé en tenant compte de l ensemble des flux financiers, distributions de bénéfices et comblement de pertes intervenus entre la date de l acquisition des titres et celle de leur annulation (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012). UN PETIT CONSEIL Dès lors que ces rectifications peuvent porter préjudice à l associé au moment de la détermination de la plus-value imposable si elles ne peuvent être réalisées faute de précision dans les montants à prendre en compte, on insistera sur la nécessité absolue d un suivi comptable très précis des opérations. C est pourquoi, une fois de plus, on plaidera en faveur de la tenue, même par une société civile, d une comptabilité de type commercial, seule à même de retracer véritablement tous ces mouvements. Une comptabilité de caisse n y suffit pas, pas plus qu elle ne permet de suivre convenablement les comptes courants des associés. Les clauses d intéressement (earn out ou complément de prix) 924 Il faut envisager séparément le traitement fiscal du complément de prix et celui de la créance de cession ou d apport de celui-ci. Le titulaire du complément de prix détient en effet une créance sur le cessionnaire et rien ne l empêche de céder celle-ci ou de l apporter à une autre entité. Le traitement fiscal du complément de prix : les conséquences d une insuffisance de prix 925 Pour le cédant, une insuffisance de prix présente un certain intérêt. Ainsi une éventuelle insuffisance notifiée par l administration à l acquéreur demeurera-t-elle sans influence sur la détermination du prix de cession à retenir pour le calcul de l éventuelle plus-value réalisée. Cette règle est logique. Le texte n a pas, en effet, pour objet de permettre la taxation d un profit non encaissé par l épargnant. En revanche, pour l acquéreur, l affaire est toute différente. Certes, du fait de l insuffisance, il supporte dans un premier temps des droits de mutation moins élevés. Jusqu ici, son intérêt rejoint donc celui du cédant. Mais plusieurs dangers le guettent. Il peut d abord se voir notifier un redressement correspondant à l insuffisance (l administration met alors en œuvre la procédure de rectification contradictoire des articles L. 55 et suivants du LPF. Sur cette procédure, voir J.-P. Casimir, «Contrôle fiscal. Droits, garanties et pro- 258

21 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT cédures», Groupe Revue fiduciaire, 12 e éd. 2013, pp. 131 et s.). Si l administration en fait la démonstration, il devra alors acquitter les droits de mutation supplémentaires qui lui seront réclamés. Mais, en contrepartie, il pourrait se dire qu au moins, lors de la cession ultérieure des titres, c est cette nouvelle valeur qui servira au calcul de la plus-value en tant que prix d acquisition. C est bien là toute l erreur. Une insuffisance est certes constatée, mais cela ne signifie pas qu il a effectivement déboursé la somme déterminée après redressement. Dans ces conditions, le prix d acquisition à retenir pour le calcul éventuel ultérieur d une plus-value sera le prix déclaré initialement, avant toute prise en compte de l insuffisance. Tous ces raisonnements s appliquent en cas d insuffisance et il convient de faire ici une différence avec la dissimulation de prix. C est le fameux «dessous de table» qui est ici en cause. On suppose alors que l administration démontre la réalité de cette dissimulation. Autrement dit, elle prouve que le prix effectivement payé par l acquéreur est supérieur à celui déclaré, ce que l habileté des intervenants rend assez rare, il faut bien le dire. Dans ce cas, le redressement est effectué dans les mêmes conditions que dans l insuffisance, à la différence près, toutefois, que la preuve contraire est cette fois très difficile à apporter. Cette procédure comporte néanmoins un avantage. Lors de la cession ultérieure, ce sera ce prix effectif d acquisition qui sera retenu pour le calcul d une éventuelle plus-value. Cependant, comme le texte introduit, en fait, un fait générateur spécifique pour cette opération, différent du fait générateur normal qui est constitué par la cession des titres, on peut penser que les prélèvements sociaux seront ceux en vigueur l année du versement de ce complément de prix. Bien entendu, celui-ci est imposable entre les mains du cédant, quel que soit le montant des cessions l année de son versement. C est logique. Il est en effet rattachable à la cession initiale. Pour l acquéreur, il constituera, au demeurant, un élément du prix d acquisition en cas de cession ultérieure des titres. Attention. Ces dispositions ne concernent que les compléments de prix versés depuis le 1 er janvier Le traitement fiscal de la cession ou de l apport de la créance de complément de prix 926 La pratique a montré que le bénéficiaire d un complément de prix, titulaire par conséquent d une créance, pouvait céder celle-ci ou même l apporter à une société. Ainsi, par exemple, une personne qui a apporté les titres d une société à une autre entité peut avoir un intérêt à apporter ou céder à cette même entité la créance de complément de prix dont elle est éventuellement titulaire. Si elle le fait, le gain net taxable est calculé par différence entre le prix effectif de cession et le prix ou la valeur d acquisition de cette créance. Le prix d acquisition étant en l occurrence égal à zéro, le gain imposable est égal, au fond, au prix de cession lui-même. L imposition intervient au titre de l année de la cession ou de l apport. Pour toutes les cessions intervenues depuis le 1 er janvier 2013, ces gains sont soumis au barème progressif de l impôt. En revanche, l apport de cette créance ne pouvait évidemment profiter d aucun régime de sursis ou de report d imposition, alors que c était le cas pour la plus-value d apport des titres eux-mêmes. 259

22 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Pour toutes les cessions ou apports réalisés depuis le 1 er janvier 2007, les dispositions de l article 55 de la loi de finances pour 2007 (loi du 21 décembre 2006 ; BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012), reprises à l article B-bis du CGI, ont harmonisé les régimes. Ainsi, le gain de cession ou d apport de la créance : doit être imposé au titre de l année de la cession ou de l apport ; suit le même régime fiscal que le complément de prix lui-même. C est par conséquent le régime des plus-values de cession de droits sociaux qui s applique. Dans ces conditions, depuis le 1 er janvier 2013, ces gains sont, là aussi, soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. Enfin, pour que l harmonisation soit encore plus accomplie, le législateur a décidé qu en cas d apport de cette créance, le gain d apport bénéficie d un report d imposition. Ce report est subordonné au respect de plusieurs conditions. Ainsi : l apporteur doit-il avoir exercé une fonction de direction pendant les cinq années antérieures à celle de la cession dans la société dont l activité est le support du complément de prix (gérants majoritaires ou minoritaires de SARL, gérants des sociétés en commandite simple, associés en nom d une société en nom collectif, dirigeants de SA) ; l apport ne devra pas comporter le versement d une soulte excédant 10 % de la valeur nominale des droits sociaux reçus en contrepartie de l apport ; le bénéfice du report suppose l exercice d une option expresse de la part de celui qui entend en bénéficier. Celle-ci devra être intégrée dans la déclaration de revenus déposée au titre de l année de réalisation de l apport. De surcroît, la plus-value devra figurer dans la déclaration spéciale des plus-values 2074 et, évidemment, être portée dans la déclaration annuelle de revenus. Le report d imposition prend fin lors de la transmission, à titre onéreux ou gratuit, du rachat du remboursement ou de l annulation des titres reçus en échange lors de l apport. Lorsque l une de ces opérations ne porte que sur une partie des titres reçus en échange, seule la fraction du gain correspondant est soumise à l impôt. Pour bénéficier de ce report, le contribuable doit cependant satisfaire à un certain nombre d obligations déclaratives. L année au cours de laquelle le report est demandé, il doit d abord faire apparaître, sur la déclaration spéciale 2074 propre aux plus-values de cession et sur l annexe 2074-I concernant les plus-values en report, tous les éléments nécessaires à la détermination de la plus-value ellemême, ainsi que la mention de la société concernée et les fonctions exercées par le cédant. Celui-ci doit, en outre, mentionner le montant du gain net concerné par le report sur sa déclaration annuelle de revenus. Pour les années suivantes, et chaque année jusqu à la date d expiration du report, il doit indiquer, sur sa déclaration annuelle de revenus, le montant de l ensemble des plus-values et gains en report d imposition. Enfin, l année d expiration du report, le montant de la plus-value doit être porté sur la déclaration 2074 à souscrire en même temps que la déclaration annuelle de revenus sur laquelle le gain net doit évidemment être reporté. Le gain net ainsi taxable peut en outre être intégré pour le calcul éventuel du seuil de cession en matière de plus-values de cession de valeurs mobilières. 260

23 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT L abattement en faveur du dirigeant partant en retraite 927 Maintenu en vigueur jusqu au 31 décembre 2013 par la loi de finances pour 2014 (loi du 29 décembre La Revue fiduciaire FH 3526), ce régime intéresse la cession à titre onéreux de tous les titres, actions ou parts sociales détenus sous la forme nominative ou au porteur, que la mutation par le dirigeant porte sur la pleine propriété ou sur des droits démembrés. Ces titres peuvent être détenus, directement ou indirectement, par personne interposée, une société civile de portefeuille par exemple, dès lors que celle-ci relève du régime des sociétés de personnes de l article 8 du CGI (sur ces sociétés, voir 333). Peuvent également bénéficier de ce dispositif les clauses d indexation ou clause d «earn out» (voir 929). L abattement applicable aux sommes perçues lors de la mise en œuvre de la clause est alors celui retenu lors de la détermination de la plus-value initiale. L abattement est égal à un tiers de la plus-value pour chaque année de détention au-delà de la cinquième. Diverses conditions particulières doivent ici être observées, aussi bien au plan de la société dont les titres sont cédés, qu au plan de la situation du dirigeant. Pour les cessions réalisées à compter de 2014, les gains réalisés bénéficient d un abattement fixe de (voir 945), le surplus étant diminué de l abattement majoré (voir 943). La société dont les titres sont cédés 928 Il doit s agir d une PME au sens du droit communautaire et la cession doit porter sur l intégralité des titres. La société doit, par conséquent, employer moins de 250 salariés. À la clôture du dernier exercice, le chiffre d affaires doit être inférieur à 50 M ou le total de son bilan inférieur à 43 M. Elle ne doit pas, par ailleurs, être détenue, en termes de droits de vote ou dans le capital, pour plus de 25 % par une ou plusieurs sociétés ne présentant pas ces caractéristiques. Cette condition doit être observée tout au long du dernier exercice clos. Le dirigeant concerné 929 Il est défini de la même manière qu au regard de l ISF lorsqu il s agit de se prononcer sur la nature ou non de biens professionnels des titres en sa possession. On doit, par conséquent, se référer aux dispositions de l article 885 O bis du CGI. Ainsi, doit-il exercer les fonctions soit de gérant nommé conformément aux statuts d une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit être associé en nom d une société de personnes soumise bien entendu à l impôt sur les sociétés, soit être président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d une société par actions. Il doit en outre avoir exercé la fonction de manière effective et continue pendant les 5 années précédant la cession et celle-ci doit avoir donné lieu à une rémunération normale. 261

24 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES LA COMPUTATION DU DÉLAI DE CINQ ANS On prend ici en compte les soixante mois consécutifs précédant la cession en se situant au plan de la seule société dont les titres ou droits sont cédés. Pour autant, que se passe-t-il en cas d échange de titres, par exemple lorsque le dirigeant apporte ses propres titres à une société soumise à l impôt sur les sociétés, bénéficiant ainsi du sursis d imposition traité aux paragraphes 830 et suivants? Dans cette circonstance, pour l appréciation de la condition tenant à l exercice de manière continue de la fonction de direction, l administration admet (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012), que l on additionne en fait deux périodes : celle qui s est déroulée au sein de la société dont les titres ont été remis à l échange ; celle qui s est déroulée au sein de la société bénéficiaire de l apport, entre la date de celui-ci et la date de la cession. Autrement dit, si le dirigeant a exercé cette fonction pendant soixante mois successivement au sein des deux sociétés, il est en droit de bénéficier de la mesure de faveur. Quant au minimum de cette rémunération, celle-ci doit enfin représenter plus de 50 % de ses revenus professionnels. Par revenus professionnels, il faut entendre ici les traitements et salaires, les bénéfices industriels et commerciaux, les bénéfices non commerciaux, les bénéfices agricoles et les rémunérations de l article 62 du CGI. Pour ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers, la rémunération perçue par un président de conseil de surveillance peut également être intégrée pour les besoins de ce calcul. Il faut bien sûr, dans ce cas, que celle-ci rémunère effectivement la fonction de président, ce qui conduit à exclure du calcul les jetons de présence qui lui sont attribués tout comme ceux dont bénéficient les autres membres du conseil pour leur présence aux réunions. Maintenant, pour le P-DG qui reçoit des jetons de présence spéciaux, ceux-ci sont inclus dans ses traitements et salaires et participent donc à la détermination du pourcentage de 50 %. Enfin, l administration traite d un certain nombre de cas particuliers dans sa documentation (BOFiP-RPPM-PVBMI et s.-12/09/2012). Ainsi : les rémunérations reçues par le dirigeant, parce qu il exerce d autres fonctions au sein de la société, techniques par exemple, sont intégrées dans le calcul ; s il exerce des fonctions de direction de même nature dans d autres sociétés, le dirigeant retient dans ce calcul les rémunérations perçues dans les sociétés ayant des activités soit similaires, soit connexes et complémentaires (BOFiP précité, 140) ; s il est, par ailleurs, exploitant individuel ou associé professionnel d une société de personnes, l administration admet que soit retenue la rémunération de direction dans la société dont les titres sont cédés, augmentée du bénéfice de l entreprise individuelle ou de la société de personnes si les activités sont soit similaires, soit connexes et complémentaires (BOFiP précité, 140). Attention, on sait que ce dispositif s applique également aux cessions à titre onéreux réalisées par le contribuable par personne interposée, comme une société civile de portefeuille, par exemple, de parts d une société opérationnelle, de parts d une société holding animatrice ou non. Dans ce cas, la condition relative à l exercice de la fonction de dirigeant doit être appréciée au niveau de la société opérationnelle dans laquelle il est dirigeant et non au plan de la structure détentrice des titres ou droits sociaux (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012).

25 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT La détention dans le capital 930 Le dirigeant doit, par ailleurs, avoir détenu les titres depuis au moins 5 ans de manière continue. Ce délai est décompté, par année civile, à partir de la date d acquisition ou de souscription. Tous les titres acquis au cours d une même année sont considérés comme acquis au 1er janvier. Ils doivent, en outre, représenter au moins 25 % des droits de vote ou dans les bénéfices sociaux, ceux-ci pouvant avoir été détenus directement ou par personne interposée, ou encore par le conjoint, les ascendants ou les descendants du dirigeant. La documentation administrative ajoute à ces personnes les frères et sœurs ainsi que les conjoints, tout comme les partenaires liés par un Pacs. Pour toutes ces personnes, sont à prendre en compte, pour le tout, les titres dépendant de la communauté conjugale (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). En revanche, on remarquera que le concubin notoire ne peut être inclus dans ce périmètre du groupe familial (BOFiP précité, 240). Évidemment, en cas de cession simultanée des titres par les autres membres du groupe familial, ne bénéficie en principe de l abattement que la plus-value de cession réalisée par le dirigeant. Il en est différemment lorsque : les cessions réalisées par le groupe familial portent sur l intégralité des titres qu ils détiennent dans la société et sont effectuées à la même date ; les cessions intéressent plus de 25 % des droits de vote ou des droits sociaux de la société concernée. Par ailleurs, lorsque la cession est le fait de plusieurs cofondateurs, l application de l abattement à l ensemble de ces personnes suppose : qu ils aient été présents dans la société depuis sa constitution et cela, de manière continue jusqu à la date de la cession ; que l un des cofondateurs remplisse les conditions propres à la mise en retraite ; que les cessions portent sur l intégralité des titres des autres cofondateurs ; que les cessions de l ensemble des cofondateurs interviennent toutes à la même date et portent sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société cédée. Dans un rescrit du 3 février 2009 repris dans sa documentation (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012), l administration admet que la condition d une participation substantielle soit remplie si le dirigeant qui part à la retraite a détenu, avec les autres cofondateurs, 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de la société concernée (res. 2009/05). À noter que, dans sa documentation, l administration étend le bénéfice de cette interprétation à la situation dans laquelle les cédants sont les actionnaires ou les associés d une société soumise à l impôt sur les sociétés constituée pour l exercice d une profession libérale (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). La cessation des fonctions 931 Dans le texte de loi initial, le dirigeant devait cesser effectivement ses fonctions dans l année suivant celle de la cession et ne pas détenir de droits de vote, ou dans les bénéfices du cessionnaire, et cela, pendant les trois années suivant celles de la cession. Il doit par ailleurs ne pas exercer ou cesser d exercer toute fonction salariée au sein de la société dont les titres sont cédés. Pour autant, on remarquera que l administration admet que le cédant puisse ensuite exercer une fonction non salariée au profit de cette même société. Il peut, par exemple, devenir consultant ou tuteur de la société. 263

26 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... La première condition relative à la cessation des fonctions a été assouplie par la loi de finances pour 2007 (loi du 21 décembre 2006). Ainsi, avec les dispositions de l article 18 de cette loi, le cédant doit-il cesser toute fonction dans la société et faire valoir ses droits à la retraite : soit dans les deux années suivant celle de la cession, soit dans les deux années précédant celle de la cession, lorsque ces événements sont postérieurs au 31 décembre Le délai s entend ici d une période de 24 mois consécutifs. Dans sa documentation, l administration confirme ce principe, en indiquant que le délai de deux ans s entend des vingt-quatre mois consécutifs suivant ou précédant la date de la cession. Le délai est apprécié de date à date (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). L objet de la cession 932 La cession doit porter impérativement sur l intégralité des titres ou parts et, en cas de détention de droits de vote, ceux-ci doivent représenter au moins 50 % des droits de vote. Elle peut cependant n être que partielle lorsqu elle porte : sur un nombre de titres ou de droits démembrés conférant au cédant plus de 50 % des droits de vote dans la société dont les titres sont cédés ; en cas de détention du seul usufruit des titres, sur 50 % au moins des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés. Par ailleurs, si la vente a lieu au profit de plusieurs cessionnaires, la pratique de l abattement suppose alors que les cessions interviennent à la même date. Maintenant, dans le cas particulier où les cessions sont échelonnées dans le temps mais qu aucune d entre elles n ouvre droit à l abattement, elles peuvent cependant être prises en compte, qu elles soient réalisées au profit d un seul ou de plusieurs cessionnaires. L administration admet ainsi que l on puisse retenir toutes les cessions intervenues soit dans les douze mois précédant la cessation de fonction ou le départ à la retraite, soit dans les douze mois qui suivent l un de ces événements. MISE EN GARDE Les cessions réalisées à la fois antérieurement et postérieurement à l un de ces événements ne peuvent, en revanche, être prises en compte et font par conséquent obstacle à l application de l abattement. Autrement dit, les cessions doivent être intervenues soit avant, soit après la cessation des fonctions. Enfin, si la cession d une partie des titres s accompagne d un apport, seul le gain net résultant de la cession bénéfice de l abattement. Il est cependant nécessaire, dit l administration (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012), que le total des titres cédés et apportés représente, selon le cas : soit l intégralité des titres ou droits que le dirigeant détient dans les bénéfices sociaux de la société, soit plus de 50 % des droits de vote dans la société, soit, dans l hypothèse de la détention par le dirigeant du seul usufruit, plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette même société. Le départ à la retraite 933 Dans les vingt-quatre mois précédant ou suivant la cession, le cédant doit faire valoir ses droits à la retraite. La date à laquelle cet événement se produit s entend 264

27 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT de la date d entrée en jouissance des droits qu il a acquis. Il n est pas exigé, ici, que ces droits soient liquidés au taux plein. Ce délai s entend des vingt-quatre mois consécutifs et est apprécié de date à date (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Ainsi : si la cession intervient antérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s écouler un délai supérieur à vingt-quatre mois entre la date de la cession et la date du dernier de ces deux événements (cessation des fonctions ou départ à la retraite) ; si la cession intervient postérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s écouler un délai supérieur à vingt-quatre mois entre le premier de ces événements (cessation des fonctions ou départ à la retraite) et la date de la cession, ces deux événements devant en outre être intervenus à la date de la cession. L administration précise, par ailleurs, que, en cas de décès dans l année qui suit la cession, la condition relative au départ à la retraite est réputée remplie. L absence de participation dans l entreprise cessionnaire 934 L interdiction est ici totale. Si le cédant cesse de respecter cette condition au cours des trois années suivant celle de la cession, l administration est fondée à remettre en cause l abattement pratiqué l année de la cession. La réintégration est alors, en effet, effectuée au titre de l année de non-respect de la condition. L administration admet cependant que le cédant puisse détenir 1 % du capital de la société cédée si les autres conditions étudiées plus haut sont respectées. Ce pourcentage s apprécie à la date de la cession et au cours des trois années suivantes. Pour le calcul de ce pourcentage, sont évidemment prises en compte toutes les participations, qu elles soient directes ou indirectes (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). La computation du délai de l abattement 935 Il se décompte à partir du 1er janvier de l année de souscription ou d acquisition des titres cédés et s achève à la date du transfert de propriété des titres. Lorsque la cession porte sur des droits démembrés, la computation du délai est prévue par la doctrine administrative (BOFiP-RPPM-PVBMI /12/2012). Pour compléter ce dispositif, l article 18 de la loi de finances pour 2007 précitée a aménagé le mode de calcul de l abattement pour prendre en compte certaines situations particulières. Il en est ainsi pour les restructurations d entreprise ou d option d une société de personnes pour le régime de l impôt sur les sociétés. Sont ici visés, notamment : l apport en société d une entreprise individuelle bénéficiant donc du régime de l article 151 octies du CGI autorisant un report de l imposition des plus-values professionnelles constatées à la date de l apport ; la restructuration d une société civile professionnelle en cas, par exemple, de fusion ou d apport d une branche complète d activité placée sous le régime de faveur de l article 151 octies A du CGI, permettant, là aussi, de bénéficier d un report d imposition des plus-values constatées à la date de l apport. 265

28 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Dans toutes ces circonstances, la durée de détention prend naissance au 1 er janvier de l année au cours de laquelle la personne a débuté son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. EXEMPLE M. A exploite une activité commerciale sous la forme d une entreprise individuelle créée depuis le 15 mars 1999 et a apporté, le 20 septembre 2007, son entreprise individuelle à une société soumise à l IS au sein de laquelle il exerce une fonction de direction. Au titre de cet apport, il a bénéficié du report d imposition de la plus-value professionnelle afférente aux immobilisations non amortissables (CGI art. 151 octies-i a). Valeur des titres reçus en contrepartie de l apport : Le 6 mai 2013, il cède l intégralité des titres de la société bénéficiaire de l apport. Montant total de la cession : Montant de la plus-value de cession privée : ( ). Sous réserve que les conditions d application de l abattement (CGI art D ter) soient remplies et, notamment, celle relative à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, le cédant décomptera la durée de détention des titres cédés, pour la détermination de l abattement appliqué à sa plus-value de cession privée, à partir du 1 er janvier 1999 (1er janvier de l année de début d exercice de l activité commerciale du cédant). Ce qui conduit, au cas particulier, à une exonération totale d impôt sur le revenu de la plus-value de cession. Les prélèvements sociaux additionnels dus au titre des revenus du patrimoine de 15,5 % depuis le 1 er janvier 2012 (loi du 14 mars 2012) sont calculés sur la base de la plus-value de cession avant abattement ( ). Le traitement fiscal de la plus-value professionnelle en report d imposition fait l objet de commentaires séparés (voir exemple suivant, 2). En ce qui concerne maintenant les cessions de droits sociaux de sociétés de personnes ayant changé de régime fiscal, comme par exemple une SARL de famille qui renonce au régime de l article 8 du CGI, la durée de détention sera décomptée à partir du 1 er janvier de l année d acquisition des titres ou droit sociaux. EXEMPLES 1) M. B est associé non professionnel d une SNC soumise au régime fiscal des sociétés de personnes depuis la souscription de ses parts le 4 juillet Prix total de souscription : Le 18 septembre 2007, la société opte pour l IS (valeur des titres à cette date : ). M. B exerce une fonction de direction dans la société à l IS. Les titres étant détenus dans son patrimoine privé, l assujettissement de la société à l IS n a emporté, pour lui, aucune conséquence fiscale. Le 12 décembre 2013, il cède l intégralité des titres de la société IS pour une valeur totale de Sous réserve que les conditions d application de l abattement (CGI art D ter) soient remplies et, notamment, celle relative à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, le cédant décomptera la durée de détention des titres cédés, pour la détermination de l abattement appliqué à sa plus-value de cession privée, à partir du 1 er janvier 2005 (1 er janvier de l année d acquisition des parts). Ce qui conduit, au cas particulier, à une exonération totale d impôt sur le revenu de la plus-value de cession privée ( , soit ). 2) Si M. B avait exercé une activité professionnelle dans la société de personnes, l option de la société pour l IS aurait entraîné une plus-value professionnelle en report d imposition (CGI art. 151 nonies-iii). Dans cette situation, l abattement appliqué à la plus-value de cession privée (réalisée depuis la date de l option jusqu à la date de la cession, soit ) aurait été calculé en retenant une durée de détention telle que définie ci-dessus (décompte de la durée de détention à partir du 1 er janvier 2005). 266

29 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Les obligations déclaratives particulières 936 Outre les obligations précisées plus haut valables pour toutes les cessions, l administration précise (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012), que le dirigeant qui part à la retraite doit mentionner sur sa déclaration 2074 : la durée de détention des titres cédés ; le taux et le montant de l abattement appliqués ; le montant du gain net de cession avant application de l abattement pour durée de détention ; le montant de l abattement, ainsi que le montant du gain net après application de celui-ci. Il doit en outre produire à toute demande de l administration : tous les documents permettant de justifier que les conditions particulières le concernant sont respectées ; les pièces adressées à son régime de retraite, sur lesquelles figure la date d entrée en jouissance de la pension de retraite ou celle de la prise d effet de la retraite. Une renonciation aux droits à la retraite justifierait évidemment une remise en cause du bénéfice de l abattement. Le dirigeant devrait alors adresser une déclaration de revenus rectificative auprès du service gestionnaire de son dossier fiscal personnel. L abattement proportionnel majoré 937 Créé par la loi de finances pour 2014 (loi n du 29 décembre 2013 : La Revue fiduciaire FH 3526), cet abattement dérogatoire prend effet aux lieu et place de l abattement de droit commun propre au régime général. Il a été institué particulièrement pour encourager la création d entreprise, notamment de PME, et concerne les plus-values de cessions de participations : de PME au sens communautaire du terme (voir 928), par un dirigeant désireux de partir en retraite (voir 939) ; supérieures à 25 % au profit de membres du groupe familial (voir 938) ; détenues dans des PME lorsque la cession intervient dans les dix ans suivant celui de la création de la société (voir 940). ATTENTION CEPENDANT À L ENTRÉE EN VIGUEUR L abattement majoré s applique, en principe, à toutes les cessions réalisées depuis le 1 er janvier Cependant, dans les deux premiers cas de figure visés, il ne concerne que les plus-values de cessions intervenues depuis le 1 er janvier Les régimes de même nature étudiés plus haut (voir 916 et 927 et s.) restent par conséquent en vigueur pour les plus-values réalisées en L abattement est décompté au taux de : 50 % si les titres cédés sont détenus depuis au moins un an et moins quatre ans suivant l année de l acquisition ; 65 % s ils sont la propriété du cédant depuis au moins quatre ans et moins de huit ans ; 85 % s ils sont détenus depuis plus de huit ans. 267

30 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... La cession au sein du groupe familial portant sur 25 % des participations 938 Il est question ici de traiter des cessions de titres de sociétés soumises à l impôt sur les sociétés en France ou à un impôt de même nature lorsque la société est installée dans un pays de l EEE. Le groupe familial s entend du cédant, de son conjoint, de ses frères et sœurs, de ses ascendants et descendants. Et c est ce groupe qui doit détenir plus de 25 % du capital de la société dont les titres sont cédés. La cession doit intervenir au profit de l un d entre eux, mais impérativement au cours de l existence de la société. ATTENTION GARE AU CÉDANT INITIAL C est très important. Le bénéficiaire de cette transmission initiale ne doit pas revendre tout ou partie de ces titres à un tiers au groupe familial dans un délai de cinq ans suivant celle-ci. En effet, une revente de cette nature mettrait en péril la situation fiscale du cédant initial. Le trésor public l attend en effet de pied ferme. Celui-ci va ainsi devoir acquitter l impôt sans le bénéfice de l abattement majoré, mais tout de même après application de l abattement de droit commun (voir 822). C est donc lui qui «fait les frais de l opération» ; Un conseil au cédant : ne pas se faire d illusion : la prescription fiscale reste sans effet. Il ne peut se dire, qu au moment de la seconde cession, l année au cours de laquelle la transmission initiale a été réalisée est prescrite. En effet, la remise en cause de l imposition de la plus-value pour laquelle il a bénéficié de l abattement majoré, intervient, dans ce cas, au titre de l année de cession à un tiers par le bénéficiaire de la cession initiale. Reste un point délicat on attend de l administration qu elle nous explique les modalités permettant d éviter la double imposition qui résulte alors nécessairement de cette logique. 268 La cession de titres par le dirigeant qui part en retraite 939 Ce nouveau régime applicable donc aux cessions réalisées depuis le 1 er janvier 2014 intéresse le dirigeant désireux de partir en retraite et qui cède, à cette occasion, ses participations dans la société qu il dirige. La plus-value de cession est admise à ce régime de faveur, que la vente porte sur la pleine propriété des titres, sur l usufruit ou la nue-propriété de ceux-ci. Les conditions d application ne sont, en revanche, pas nouvelles. Elles sont en tous points identiques à celles applicables dans le régime en vigueur jusqu au 31 décembre 2013 et explicitées aux numéros 927 à 936 ci-dessus. Il faut cependant insister sur un point. Si les conditions légales sont identiques, cela ne signifie pas que les aménagements issus de la doctrine administrative pour le régime applicable jusqu au 31 décembre 2013 sont automatiquement transposables à l aune du nouveau texte. On rappelle le principe : une doctrine propre à un texte donné ne peut être opposée à l administration par celui qui tire profit d un nouveau régime légal. Et ce principe s impose même si l objet des deux textes est au fond le même, en l occurrence aménager les conditions d imposition des plus-values de cessions de participations par un dirigeant partant en retraite. Du même coup, les mesures administratives de faveur concernant la prise en compte des cessions parallèles par des membres du groupe familial, l appréciation du délai de cinq ans pendant lequel le cédant doit avoir été le dirigeant, ou encore les mesures favorables aux cofondateurs ne peuvent être purement et simplement transposées. On se bornera seulement à espérer que l administration les reprendra dans sa documentation à paraître. En attendant, la prudence s impose sur ces différents points.

31 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT UNE SOLUTION ALTERNATIVE Pour les cessions réalisées par les membres du groupe familial ou les cofondateurs, rien n empêche évidemment ces personnes de prétendre à l application de l abattement de droit commun (voir 822). Ils pourraient également bénéficier de l abattement proportionnel majoré si la cession concernait les titres d une PME créée depuis moins de dix ans, régime sur lequel il convient maintenant de se pencher. La cession des titres intervient dans les dix ans de la création d une PME 940 Ce dispositif concerne uniquement les PME au sens communautaire du terme (voir 928) et cette condition doit être appréciée à la clôture de l exercice précédant la souscription des participations. Peu importe en revanche que l entreprise ne remplisse plus les caractéristiques de la PME européenne à la date de la cession. La société dont les titres sont cédés doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et être soumise à un impôt sur les bénéfices ou un impôt équivalent. Si l on parle d impôt équivalent, c est parce que cette mesure concerne les cessions de toutes participations d une PME dont le siège est établi hors de France, ainsi que celle dont le siège est établi dans un État de l EEE. La cession doit, par ailleurs, porter sur des titres qui confèrent, au cédant, la qualité d associé. Peu importe en revanche la nature de son emploi dans la société. Qu il soit dirigeant ou salarié reste sans influence, tout comme le reste le pourcentage de titres détenus. Ces conditions doivent néanmoins avoir été respectées pendant toute la durée de détention des titres cédés. IMPORTANT Même si on parle de PME, ce qui amène généralement à penser à une entreprise exerçant une activité commerciale, l entreprise libérale profite tout autant de cette mesure. De la même manière, la cession de titres d une société holding animatrice ne sont pas écartés de cette mesure de faveur. Mais, attention cependant, les conditions énoncées plus haut doivent être observées aussi bien au plan de cette société que dans les filiales. Et l on traite bien ici de la société holding animatrice. Du même coup, les cessions de titres de sociétés holdings dites passives ne devraient pas être visées par le texte. Celles-ci n exercent en effet pas d autre activité que celle de la gestion de leur participation, activité qui présente, sur le principe, un caractère civil. L abattement fixe pour le dirigeant partant en retraite 941 Applicable à toutes les cessions réalisées depuis le 1 er janvier 2014, ce nouvel abattement d un montant de et codifié à l article D ter du CGI, prend place avant l abattement proportionnel majoré que l on vient de voir. Les conditions de son application sont identiques à celles applicables jusqu au décembre 2013 et visant l abattement proportionnel du tiers (voir ci-dessus 927 à 936). Cet abattement n est pas propre à chaque cession effectuée par le dirigeant partant en retraite. Celui-ci peut en effet échelonner les cessions dans le temps ou céder à des personnes différentes. L abattement est global et ne bénéficie au cédant qu une seule fois. Il résulte évidemment de cette logique qu un excédent 269

32 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... de celui-ci non encore utilisé est reportable sur des cessions ultérieures, en supposant bien entendu que celles-ci répondent alors aux conditions posées par le texte. La loi traite également des conditions d application de cet abattement lorsque la société dont les titres sont cédés est née d une scission dans les deux ans précédents. L abattement reste là aussi global. Il concerne donc l ensemble des plus-values issues de la cession des participations émises par les sociétés nées de cette scission. Le sort fiscal des reports d imposition applicables aux échanges intervenus avant le 1 er janvier Les plus-values d échange en report d imposition à la date du 1 er janvier 2000 demeurent en report d imposition jusqu à la réalisation de l événement entraînant l expiration dudit report d imposition. D une manière générale, il s agit notamment de la cession, ou éventuellement de la transmission, en ce qui concerne les plus-values en report d imposition sur le fondement de l ancien article 160, I ter, 1 et 2 du CGI, du rachat, du remboursement ou de l annulation des titres reçus en échange, ainsi que du transfert du domicile fiscal hors de France. Attention. Les épargnants qui disposent de plus-values d échange en report d imposition à la date du 1 er janvier 2000 demeurent soumis à l obligation de déposer un état de suivi de ces plusvalues en cas d événement entraînant l expiration partielle ou totale du report d imposition. L administration rappelle ensuite les règles applicables en cas d échanges successifs pour les titres dont la plus-value est en report d imposition consécutivement à un échange intervenu avant le 1 er janvier 2000 (instr. n 129). Ainsi, depuis le 1 er janvier 2000, en cas de nouvel échange réalisé dans les conditions prévues à l article B du CGI et portant sur des titres grevés d un report d imposition obtenu précédemment sur le fondement de l ancien article 92 B, II ou de l ancien article I ter du même code, les plus-values en report sont reportées de plein droit au moment où s opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l annulation des nouveaux titres reçus. Une formalité doit alors être respectée par le bénéficiaire de ce nouvel échange. Il doit ainsi, d une part, mentionner le nouvel échange dans l état de suivi des plusvalues en report d imposition et, d autre part, le montant des plus-values restant en report suite au nouvel échange dans l état de suivi relatif à l enchaînement d un report d imposition avec un sursis. Les obligations déclaratives spécifiques au report d imposition 943 Sont visées par ces obligations particulières les personnes qui disposaient, au 1 er janvier 2000, de plus-values en report d imposition. Attention, même si le report a été remplacé par un régime du sursis d imposition, le bénéficiaire continue à ce titre d être astreint aux obligations déclaratives propres au report d imposition. Il doit donc souscrire l état de suivi prévu à l article 74-0 N de l annexe II au CGI figurant sur la déclaration des plus-values en report 270

33 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT d imposition (déclaration 2074-I annexée à la déclaration de gains de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux (déclaration 2074). IMPORTANT Contrairement à ce qui était le cas auparavant, cet état de suivi n a plus à être déposé chaque année. Il n est déposé qu au titre de l année au cours de laquelle intervient un événement entraînant l expiration totale ou partielle du report d imposition (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Dans le même sens, lorsque des titres bénéficiant d un report d imposition font l objet d un nouvel échange, à compter du 1 er janvier 2000, le bénéficiaire doit souscrire, en plus de l état de suivi prévu à l article 74-0 N de l annexe II au CGI, l état de suivi prévu à l article 74-0 O de la même annexe. Celui-ci figure également sur la déclaration des plus-values en report d imposition (déclaration ) annexée à la déclaration de gains de cessions de valeurs mobilières et de droits sociaux (déclaration 2074). Cet état et la déclaration sont déposés au titre de l année au cours de laquelle intervient cette nouvelle opération d échange de titres. Les distributions de plus-values par un OPCVM à des personnes physiques 944 Dans le principe, les distributions relèvent du régime des revenus de capitaux mobiliers. Cependant, comme depuis le 1 er janvier 2013, les organismes de placement collectif sont habilités à distribuer les plus-values qu ils réalisent à l occasion de la gestion des titres figurant dans leur portefeuille, la question se posait du mode d imposition de ces distributions au nom des personnes physiques détentrices des parts de l organisme. S agissait-il d une distribution de revenus ou de plus-values? Le doute était permis. Dans cette occurrence, les plus-values ne sont en effet pas réalisées directement par les personnes physiques elles-mêmes, mais par l organisme. La loi de finances pour 2014 (loi n du 29 décembre 2013 : La Revue fiduciaire FH 3526) règle cette problématique en excluant toute idée d application du régime des revenus de capitaux mobiliers. Les personnes bénéficiaires doivent par conséquent déclarer ces distributions en tant que plus-values de cessions de valeurs mobilières. À cet effet, l organisme doit reprendre, pour chaque actionnaire ou porteur de parts, le détail des sommes distribuées dans la déclaration IFU souscrite chaque année. Ce dispositif s applique aux distributions réalisées depuis le 1 er janvier Les organismes concernés sont pour l essentiel les OPCVM, les FCPR, les FCPI, les FIP et les fonds d épargne salariale. Les plus-values sont du même coup soumises au barème progressif de l impôt sur le revenu tout en bénéficiant bien entendu de l abattement pour durée de détention (voir 822). Dans la mesure cependant où la distribution peut, dans certains cas, profiter à des personnes ayant souscrit à l organisme collectif dans le cadre de la loi Madelin, le prix d acquisition doit être réduit des réductions d impôt obtenues par le bénéficiaire. Le texte permet de la sorte d éviter le cumul des avantages fiscaux. 271

34 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Les plus-values de cession portant sur les titres migrants 945 Les dispositions de l article 151 sexies du CGI traitent du sort fiscal des plusvalues réalisées lorsqu un bien fait successivement partie du patrimoine privé puis du patrimoine professionnel de leur propriétaire. Aux termes de ce régime, lorsque le bien cédé a déjà figuré dans le patrimoine privé de la personne avant d être inscrit au bilan de l entreprise individuelle, la cession du bien par l entreprise génère deux plus-values : l une, professionnelle, constatée lors de la cession du bien par l entreprise, l autre, privée, pour la période antérieure à l inscription au bilan. Cependant, ce dispositif ne concernait, en fait, que les cessions de biens ou droits immobiliers. Aucune mesure ne traite de la situation des plus-values lorsque la migration intéresse des titres ou droits sociaux. Du même coup, lors de la cession des titres par l entreprise, la plus-value correspondant à la période de détention dans le patrimoine privé échappe à toute imposition. UNE PETITE PRÉCISION TRÈS IMPORTANTE Civilement, le particulier n a qu un seul patrimoine privé. Le bien ne change donc pas de patrimoine lorsqu il est inscrit au bilan de l entreprise individuelle. Simplement, sur le fondement de la théorie fiscale, dite «théorie du patrimoine d affectation professionnelle», on distingue, dans le même patrimoine privé, deux parties, l une personnelle, l autre professionnelle. Ces deux fractions sont délimitées par l inscription au bilan. C est donc par commodité de langage que l on parlera de patrimoine privé et de patrimoine professionnel, alors qu il ne s agit que de deux éléments d un même patrimoine. Pour remédier à l anomalie qui laissait en dehors de toute taxation les plus-values privées réalisées sur les biens migrants lorsqu il s agissait de droits sociaux, le parlement a adopté les dispositions de l article 29-XV de la loi de finances rectificative pour 2005 (loi du 30 décembre 2005). Codifiées à l article 151 sexies-ii du CGI, celles-ci concernent ainsi toutes les plus-values réalisées à compter du 1 er janvier 2006, qu elles soient professionnelles ou privées. Bien entendu, dès lors que l on parle de plus-value professionnelle, il est clair que l on s intéresse à toute cession de bien inscrit au bilan d une entreprise individuelle exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Les titres ont figuré dans le patrimoine privé, puis dans le patrimoine professionnel 946 Dans cette circonstance, deux plus-values doivent être calculées lors de la cession des droits sociaux par l entreprise. Tout d abord, une «plus-value privée» devra être déterminée pour la période de détention des droits sociaux dans la partie personnelle du patrimoine privé. Elle ne peut l être que lors de la cession de ceux-ci par l entreprise. Seule, en effet, une mutation à titre onéreux peut constituer le fait générateur d une telle plus-value. Le calcul se fera par différence entre le prix d acquisition initial des droits sociaux et la valeur pour laquelle ils ont été inscrits au bilan de l entreprise individuelle ou à la date à laquelle ils sont considérés comme des éléments de l actif professionnel. Ensuite, la plus-value professionnelle est déterminée, dans les conditions habituelles, par différence, donc, entre le prix de cession des droits sociaux et le prix pour lequel ils ont été inscrits au bilan de l entreprise. 272

35 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT F I C H E P R A T I Q U E Le rachat par une société de ses propres titres L administration a commenté le régime fiscal de ce rachat applicable depuis le 1 er janvier 2006 (BOFiP-RPPM-PVBM /09/2012 et BOFiP-RPPM-RCM /09/2012). Il est traité à part dans cette fiche pratique parce qu il comporte deux facettes : une imposition au titre des revenus distribués, une taxation de la plus-value générée par le rachat. Trois types de rachat sont envisagés par la loi : celui réalisé en vue d une réduction de capital non motivée par des pertes ; celui mis en place en vue d une attribution des titres rachetés aux salariés ; celui réalisé dans les sociétés cotées et opéré dans le cadre d un plan de rachat d actions. Le fait générateur de l imposition, tant des revenus distribués que de la plus-value de cession, intervient à la date du transfert de propriété des titres concernés. L imposition au titre des revenus distribués Dans tous les cas, le rachat génère une taxation des revenus distribués sur le fondement de l article 109 du CGI, mais l imposition se réalise différemment selon que le bénéficiaire est ou non résident de France. Le bénéficiaire personne physique est résident de France La partie du prix versé représentant le remboursement de l apport initial ne peut faire l objet d une imposition. Ce n est donc que la part correspondant au boni de liquidation et aux réserves qui est soumise à l impôt sur le revenu en tant que revenu de capitaux mobiliers. Le montant de ce revenu distribué est égal à la différence entre : d une part, le prix de rachat des titres annulés, et, d autre part, le montant des apports compris dans la valeur nominale des titres, ou le prix d acquisition des titres rachetés, s il s avère supérieur au montant des apports. Attention. Une éventuelle perte ne peut faire l objet d une quelconque imputation, que ce soit sur d autres revenus de capitaux mobiliers ou sur le revenu global annuel du bénéficiaire. Le bénéficiaire personne physique ne réside pas en France Calculé par différence entre le prix de rachat et le montant des apports compris dans les titres rachetés, le gain est ensuite soumis à la retenue à la source de l article 119-bis-2 du CGI. Celleci est décomptée, en principe, au taux de 25 %, sous réserve, bien entendu, de l application des conventions fiscales internationales qui, souvent, ramènent ce taux à 15 %. L imposition au titre des plus-values Depuis le 1 er janvier 2006, la taxation d une plus-value se superpose à celle des revenus distribués, sans remettre en cause celle-ci et sans qu il y ait pour autant une double taxation. Il faut distinguer, ici aussi, selon que la personne bénéficiaire du rachat est ou non résidente de France. Le fait générateur de cette imposition est constitué à la date du transfert de propriété des titres. Le bénéficiaire personne physique est résident de France Le gain net imposable au taux de 39,5 % jusqu au 31 décembre 2012 janvier 2012, prélèvements sociaux inclus (voir 800), mais soumis depuis le 1 er janvier 2013 au barème progressif de l impôt sur le revenu, correspond à la différence entre : le montant du remboursement, diminué du montant imposé au titre des revenus distribués, d une part, et le prix d acquisition des titres rachetés, d autre part. 273

36 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Le bénéficiaire personne physique ne réside pas en France Sous réserve de l application des conventions internationales, la société française versante doit pratiquer la retenue à la source sur la différence entre : le prix de rachat des titres, et le montant des apports compris dans le montant du remboursement. Le gain net est soumis au taux de 45 % et de 75 % si le bénéficiaire est domicilié dans un État non coopératif (voir 914). Maintenant, pour les rachats intervenant depuis le 13 octobre 2006, et pour peu que l associé non résident justifie de la valeur d acquisition des titres en cause, celle-ci pouvant être confirmée par la société à la demande de l administration, la retenue à la source frappe alors la différence entre le prix de rachat et le prix d acquisition des titres. Enfin, sous réserve des dispositions d une convention fiscale internationale, lorsque le non-résident a détenu une participation substantielle dans la société au cours des cinq années précédant celle de la cession, il est alors imposé sur le rachat dans les mêmes conditions que le résident de France (CGI art. 244 bis B). La plus-value est en revanche exonérée si cette participation ne peut être considérée comme substantielle au sens des dispositions de l article 244 bis C du CGI. 274

37 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Les titres transitent du patrimoine privé vers le patrimoine professionnel, puis reviennent dans le patrimoine privé 947 Cette situation provoque, dans le temps, la détermination de deux plus-values. Une plus-value professionnelle est d abord calculée lors du retrait de l actif du bilan de l entreprise individuelle. Elle est égale, là aussi, à la différence entre la valeur des droits sociaux constatée lors du retrait de l actif et la valeur d inscription au bilan des mêmes titres. La plus-value privée est, elle, établie en additionnant les plus ou moins-values relatives aux deux périodes de détention dans la partie personnelle du patrimoine privé. Dans tous les cas, évidemment, les plus-values, qu elles soient privées ou professionnelles, peuvent bénéficier des exonérations éventuelles propres à chaque régime d imposition. Les cessions de titres dont la propriété est démembrée 948 Jusqu à présent, cette question était réglée par une instruction administrative du 19 octobre 1994 (BOI 5 B-21-94). D interprétation peu évidente, celle-ci réglait de manière pas toujours satisfaisante la question des plus-values en cas de cession de titres démembrés, que la cession porte sur la pleine propriété des titres ou seulement sur l un des droits démembrés, nue-propriété ou usufruit (1). Note : (1) Sur ces difficultés, voir notamment : A. Depondt, «Réflexions sur le partage de la plus-value (et de l impôt) entre le nu-propriétaire et l usufruitier de valeurs mobilières» : Droit et patrimoine, 4 septembre 1999, pp. 26 et s. - F. Lucet et D. Halbout, «L imposition des plus-values sur valeurs mobilières démembrées» : Droit fiscal 1998, n 45, pp et s. ; JCP 1999, éd. N, n 7, pp. 356 et s. Consciente de ces difficultés, l administration a réglé, dans l actuelle documentation (BOFiP-RPPM-PVBMI et s.-12/09/2012), de manière beaucoup plus conforme aux réalités juridiques, l imposition des plus-values de cession de titres démembrés. Deux aspects doivent, à cet égard, être traités : la cession de titres démembrés (voir 949) ; l apport de titres démembrés (voir 960). La cession de titres démembrés 949 Dans cette circonstance, le prix recueilli doit normalement être réparti entre le nu-propriétaire et l usufruitier, mais assez souvent, ce prix est réemployé dans l acquisition de titres démembrés. On peut aussi envisager l attribution de la totalité du prix à l un d entre eux. Si l usufruitier en est l attributaire, l usufruit se transforme naturellement en quasi-usufruit. Le prix de cession est réparti entre le nu-propriétaire et l usufruitier 950 Dans cette situation, chacun d eux recueillant la fraction de la plus-value correspondant à ses droits, le nu-propriétaire et l usufruitier doivent acquitter séparé- 275

38 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES ment l impôt sur cette part de plus-value qui leur revient. Celle-ci est déterminée évidemment par différence entre le prix de cession et le prix d acquisition de chacun des deux droits. Le prix de cession 951 À cet égard, la répartition du prix ne présente pas de difficultés en cas d entente entre le nu-propriétaire et l usufruitier. Par souci de simplicité, ils peuvent ainsi, pour y parvenir, utiliser, par exemple, le barème fiscal de l article 669 du CGI). Soulignons toutefois qu il ne s agit là que d une règle pratique. N oublions pas les règles de droit civil. En effet, en cas de conflit entre les deux parties en présence, la Cour de cassation considère que le recours à l évaluation économique est alors obligatoire (cass. civ., 1 re ch., 25 février 1997 : JCP 1997, éd. E, pan. 409). Compte tenu, au fond, du choix qui est offert au titulaire de la plus-value, il importe alors de souligner les deux inconvénients majeurs liés à l application du barème de l article 669, parce que les conséquences au plan du calcul d une plusvalue peuvent être très significatives. Ce barème ne prend en effet pas en compte la différence d espérance de vie entre les hommes et les femmes. De plus, la valeur respective des droits démembrés est déterminée par tranches d âge de dix ans, alors que les variations respectives des valeurs sont considérables selon que l âge de l usufruitier s approche ou s éloigne du plancher de chaque tranche d âge. Et l on ne parlera pas d un certain nombre d effets pervers particulièrement bien mis en évidence par Maître Giray («La suppression du barème de l article 762 du CGI : effets collatéraux et effets pervers» : Droit fiscal 2003, n 46, pp et s.). Dans ces conditions, un calcul précis au regard des deux modes de calcul de la valeur des droits démembrés s avère donc indispensable si l on veut optimiser au mieux la situation du bénéficiaire de la plus-value. Le prix d acquisition 952 Deux situations doivent ici être envisagées, selon que les titres ont été, ou non, détenus en pleine propriété avant le démembrement. S ils ont d abord été détenus en pleine propriété, logiquement, on doit normalement recourir à une évaluation économique des deux droits contenus dans la pleine propriété initiale. Cependant, l instruction administrative indique que, par souci de simplification, les parties peuvent recourir au barème de l article 762 du CGI pour l évaluation de ces droits (Droit fiscal 2003 précité), texte alors applicable au moment de la publication de l instruction administrative. Attention. Pour être certes pratique, cette solution n était pas, particulièrement jusqu à maintenant, sans inconvénient. En effet, en retenant l âge de l usufruitier à la date de la cession et non de l acquisition, on minorait grandement, de la sorte, le prix d acquisition de cet usufruit et cela ne pouvait que conduire à une surimposition totale de la plus-value. Cela dit, même si le phénomène existe toujours, il est moins aigu depuis l instauration du barème de l article 669 du CGI qui permet une évaluation de l usufruit plus en rapport avec l air du temps. Cela dit, on pourrait alors songer à jouer sur les deux tableaux, en mixant les méthodes d évaluation, c est-à-dire en retenant une évaluation économique pour l un des deux droits et la valorisation selon le barème de l article 669 pour l autre de ces droits. Attention, cette pratique serait dangereuse. En effet, l administration considère, logiquement d ailleurs, que le principe de permanence des méthodes interdit cette façon de procéder (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Pour

39 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT F I C H E P R A T I Q U E Le calcul de la plus-value en présence d un remploi Le nu-propriétaire, ou l usufruitier, a disposé de la pleine propriété avant le démembrement. Comme on l a dit, deux situations peuvent se présenter, selon que l imposition est due par le nupropriétaire ou par l usufruitier. Les données de l exemple : Âge de l usufruitier au moment de la cession : ans Prix de cession des titres : Prix d acquisition initial des titres en pleine propriété : Répartition de ce prix : Usufruit : Nue-propriété : Le nu-propriétaire est redevable de l impôt La donation a porté sur la nue-propriété : Pleine propriété : Usufruit : Nue-propriété (1) : Prix de cession : Prix d acquisition initial : Accroissement de la valeur de la nue-propriété : = Prix d acquisition total : Plus-value imposable : La donation a porté sur l usufruit : Pleine propriété : Usufruit (1) : Nue-propriété : Prix de cession : Prix d acquisition initial : Accroissement de la valeur de l usufruit : = Prix d acquisition total : Plus-value imposable : L usufruitier ou le quasi-usufruitier est redevable de l impôt Le calcul sera le même que dans l hypothèse où c est le nu-propriétaire qui est imposable et alors qu il a reçu la nue-propriété par voie de mutation à titre gratuit. C est logique, car : dans l hypothèse d un quasi-usufruit conventionnel, le quasi-usufruitier devient en fait redevable de l impôt qui, en l absence de quasi-usufruit, aurait précisément incombé au nu-propriétaire ; dans l hypothèse d un portefeuille de valeurs mobilières, si l option est exercée en vue de l imposition de l usufruitier, celui-ci devient, là aussi, redevable de l impôt dû normalement par le nupropriétaire. Note : (1) Valeur soumise aux droits de mutation à titre gratuit. On utilise ici le barème d évaluation de l usufruit et de la nue-propriété figurant maintenant dans les dispositions de l article 669 du CGI. 277

40 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... chacun des deux droits, on doit donc retenir soit la valorisation économique, soit la valeur découlant du barème de l article 669 du CGI. Si les titres n ont en revanche pas été détenus d abord en pleine propriété avant que n intervienne le démembrement, le prix d acquisition correspond : soit à la valeur totale d acquisition de ces droits, lorsque l acquisition est intervenue à titre onéreux, soit à la valeur totale retenue pour l application des droits de mutation lorsque l acquisition est intervenue à titre gratuit. L hypothèse classique, ici, est celle dans laquelle le conjoint survivant a recueilli l usufruit des titres lors du décès de son époux, alors que les enfants recevaient, eux, la nue-propriété de ces mêmes titres. Les frais d acquisition 953 Ils comprennent à la fois les droits de mutation et les frais d acte. Le remploi dans d autres titres démembrés 954 Déterminons, là aussi, tant le redevable de l impôt que la plus-value taxable. Le redevable de l impôt 955 Dans cette situation, nu-propriétaire et usufruitier devraient être imposés sur la part de plus-value qui leur revient. Cependant l administration considère que l imposition est à la charge (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012) : du nu-propriétaire en cas de remploi dans d autres titres démembrés ; de l usufruitier en cas de quasi-usufruit. L hypothèse ici visée est celle dans laquelle la cession est assortie d une convention de quasi-usufruit. Cependant, l usufruitier peut également être redevable de l impôt lorsque l objet du démembrement est un portefeuille de valeurs mobilières. En effet, dans cette circonstance, l administration tire les conséquences de l arrêt Baylet (BOFiP-RPPM- PVBMI /09/2012) (1). La Cour de cassation a ainsi jugé que le portefeuille de valeurs mobilières constituait une universalité que l usufruitier pouvait gérer à sa guise. L usufruitier est alors notamment parfaitement en droit de procéder à la cession des titres sans l accord du nu-propriétaire, quitte, bien entendu, à réemployer le prix dans l acquisition de nouveaux titres démembrés. Note : (1) Cass. civ., 1 re ch., 8 novembre 1998, n 1673 P : JCP 1999, éd. E, nos 9-10, p. 426 ; JCP 1999, éd. N, n 7, p. 351, note H. Hovasse. - Voir également : D. Fiorina, «L usufruit d un portefeuille de valeurs mobilières» : RTD civ. janvier-mars 1995, p F. Sauvage, «L administration par l usufruitier d un portefeuille de valeurs mobilières» : Droit et patrimoine, mai 1999, n 71, pp. 34 et s. L administration estime pour autant, à juste titre, que le nu-propriétaire est normalement seul redevable de l impôt. Cependant, sur option expresse et irrévocable formulée conjointement auprès de l établissement teneur du compte, le nu-propriétaire et l usufruitier peuvent décider que seul l usufruitier supportera la taxation. Attention. Curieusement, pour l administration, cette possibilité n est ouverte que dans l hypothèse où le démembrement du portefeuille résulte d une succession. Par ailleurs, le remploi doit être établi de manière certaine. Ainsi, le juge considère que, lorsque le produit de la vente de titres démembrés est simplement porté sur un compte titres ouvert au nom du contribuable et de ses enfants bénéficiaires de la donation initiale et que la banque, 278

41 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT titulaire d un mandat de gestion, a traité le père et ses enfants respectivement comme usufruitier et nus-propriétaires des titres déposés, tous ces éléments ne permettent pas de conclure à un report du démembrement sur les titres nouvellement acquis. Le juge incrimine ainsi l absence d un acte authentique constatant ce report (CAA Versailles, 2 mai 2007, n , «Leblanc» : Droit fiscal 2008, n 4, comm. 76). Le Conseil d État confirme cette analyse à défaut d un acte ayant date certaine retraçant l accord des deux parties. Le rapporteur public, J. Burguburu, fait de la sorte observer que seul «cet accord est susceptible de modifier et déterminer in fine le redevable légal de l imposition». En l absence d acte sous seing privé ou authentique ayant date certaine, le prix est dans ces conditions réputé réparti entre l usufruitier et le nu-propriétaire. Chacun d entre eux doit par conséquent supporter l impôt à raison de la plus-value correspondant à la cession de son droit (CE 30 décembre 2009, n : RJF 3/10, n 226). Le calcul de la plus-value 956 En ce qui concerne le prix de cession, aucune difficulté n apparaît. En effet, on se doute bien que celui-ci est toujours égal à la valeur de la pleine propriété. En revanche, pour le prix d acquisition, il va falloir, là aussi, distinguer selon que les titres ont, ou non, été détenus en pleine propriété préalablement au démembrement : Les titres ont d abord été détenus en pleine propriété. On imagine aisément les deux situations topiques susceptibles de se produire ici. La première est celle dans laquelle où, animés de la volonté de transmettre, les parents détenteurs de la pleine propriété des titres ont procédé à la donation de la nue-propriété de ceux-ci au profit de leurs enfants. La seconde situation concerne celle où les parents, désireux de pourvoir à l entretien de l un ou l autre de leurs enfants, leur transmettent, non plus la nue-propriété des titres, mais l usufruit de ceux-ci. De la sorte, les enfants peuvent-ils ensuite recueillir les revenus produits par ces biens. Dans ces circonstances, le redevable de l impôt peut être soit le nu-propriétaire, soit l usufruitier si l option visée plus haut a été exercée. Lorsque le nu-propriétaire doit acquitter l impôt et que c est la nue-propriété qui a été transmise à titre gratuit, le prix d acquisition sera égal à la valeur initiale des titres augmentée de l accroissement de la valeur de la nue-propriété entre la date de l acquisition initiale et celle de la donation de la nue-propriété (pour un exemple de ce calcul, voir p. 297). Si la donation a, en revanche, porté sur l usufruit, pour le calcul du prix d acquisition, on ajoutera à la valeur d acquisition initiale des titres l accroissement de la valeur de l usufruit entre la date d acquisition initiale et celle de la mutation à titre gratuit de cet usufruit (pour un exemple de ce calcul, voir p. 297). Dans l hypothèse, maintenant, où l usufruitier est redevable de l impôt, parce que, conventionnellement, il a été institué quasi-usufruitier lors de la donation de la nue-propriété, le prix d acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value est alors égal à la valeur de la pleine propriété initiale, à laquelle on ajoutera la valeur de l accroissement de la nue-propriété entre la date de l acquisition initiale et celle de la donation. Enfin, en présence d un portefeuille, que l usufruitier peut donc gérer à sa guise, si, à la suite d une option conjointe avec le nu-propriétaire, la charge de l impôt lui incombe, le prix d acquisition sera calculé de la même manière que celle que l on vient de voir. On ajoutera donc au prix d acquisition initial l accroissement de la valeur de la nue-propriété entre la date d acquisition initiale des titres et la date de la naissance du démembrement. 279

42 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... La cession de la pleine propriété des titres après réunion de l usufruit à la nue-propriété 957 En ce qui concerne le prix de cession, celui-ci est alors égal à la valeur globale retenue lors de la cession. Pour le calcul du prix d acquisition, deux situations peuvent se présenter, selon que le nu-propriétaire recueille l usufruit par voie d extinction ou qu il en fait l acquisition, à titre onéreux ou à titre gratuit. L usufruit est recueilli par voie d extinction 958 L administration considère alors que le prix d acquisition de l usufruit est nul (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Le prix d acquisition correspond alors à la valeur de la seule nue-propriété ou à sa valeur vénale retenue lors de son acquisition à titre gratuit. On imagine aisément la lourdeur de la taxation qui s ensuit. Or, c est pourtant une hypothèse fréquente puisque les deux droits sont souvent recueillis simultanément. Ainsi en est-il lorsque, à la suite du décès de l un des époux, le conjoint survivant reçoit l usufruit des titres et les enfants la nue-propriété. C est sans doute pour éviter la rigueur de cette solution que, dans le cas d une acquisition à titre gratuit simultanée des deux droits, l administration considère que le prix d acquisition est alors égal à la somme de la valeur des deux droits telle qu elle a été retenue lors de la transmission à titre gratuit qui est à l origine du démembrement (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). L usufruit a été acquis à titre gratuit ou à titre onéreux 959 Fort logiquement, l administration estime que, dans cette circonstance, le prix d acquisition correspond à la somme du prix d acquisition des deux droits ou de la valeur vénale qui a été retenue lors de la ou des mutations à titre gratuit qui ont permis au cédant de devenir plein propriétaire des titres (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). L apport de titres démembrés à une société 960 Au plan de la taxation des plus-values, la doctrine administrative retient, on s en doute, les mêmes solutions en matière d apport de titres que lorsque ceux-ci font l objet d une cession (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). L apport constitue évidemment une mutation à titre onéreux tout autant que la vente. À cet égard, au regard de la détermination et du redevable de la plus-value, tout dépend cependant du point de savoir si les titres reçus en contrepartie le sont en pleine propriété ou en démembrement. Ainsi, sur le principe : dans le premier cas de figure, les solutions sont identiques à celles évoquées plus haut lorsque la cession donne lieu à une répartition du prix de cession entre l usufruitier et le nu-propriétaire (voir 950) ; dans le second cas de figure, on doit faire application des solutions données lorsqu il n y a pas répartition du prix de vente, parce que le prix de cession est réemployé dans l acquisition de titres démembrés (voir 955). 280

43 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Cependant, ces mécanismes d imposition ne peuvent concerner que les apports faits au profit d une société de personnes dont les résultats sont imposables sur le fondement des dispositions des articles 8 et 8 ter du CGI. Dans l hypothèse où l apport intervient au profit d une société soumise à l impôt sur les sociétés, on sait en effet que les dispositions de l article B du CGI instituent un mécanisme de sursis d imposition (voir 830). Dans ces conditions, dès lors que l apport est fait conjointement par l usufruitier et le nu-propriétaire, les deux apports bénéficient à l évidence du sursis. Chacun des deux apporteurs ne sera taxable que lors de la cession des droits reçus en échange. Cependant, logiquement, les apports devraient être rémunérés par la remise de titres en pleine propriété. Un apport est en effet normalement rémunéré par la remise de droits sociaux. Dans cette circonstance, en cas de cession ultérieure des titres reçus en échange, il y a nécessairement, alors, une sorte de cession avec répartition du prix. Chacun céderait en réalité ses propres titres qu il détient en pleine propriété. Dans cette mesure même, l on devrait appliquer les solutions examinées plus haut (voir 950). La plus-value sera logiquement égale à la différence entre le prix de cession des droits reçus en échange et la valeur initiale du droit démembré apporté. Il faudra donc se reporter à la valeur retenue pour ce droit lors de la transmission à titre gratuit ou à titre onéreux par laquelle le cédant des titres reçus en échange a acquis son droit. Ainsi, par exemple, lorsque, lors du décès de son conjoint, l époux survivant aurait reçu l usufruit et les enfants la nue-propriété des titres, devrait-on retenir la valeur des droits respectifs soumis alors aux droits de mutation à titre gratuit. Il en irait de même dans le cas où les deux auraient acquis leurs droits simultanément et à titre onéreux. Dans l hypothèse maintenant où le nu-propriétaire, ou l usufruitier, aurait reçu son droit à titre gratuit d une personne qui détenait initialement la pleine propriété des titres, et en supposant que les deux apportent ensuite leurs droits à la société, il semblerait logique de retenir, à titre de prix d acquisition : pour le plein propriétaire initial, la valeur de son droit inclus dans la valeur de la pleine propriété initiale ; pour le nu-propriétaire, la valeur initiale des titres augmentée de l accroissement de valeur de son droit entre la date de l acquisition initiale et celle de la mutation à titre gratuit par laquelle il a reçu ce droit. La détention d un portefeuille par une société civile (1) Note : (1) Ces développements sont tirés d une étude précitée rédigée avec Maître Axel Depondt : «La société civile de portefeuille» : Droit et patrimoine, septembre 1995, pp. 50 et s ; (1 re partie) et novembre 1995, pp. 49 et s. (2 e partie). - Voir également P. Bonduelle, B. Plagnet et J. Prieur, «Société civile de gestion de portefeuille, outil de gestion et de transmission», Droit des sociétés, Actes pratiques, n 28, juillet et août P. Bonduelle, «À quoi peut servir une société civile de gestion de portefeuille?» : JCP 1997, éd. N, Prat., pp et s. 961 Comme l on peut gérer un patrimoine immobilier dans une SCI, il est évidemment possible de gérer un portefeuille de valeurs mobilières dans une société civile. La gestion d un tel portefeuille constitue en effet une activité civile. Ce mode de 281

44 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... détention indirecte d un portefeuille n est pas sans intérêt. La société civile va permettre d éviter un certain nombre d écueils, particulièrement en cas de décès de l initiateur de ce portefeuille, que ce soit au plan civil ou au plan fiscal. On traitera beaucoup de l utilité de la société civile dans un processus transmissif particulièrement au profit des enfants, les derniers développements jurisprudentiels laissant subsister un certain nombre de difficultés. On veut parler ici du fameux arrêt Baylet (1) relatif aux pouvoirs de l usufruitier d un portefeuille de valeurs mobilières, dont on rappellera les caractéristiques et la portée. Note : (1) Cass. civ. 12 novembre 1998, n : BC I n 315 ; D. 1999, jurisp. p. 167, note Eynés et p. 633, note Fiorina ; JCP 1999, II, 10027, note S. Piedelièvre et n 29, obs. Périnet-Marquet ; RTD civ. 1999, p. 422, obs. Zenati et p. 674, obs. Patarin ; RTD com. 1999, p. 459, obs. M. Storck. - S. Piedelièvre, «Universalité et gestion d un portefeuille de valeurs mobilières» : Droit et Patrimoine, mai 2000, p Sur les relations entre usufruitier et nu-propriétaire en matière de contribution à la dette, voir M. Iwanesko, «L arrêt Baylet et l article 609 du code civil : chronique d une rencontre tumultueuse» : Droit et Patrimoine, n 86, octobre 2000, pp. 38 et s. L arrêt Baylet et ses conséquences sur la gestion d un portefeuille 962 Les faits étaient les suivants. Lors de son décès, le mari avait laissé son épouse légataire de l usufruit sur l universalité des biens composant sa succession, ses enfants recevant la nue-propriété de ceux-ci. Durant toute la durée de l usufruit, l épouse avait réalisé un nombre conséquent d opérations portant sur les titres composant le portefeuille, sans pour autant requérir la moindre autorisation des enfants nus-propriétaires, ce dont ces derniers s étaient plaints. Ils estimaient ainsi que, pour toute cession de titres, l épouse aurait dû précisément solliciter leur autorisation, dès lors que le démembrement portait sur les biens eux-mêmes. Dans son arrêt de principe, la Cour de cassation rejeta cette prétention. Pour elle, en effet, le portefeuille de valeurs mobilières constituait une universalité de biens. Dans ces conditions, l épouse était parfaitement en droit de négocier librement toute transaction sans en référer préalablement aux enfants nus-propriétaires. Mais attention, ce droit comportait une limite : elle devait nécessairement conserver la substance de ce portefeuille et évidemment le rendre en cette substance au terme de l usufruit. La Cour de cassation eut à nouveau à se prononcer sur cette affaire après le pourvoi exercé contre l arrêt rendu par la cour d appel de Toulouse sur renvoi. Devant cette cour, les enfants avaient en effet fait valoir qu ils auraient dû être informés constamment par leur mère de l évolution du portefeuille, de manière à pouvoir s assurer que la substance de celui-ci était bien effectivement conservée. Confirmant l arrêt de la cour de Toulouse, la Cour de cassation rejeta cette prétention dans une décision du 3 décembre 2002 (cass. civ. 1re, n 1733 F-D : JCP 2003, éd. E, n 43, pp et s., note S. Piedelièvre) tout en considérant qu elle était néanmoins tenue de communiquer, à la demande des nus-propriétaires, «tous renseignements sur l évolution du portefeuille de valeurs mobilières depuis l ouverture de la succession jusqu au jour du partage, pour apprécier la valeur et la substance du portefeuille par référence à sa substance et sa valeur au jour de la succession». En conclusion, s il est libre dans ces décisions, l usufruitier doit néanmoins gérer le portefeuille en bon père de famille. En cas de cession de titres, il est tenu à un devoir de remploi dans d autres titres. Du même coup, il paraît effectivement 282

45 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT logique que le nu-propriétaire puisse, s il en manifeste le désir, obtenir des informations à ce sujet durant toute la durée de l usufruit. On ne peut lui demander de se satisfaire d une simple information sur la substance du portefeuille en fin d usufruit. 963 C est au fond toute la différence avec le quasi-usufruit (1), situation dans laquelle le quasi-usufruitier n a à sa charge qu une créance de restitution. À la fin de l usufruit, il devra restituer soit des choses de même quantité et qualité, soit leur valeur estimée à la date de la restitution. Lorsque le bien sur lequel porte l usufruit est un portefeuille, on voit que la situation du quasi-usufruitier est encore plus confortable que celle de l usufruitier simple. Il n en est évidemment pas de même du nu-propriétaire. Note : (1) Sur cette notion, voir notamment J. Aulagnier, «Quasi-usufruit et pratique bancaire» Revue de droit bancaire, septembre-octobre 1998, n 69.- A. Boitelle, «Réflexions sur la donation entre vifs, portant sur des choses non consomptibles avec réserve de quasi-usufruit» : JCP 1996, éd. N, pp et s. - S. Castagné, «Maîtrisez l utilisation du quasi-usufruit» : JCP 1997, éd. N, n 29, Prat. p. 987 ; «Usufruit, quasiusufruit : une nouvelle mise au point» : JCP 2000, éd. N, n 12, pp. 537 et s. - M. Grimaldi et J.-F. Roux, «La donation de valeurs mobilières avec réserve de quasi-usufruit», Répertoire Defrénois 1994, art , n os 8 et s. - P. Sirinelli, «Le quasi-usufruit» : Petites affiches, n 39, p F. Zenati, «Les biens», PUF 1988, n 220 ; «Propriété et droits réels» : RTD civ., octobre-décembre Attention. Le quasi-usufruitier n est pas tenu au maintien de la substance du portefeuille ; il agit à sa guise. Il peut s acquitter de sa dette de restitution autrement que par la remise du portefeuille. Le danger de dilapidation des valeurs est alors grand pour le nu-propriétaire et l on ne peut qu approuver M. Iwanesko lorsqu il prône la nécessaire protection du nu-propriétaire (M. Iwanesko, «La nécessaire protection de l héritier nu-propriétaire face au conjoint survivant quasiusufruitier» : JCP 1995, éd. N, n 5, Prat. p. 171). Maintenant, si le quasi-usufruit offre encore plus d avantages que l usufruit luimême en élargissant considérablement les droits et les pouvoirs du quasi-usufruitier, quel peut alors être l intérêt de recourir à une société civile pour gérer un portefeuille de valeurs mobilières? L intérêt du recours à la société civile de portefeuille 964 Certes, l usufruit, voire le quasi-usufruit, permet une gestion assez poussée d un portefeuille. Cependant, différentes problématiques demeurent, parmi lesquelles : le risque d une double taxation d un même portefeuille au titre des droits de mutation à titre gratuit ; une limitation des revenus de l usufruitier parce qu il ne peut encaisser les plusvalues du portefeuille qui reviennent de droit au nu-propriétaire. Certes, le quasi-usufruit permet de contourner cette difficulté, mais on verra cependant que la société de portefeuille offre des avantages supplémentaires ; une imposition plus lourde du portefeuille lors de la transmission de celui-ci au décès du premier des époux, tout comme un alourdissement de la base imposable lorsque le contribuable est soumis à l ISF. Sur ces différents points, la société civile de portefeuille apporte des réponses satisfaisantes, qu il convient maintenant d examiner. 283

46 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... L identification du portefeuille dans la succession 965 En réalité, lors du décès de l un des époux, il est clair que sa succession va notamment comprendre le portefeuille. Le conjoint survivant va en principe recevoir l usufruit de celui-ci cependant que les enfants vont en recueillir la nue-propriété. L usufruitier va pouvoir gérer le portefeuille dans les conditions satisfaisantes posées par l arrêt Baylet examiné plus haut. Néanmoins, en supposant que le décès du conjoint usufruitier survienne de nombreuses années plus tard, sa propre succession comprendra un portefeuille lui-même a priori taxable du fait de sa transmission à titre gratuit. Pourtant, logiquement, aucun droit ne devrait être dû. On est simplement en présence d une extinction de l usufruit du conjoint survivant portant sur un portefeuille figurant déjà dans l actif de la succession de son conjoint. Toutefois, pour échapper à toute taxation, encore faudrait-il être en mesure d apporter la preuve que c est toujours le même portefeuille dont l usufruit s éteint. Or, il est clair, à cet égard, que, sauf à établir l historique ligne par ligne des titres figurant dans le portefeuille depuis la date du premier décès, l on aura toutes les peines du monde à démontrer que l on est toujours en présence du portefeuille initial. Le risque est clair : l administration pourra toujours considérer qu elle est en présence d un nouveau portefeuille au titre duquel les droits de mutation à titre gratuit sont dus lors du décès du second des conjoints. La constitution d une société civile du vivant des époux va permettre d éviter cet écueil. En effet, lors du décès du premier des époux, l usufruit du conjoint survivant portera, non sur le portefeuille lui-même, mais sur les parts de la société civile propriétaire de ce même portefeuille. Au décès du second des époux, on aura aucune peine à démontrer que c est bien l usufruit de ces mêmes parts qui s éteint. On évitera de la sorte une double taxation. L amélioration de la situation financière de l usufruitier 966 Il est question ici d examiner les conséquences de la détention d un simple usufruit portant sur un portefeuille. Il est clair que la perception de revenus constitue le principal intérêt pour le conjoint survivant. Or, sur une longue période, l on sait bien que ceux-ci sont surtout constitués par les plus-values. Mais l on sait tout aussi bien que celles-ci reviennent de droit au nu-propriétaire. Pour améliorer la situation financière du conjoint survivant, on songe immédiatement aux effets positifs que comporterait une convention de quasi-usufruit. Elle permettrait à l évidence à l époux usufruitier de percevoir, non seulement les revenus courants du portefeuille, mais également les plus-values (voir M. Iwanesko, précité). La société civile de portefeuille va pourtant apporter une amélioration sensible de cette situation. Dans la mesure où les plus-values concernent ici des titres de placement, elles doivent être intégrées au résultat de la société pour revenir à l usufruitier des parts (1). Note : (1) Dans ce sens, F. Lucet et L. Giraud, «Parts sociales démembrées et imposition du résultat» : Droit fiscal 2000, n 5, pp. 172 et s. - R. Gentilhomme «La société civile de gestion de valeurs mobilières à capital démembré», Defrénois 1995, art , p X, «Les conséquences fiscales du démembrement de parts de sociétés de 284

47 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT personnes relevant du régime des sociétés de personnes» : Droit fiscal 1998, n 27, pp. 866 et s. - Instr. 4 F-2-99, n 4 : Droit fiscal 1999, n 4, BOFiP-BIC-CHAMP et s. 12/09/2012. On reviendra, dans la partie fiscale, sur la question de l imposition de l usufruitier et du nu-propriétaire en cas de démembrement des parts sociales de la société de portefeuille. De la sorte, le conjoint percevra-t-il les revenus en cause. Mais surtout, alors que ce n est pas envisageable dans le quasi-usufruit, l usufruitier des parts de la société civile va pouvoir décider de l affectation des résultats de la société. Il pourra, de la sorte, choisir, par exemple, de porter tout ou partie des dividendes à un compte de réserve auquel aura droit le nu-propriétaire à la fin de la société. Dès lors que les sommes sont affectées directement en réserve, l usufruitier n en prend jamais possession, ce qui, faute de donateur, interdit toute idée de donation indirecte. Les conditions nécessaires à l existence d une donation posées par les dispositions de l article 894 du code civil font en effet totalement défaut (2). Enfin, si le nupropriétaire a droit aux réserves, il ne peut exercer ce droit qu à l occasion d une augmentation de capital ou en cas de partage de l actif social (Y. Paclot, «Remarques sur le démembrement de droits sociaux» : JCP 1997, éd. E, pp. 313 et s.). Note : (2) A. Ponsard, «Les donations indirectes en droit civil français», Thèse Dijon P. Fernoux, «Une bombe à retardement, la taxation des donations indirectes», BF F. Lefebvre, avril 1999, pp. 190 et s. - Ph. Malaurie et G. Eynès, Droit civil, «Les successions, les libéralités», Cujas, 1998, n M. Mathieu, «Dons manuels, Donations indirectes», J.-Cl. Notarial Formulaire, Fasc. D-1.- I. Nijjar, Encycl. Droit civil, Donation. F. Terré et Y. Lequette, «Droit civil, Les successions, les libéralités», Dalloz, 3 e éd. 1997, n G. Thomas Debenest, «Les donations» : Juris-Classeur, Droit civil, Notarial Répertoire, art L allégement des droits de mutation à titre gratuit et de l ISF 967 On le sait, lors d une transmission à titre gratuit, les valeurs mobilières doivent être évaluées en fonction de leur cours moyen boursier à la date de la transmission sur le fondement de l article 759 du CGI. En matière d ISF, c est le cours de bourse au 1 er janvier qui doit être retenu pour déterminer la base taxable. En revanche, dans l hypothèse où les titres sont détenus de manière indirecte par le biais d une société civile, ce sont les parts de celles-ci qui devront faire l objet d une évaluation. Compte tenu de l illiquidité frappant les parts d une société de personnes, il est admis que l on puisse pratiquer un abattement, généralement décompté au taux de 20 %, lors de la liquidation des droits de mutation à titre gratuit. Il en va de même pour les besoins de la détermination de la base imposable à l ISF. On ne s en étonnera pas dans la mesure où il est, à l évidence, plus difficile de céder des parts d une société civile que des valeurs mobilières. Traditionnellement, on voyait un dernier avantage à la constitution d une société civile de portefeuille par rapport à l usufruit ou au quasi-usufruit au plan du sort du crédit de paiement différé des droits de mutation dus par le nu-propriétaire. En effet, les dispositions de l article 404 B de l annexe III au CGI conduisent à une remise en cause de ce crédit dès lors que l un des biens sur lesquels porte le démembrement vient à être cédé. On se disait, du même coup, que la cession, par l usufruitier, de l un quelconque des titres figurant dans le portefeuille avait pour conséquence la remise en cause du paiement différé. La détention du portefeuille au travers d une société civile de portefeuille permettait d éviter cet écueil. La cession ne porte alors pas, en effet, sur les parts de la société, objet du démembrement, mais sur les titres qu elle détient. 285

48 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... C était vrai jusqu à l intervention de la réponse ministérielle Soulier par laquelle l administration a tiré les conséquences de la jurisprudence Baylet analysée plus haut (voir 962). Prenant acte du fait qu un portefeuille constitue une universalité de biens, elle a ainsi estimé nécessaire d assouplir sa doctrine. Elle considère désormais que la cession de titres par l usufruitier du portefeuille ne remet pas en cause le crédit de paiement différé des droits de mutation à titre gratuit dû par le nu-propriétaire. La société civile de portefeuille n apporte donc plus, sur ce point, l avantage que l on a pu relever par le passé. La fiscalité de la société civile de portefeuille 968 Avant d en venir à la fiscalité proprement dite, et dès l instant où l administration emploie le terme de société civile de portefeuille, il est important de déterminer d abord ce qu elle entend par là dans ses instructions administratives. Cette notion concerne-t-elle seulement les sociétés détenant un portefeuille de valeurs mobilières cotées proprement dites ou, au contraire, intéresse-t-elle toute société détenant des droits sociaux? Actuellement, l administration donne une définition large de la notion de société civile de portefeuille en ne faisant nullement allusion à la notion de valeurs mobilières proprement dite. Lorsqu elle parle de société civile de portefeuille, elle vise, par conséquent, toutes les sociétés dont l objet est de détenir des droits sociaux, que les titres soient cotés ou non cotés (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). 969 Au plan, maintenant, des régimes d imposition des revenus de la société civile de portefeuille, deux types de situation doivent être envisagés, selon que la société est ou non soumise à l impôt sur les sociétés. La société peut en effet tout aussi bien relever du régime de la semi-transparence fiscale de l article 8 du CGI que de l impôt sur les sociétés. Une société civile peut ainsi opter pour ce régime sur le fondement des dispositions de l article du CGI. Rappelons simplement que, dans la première circonstance, chacun des associés doit être imposé sur la quote-part des revenus qui lui revient en fonction de ses droits dans les bénéfices et cela, dans la catégorie de revenus dont dépend l activité de la société. Dans l hypothèse où la société réalise des revenus de nature différente, le principe dit de la «tunnelisation» veut que chacun des revenus garde cependant sa nature propre pour être imposé comme tel entre les mains de l associé. C est ainsi que le juge (TA Besançon 23 janvier 1997, n , «John Petetin» : RJF 3/97, n CAA Lyon, 2 e ch., 13 juin 2002, req. n , «Petetin» : RJF 1/03, n 64). La société est soumise au régime des sociétés de personnes 970 Dans cette occurrence, il est encore nécessaire d établir une nouvelle distinction selon que les parts de la société ont fait ou non l objet d un démembrement de propriété. Ce démembrement des parts sociales est en effet fréquent. Comme on l a vu plus haut, il peut tout simplement résulter du décès de l un des époux créateurs de la société. Les parts appartenant au conjoint décédé sont en effet recueillies en usufruit par l époux survivant, le ou les enfants recevant alors la nue-propriété de celles-ci. Mais le démembrement des parts peut également s inscrire dans une stratégie transmissive. Les parents peuvent en effet procéder à la donation de la nue- 286

49 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT propriété des parts à leur(s) enfant(s) tout en se réservant l usufruit leur vie durant ou pour une période déterminée. À leur décès ou au terme de la durée de l usufruit initialement prévue, l( )(es) enfant(s) retrouvera(ont) la pleine propriété des parts de la société, tout cela, bien entendu, en franchise de droits de mutation à titre gratuit sur le fondement des dispositions de l article 1133 du CGI. On rappelle en effet, s il en était besoin, que, aux termes des dispositions de l article 617 du code civil, l usufruit s éteint par le décès de l usufruitier ou par l expiration du temps pour lequel il a été constitué. Les parts de la société n ont pas fait l objet d un démembrement 971 Le régime fiscal des revenus est alors très simple. À la clôture de l exercice social, la société de portefeuille aura recueilli généralement : des revenus courants sous forme de dividendes ou d intérêts ; des plus-values ou moins-values résultant d opérations de cession de titres. Sur le fondement du régime de la semi-transparence, les associés vont disposer de revenus de deux natures différentes. Dans cette hypothèse visée par les dispositions de l article 238 bis K-II du CGI, chacun d entre eux sera imposable sur la quote-part de revenu qui lui revient dans la catégorie dont celui-ci dépend. Les revenus courants autres que les plus-values 972 En ce qui concerne les dividendes, ceux-ci relèveront de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et chaque associé portera sur sa déclaration le montant qui lui revient. Pour les revenus distribués depuis le 1 er janvier 2012, l associé est imposable sur le dividende diminué de l abattement de 40 % dans les conditions étudiées plus haut (voir 308 et s.). Attention cependant. Si elle a maintenu cet abattement, la loi de finances pour 2013 (loi du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire, FH 3477) a, en revanche, supprimé l abattement fixe annuel de ou selon que la personne est célibataire ou non. Cette même loi a également abrogé le prélèvement forfaitaire libératoire pour tous les revenus de cette nature perçus depuis le 1 er janvier Les revenus revenant à l associé sont donc soumis au barème progressif de l impôt, sous réserve de l application immédiate, par l établissement payeur, en l occurrence la société de portefeuille, du prélèvement à la source non libératoire institué par la même loi. Maintenant, pour les intérêts perçus par exemple du fait de la détention d obligations, attention, là encore, le prélèvement forfaitaire libératoire applicable à ce type de produits est supprimé depuis le 1 er janvier 2012 par la même loi de finances. Le prélèvement obligatoire ne constitue qu un crédit d impôt à valoir sur l imposition établie après application du barème progressif de l impôt. Les plus-values 973 Ici, la règle est simple. Les plus-values vont tout simplement suivre le régime des plus-values de cession de titres de l article A du CGI (voir 802 et s.) pour être soumises, depuis le 1 er janvier 2013, au barème progressif de l impôt sur le revenu entre les mains des associés au prorata de leurs droits dans les bénéfices. Les obligations de la société 974 Elles sont de nature déclarative. Ici, la société civile est tout simplement assimilée à un établissement payeur au sens des dispositions des articles 242 ter du CGI 287

50 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... et 49 B à 49 I de l annexe III au même code. Elle doit donc déposer, chaque année, la déclaration correspondante au centre des impôts dont dépend le siège de la société. UN VRAI RISQUE ET UNE HÉRÉSIE FISCALE Le vrai risque. Que se passerait-il si la société civile accomplissait un très grand nombre d opérations de bourse? Pourrait-on alors estimer que les associés doivent être imposés sur le fondement des dispositions de l article 92-2 du CGI qui visent les opérations de bourse réalisées à titre habituel? Dans cette situation, le risque non seulement existe, mais reste très important. On peut en effet imaginer que la société recourt à des procédés professionnels pour réaliser son activité. La société devrait dégager un résultat dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Chacun des associés serait, de la sorte, soumis à l impôt sur le revenu à raison de la quote-part de ce bénéfice qui lui revient. Finalement, les plus-values seraient soumises au taux marginal de l impôt sur le revenu. Désormais, dès lors que les plus-values de cessions de titre sont, depuis le 1 er janvier 2013, soumises au barème progressif de l impôt sur le revenu, la différence au plan du coût fiscal devient plus relative, donc pas du tout au point de disparaître. En effet, comme on l a signalé plus haut lors du traitement des plus-values réalisées à titre habituel, une différence fondamentale demeurerait. Le calcul des plus-values en cause se ferait en effet sans application de l abattement pour durée de détention qui reste propre au régime des plus-values de cessions de titres. Aucune exonération liée à la durée de détention ne pourrait donc être envisagée. Une bonne nouvelle, toutefois. La jurisprudence du Conseil d État a considérablement évolué pour tenir compte de l évolution de la notion d opérations de bourse réalisées à titre habituel. Eh oui! Il fallait bien prendre en compte la bourse en ligne qui permet à tout particulier de multiplier à souhait les opérations. Désormais, seul le particulier agissant en fait comme un professionnel peut faire l objet de cette taxation (cette question est traitée au 850). Il faudrait ici, par conséquent, que la société de portefeuille se comporte comme telle pour que la taxation de l article 92-2 du CGI puisse être envisagée au plan des associés. L hérésie fiscale. On a pu entendre que le risque consisterait également en la possibilité pour l administration de soumettre la société de portefeuille à l impôt sur les sociétés parce qu elle agirait comme un professionnel. Quelle erreur de taille! Faut-il en effet rappeler que l article du CGI en cause ici stipule expressément que, pour être soumise à cet impôt, la société civile doit réaliser une activité visée aux articles 34 et 35 du CGI. Or, force est de constater que ce n est pas le cas en l occurrence. Le régime d imposition des opérations de bourse à titre habituel relève, comme on vient de le dire, des dispositions de l article 92-2 du CGI. Toute application de l impôt sur les sociétés est donc exclue dans la circonstance. Que ne faut-il pas entendre! 288 Les parts de la société de portefeuille ont fait l objet d un démembrement 975 Le régime de la semi-transparence de l article 8 du CGI pose de délicates questions en ce qui concerne l imposition des revenus. Deux types de revenu vont être constatés par la société : les revenus courants, d une part, et les plus-values, d autre part. L identification de la personne imposable au titre de ces différents revenus n est pas aussi simple qu il y paraît. Il est nécessaire de déterminer de manière très précise qui, légalement, a droit à quoi et cette question ne peut être résolue qu au regard des règles du droit civil et du droit des sociétés. Après avoir examiné le principe de l imposition, il sera nécessaire d envisager la situation dans laquelle usufruitier et nu-propriétaire auront choisi un mode conventionnel particulier de répartition du résultat de la société, comme le droit civil leur en offre la possibilité.

51 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Le principe de l imposition 976 Fondamentalement, on sait que l usufruitier a droit aux dividendes. Mais la notion de dividendes est intimement liée à celle de distribution des résultats. On ne saurait parler de dividendes en l absence de distribution. Tant qu il n est pas distribué, le résultat est en attente d affectation. Il peut être mis en réserve et constitue un accroissement de capital auquel a vocation le nu-propriétaire. Il revient, en revanche, à l usufruitier dès sa distribution par l assemblée des associés et cela, quelle que soit son origine, résultat courant ou résultat exceptionnel (on signale, cependant, que la décision d affectation du résultat peut être également attribuée statutairement au nu-propriétaire, mais il convient alors de prévoir un droit intangible de l usufruitier à un dividende : R. Gentilhomme, «Démembrement de propriété et société civile», EFE, 1997, p. 97, n 167). Pour autant, traiter de cette question sans s interroger davantage pourrait conduire à ignorer la distinction traditionnelle entre les fruits et les produits. À propos de la société anonyme, la doctrine rappelle ainsi (M. De Juglart, B. Ippolito, E. du Pontavice et J. Dupichot, «Traité de droit commercial», 3 e éd., 2 e vol., «Les sociétés», Monchrestien, 1982, p. 187) : «En ce qui concerne les droits pécuniaires, le droit aux dividendes, parce que les dividendes sont des fruits dont la jouissance constitue l objet même de l usufruit, appartient à l usufruitier ; en revanche, la distinction des fruits (à l usufruitier) et des produits (au nu-propriétaire) conduit à attribuer les réserves au nu-propriétaire.» Dans cette acception, tout autant applicable en présence d une société de personnes, il est clair que les produits, autrement dit les plus-values de cession, devraient de la sorte revenir au nu-propriétaire. Mais il est également vrai que cette simple distinction rendrait mal compte de la particularité de certaines sociétés, comme précisément la société civile de portefeuille. Les plus-values réalisées peuvent en effet être de nature différente selon qu elles proviennent de la cession de titres de participation ou de titres de placement. La différence de traitement de chacune d entre elles proposée par la doctrine (F. Lucet et L. Giraud, précité, p R. Gentilhomme, «La société civile de gestion de valeurs mobilières à capital démembré», Defrénois, 1995, art , p. 1142) paraît, à cet égard, parfaitement opérante. À l usufruitier, reviendrait la fraction des plus-values provenant de la cession de titres de placements incluse nécessairement dans le résultat comptable de la société. Pour ce qui concerne les titres portés dans un compte de participations, on en traiterait différemment. Les plus-values résultent ici d opérations relevant de la gestion exceptionnelle et peuvent être rapprochées de la notion de gain en capital. Le bénéficiaire en serait alors le nu-propriétaire. Ces principes posés, que doit-il se passer maintenant si les bénéfices sont portés en réserve? À cet égard, un rappel s impose : ce n est pas le bénéfice qui est un fruit mais le bénéfice distribué (A. Colomer, «Régimes matrimoniaux», Litec, 7 e éd. 1995, n Dans le même sens, R. Gentilhomme, «Démembrement de propriété et société civile», EFE, 1997, p. 94, n 160). On partagera alors volontiers la position de la doctrine. Le nu-propriétaire aura certes droit aux réserves, mais il n exercera cependant ce droit que lors d une augmentation de capital par incorporation de réserves lorsqu il recueillera les droits sociaux correspondants ou lors du partage de l actif social (1). 289

52 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Note : (1) Y. Paclot, «Remarques sur le démembrement de droits sociaux» : JCP 1997, éd. E, pp. 313 et s. : «Par suite, en principe, seul le nu-propriétaire a droit aux réserves. Mais ce droit, il ne pourra l exercer qu à la faveur d une augmentation de capital par incorporation de réserves les droits sociaux émis alors lui revenant ou en cas de partage de l actif social, lors de l attribution du boni de liquidation.» Pour autant, une telle règle ne prévaudra qu en l absence de toute distribution de ces réserves. Si celle-ci était décidée par l assemblée chargée de l approbation des comptes, cela aurait pour effet de rendre le caractère de fruits aux sommes ainsi prélevées et celles-ci devraient alors revenir entre les mains de l usufruitier (2). Note : (2) En effet, si les sommes portées en réserve constituent des capitaux, destinés en tant que tels à revenir au nu-propriétaire, la volonté des associés de les distribuer détermine leur qualité de fruits» : Y. Paclot, p Pour une analyse différente réservant au nu-propriétaire la distribution de réserves, R. Gentilhomme, précité, p. 98, n 170. Au plan de l imposition des revenus, la conséquence de ces principes posés par le droit civil et le droit des sociétés est la suivante. Du moment que la société civile de portefeuille relève du régime de la semitransparence de l article 8 du CGI, la décision d affectation des résultats restera sans influence sur l application du principe d imposition. Le résultat est disponible à la clôture de l exercice social et chacun des titulaires d un revenu devient immédiatement imposable sur la quote-part de résultat qui lui revient. Une mise en réserve du résultat, tout comme une distribution d un résultat mis en réserve, restent ainsi sans influence sur l imposition naturelle du titulaire du revenu. Lors de la modification des dispositions de l article 8 du CGI par la loi du 2 juillet 1998 (loi portant DDOEF, art. 78-1), le rapporteur de la commission des finances de l Assemblée nationale rappelait ainsi que : «Aucune conséquence ne serait attachée à la distribution de réserves dès lors qu elles constituent des profits ayant fait l objet d une imposition à la clôture de l exercice de leur réalisation. De même, la constitution de réserves à partir de profits courants taxés entre les mains de l usufruitier n entraînerait aucune remise en cause de l imposition de ce dernier» (rapport D. Migaud AN, n 903, 14 mai 1998). Du même coup, en se fondant sur les règles du droit civil et du droit des sociétés, et tout en respectant le principe d imposition, on peut ainsi dire qu au 31 décembre de l année d imposition, usufruitier et nu-propriétaire doivent être imposés sur les éléments constitutifs du résultat clos au cours de l année civile de la manière suivante : dans une société civile de portefeuille, l usufruitier doit être taxé tant à raison des revenus courants de la société que des plus-values issues de la cession de titres de placement et cela, quelle que soit l affectation de ces éléments de résultat. Cela dit, pour les besoins de l imposition, au sein de ce résultat, devront être distingués les dividendes proprement dits, dont l imposition relève de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (voir 301 et s.), et les plus-values dépendant du régime de l article A du CGI (voir 802 et s.). La quote-part des plus-values qui lui revient depuis le 1 er janvier 2013 est ainsi soumise à son nom au barème progressif de l impôt. Pour les intérêts d obligations, il ne peut plus opter pour l application du prélèvement libératoire, lequel a été supprimé par les dispositions de la loi de finances pour 2013 ; le nu-propriétaire est, quant à lui, imposable à raison des produits, ceux issus de la cession de titres de participation. Pour autant, le régime d imposition ne sera 290

53 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT pas différent de celui concernant les titres de placement. On est ici dans l impôt sur le revenu et ces plus-values relèvent évidemment des dispositions de l article A du CGI. Cette analyse est, au demeurant, celle retenue par l administration. Elle précise ainsi que l usufruitier est bien imposable sur les plus-values issues de la cession de titres de placement figurant à l actif de la société de portefeuille (BOFiP-BIC-CHAMP /09/2012). La répartition conventionnelle du résultat de la société civile entre usufruitier et nu-propriétaire 977 Il est clair que, par voie conventionnelle, soit au travers d une disposition statutaire, soit par le biais d une convention extrastatutaire, usufruitier et nu-propriétaire peuvent choisir un mode particulier de répartition des revenus et plus-values dérogeant au principe général. Ces conventions peuvent ainsi parfaitement attribuer au nu-propriétaire, totalement ou partiellement, des dividendes prélevés sur des réserves ou des profits exceptionnels. En dépit de l écran de la personnalité morale, cette façon de procéder permettrait de retrouver un équilibre entre les droits de chacun. Les règles de répartition du résultat de la société exposées plus haut n ont donc vocation à s appliquer qu en l absence de convention entre les parties. Respectueuse des principes posés par le droit civil, l administration admet parfaitement l existence de telles conventions de répartition du résultat et en tire elle-même toutes les conséquences au regard du principe de l imposition (BOFiP précité, 170 et 180). Elle précise ainsi : «Cette répartition peut également résulter d une convention conclue avant la clôture de l exercice entre le nu-propriétaire et l usufruitier ou d un acte modifiant avant cette date les statuts. De même, une convention peut déterminer une répartition entre le nu-propriétaire et l usufruitier de la charge correspondant à la mise en œuvre de l obligation de comblement des pertes. Pour être opposables à l administration, de tels actes ou conventions doivent être régulièrement conclus et enregistrés avant la clôture de l exercice. Ils doivent être conformes aux dispositions du code civil et notamment à ses dispositions relatives aux droits de l usufruitier (articles 582 à 599 du code civil).» Dans ces conditions, l usufruitier et le nu-propriétaire seront imposables, chacun, à raison de la part de revenus constatée à la clôture de l exercice social et qui lui est conventionnellement attribuée. Le revenu devra être affecté dans la catégorie appropriée. Ainsi : le destinataire des dividendes devra les déclarer dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; le titulaire désigné des intérêts d obligations sera en mesure d opter pour le prélèvement de 24 % lors du dépôt de sa déclaration de revenus, s il y a avantage ; l attributaire des plus-values, qu elles concernent les titres de placement ou les titres de participation, est soumis au barème progressif de l impôt sous réserve, bien entendu, de l application de l abattement pour durée de détention, autrement dit, le régime examiné plus haut (voir 822 et s.). 291

54 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... La société est soumise à l impôt sur les sociétés 978 L hypothèse est en réalité peu fréquente dans la mesure où elle n est guère profitable au regard de l imposition des revenus. À la vérité, elle n est vraiment profitable qu en ce qui concerne l imposition des dividendes. Ainsi, un associé soumis à un taux marginal élevé de l impôt sur le revenu peut souhaiter que ces revenus soient localisés dans une société soumise à l impôt sur les sociétés. De la sorte, les dividendes n auront à supporter que le taux de 33 1/3 %. Tout ceci supposera évidemment que l associé n entende pas percevoir ces revenus. Si tel était le cas, la solution ne présenterait aucun avantage dès lors que les revenus distribués seraient alors soumis à l impôt sur le revenu entre ses mains. Le choix en faveur de la société civile soumise à l impôt sur les sociétés suppose que l associé inscrive délibérément sa démarche dans une stratégie de capitalisation des revenus au sein de la société. Mais on avait coutume de dire que l avantage s arrêterait là. En effet, sur le long terme, il est clair que les revenus les plus importants dégagés par la détention d un portefeuille sont constitués par les plus-values acquises lors de transactions portant sur les titres et les taux de prélèvement forfaitaire étaient, à une époque maintenant lointaine, assez largement inférieurs au taux de l impôt sur les sociétés. Mais l évolution des dispositifs fiscaux amène nécessairement à revenir sur cette approche. En effet, depuis le 1 er janvier 2013, ces revenus relèvent du barème progressif de l impôt dont l application à la plus-value pourrait, dans certains cas, occasionner une imposition supérieure à celle qui ressort de l application du taux de l impôt sur les sociétés. Maintenant, on doit comparer ce qui est comparable. En effet, reste tout de même la question de la disposition de ces revenus. Dans une société de personnes, l imposition des plus-values peut, certes, être plus élevée mais, une fois l impôt acquitté, le revenu est disponible entre les mains de l associé. En revanche, captifs dans une société soumise à l impôt sur les sociétés, pour être à la disposition de l associé, les revenus doivent faire l objet d une distribution et, là, le coût est particulièrement élevé. Les revenus constituent en effet des revenus de capitaux mobiliers soumis au barème progressif de l impôt. Et comme l on sait que la loi de finances pour 2013 (loi du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire, FH 3477) a supprimé le prélèvement forfaitaire libératoire sur les dividendes distribués depuis le 1 er janvier 2012, l addition de l impôt sur les sociétés et de l impôt sur le revenu risque d être particulièrement salée. La réflexion s impose donc avant de faire le choix de la détention d un portefeuille de valeurs mobilières dans une société soumise à l impôt sur les sociétés. Et précisément, pour terminer, même dans une stratégie de capitalisation, c est bien là que se situe la difficulté : comment ressortir à terme les fonds détenus dans une société soumise à l impôt sur les sociétés sans acquitter l impôt à raison des revenus distribués? Et là, il n y a pas véritablement de solution. 292

55 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Les gains nets réalisés dans le cadre d un club d investissement 990 Du fait du régime de la transparence fiscale dont ils peuvent bénéficier, les membres des clubs d investissement peuvent être concernés par la taxation des plusvalues. Ils bénéficient cependant d un régime simplifié d imposition. Le régime simplifié d imposition 991 Ce régime comporte deux volets. Tout d abord, les gains nets retirés d opérations de bourse effectuées par le club au cours de son existence sont exonérés de toute taxation. En revanche, cette exonération ne profite pas aux plus-values réalisées par les membres du club eux-mêmes lors du rachat des parts occasionné par leur retrait ou lors de la dissolution du club. Ces opérations peuvent justifier la taxation dans la mesure, évidemment, où le total des cessions de valeurs mobilières de toute nature effectuées par l épargnant excède la limite d imposition. Le rachat des droits détenus dans le club d investissement 992 Le retrait d un adhérent provoque le rachat des droits qu il possède. Le gain net est alors calculé par différence entre le prix perçu pour le rachat de ses parts et le total des versements effectués entre l adhésion et le retrait. Ce gain est soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu (voir 802 et s.). La dissolution du club d investissement 993 Pour la détermination du gain net, deux situations peuvent se présenter, selon que la dissolution a ou non pour conséquence un partage des valeurs entre les membres ou la liquidation du portefeuille détenu par le club. Le partage pur et simple n est pas susceptible de donner lieu à une imposition. En effet, le régime de l article A suppose une cession à titre onéreux, ce qui n est évidemment pas le cas lors du partage. La cession ultérieure des titres recueillis lors du partage peut en revanche donner lieu à imposition des gains nets. Le gain est alors calculé par référence au prix moyen d acquisition des parts, déterminé au niveau du club. La dissolution, suivie de la liquidation du portefeuille, provoque la répartition des liquidités entre les adhérents au prorata de leurs droits. Le gain net éventuellement réalisé par l épargnant est constitué par la différence entre le montant du remboursement et le total des versements effectués jusqu à la dissolution. Les conditions d application du régime simplifié 994 Les clubs qui désirent en bénéficier doivent inclure dans leurs statuts des clauses stipulant : que les membres, au nombre minimum de cinq, ne doivent pas faire partie d un autre club d investissement ; 293

56 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... que la durée du club ne peut excéder dix ans pour les clubs constitués à compter du 8 mars Ces dispositions doivent être portées à la connaissance de l intermédiaire financier gestionnaire du club soit lors de la constitution, soit au plus tard le 1 er janvier de l année d imposition. 294