1092 Entreprise et corruption: risques et responsabilité pénale Sommaire Pascal de Preux LL.M., avocat à Lausanne I. Introduction II. Les risques de l entreprise face à la corruption A. L analyse et l évaluation des risques 1. La due diligence de l entreprise et de ses intermédiaires 2. La due diligence dans les transactions M&A B. Les moyens de l entreprise face aux risques de corruption 1. L établissement d un programme anti-corruption 2. La dénonciation d activités suspectes (whistleblowing) au sein de l entreprise 3. L insertion d une clause d intégrité III. La responsabilité pénale de l entreprise en cas de corruption A. La responsabilité primaire de l entreprise B. La responsabilité pénale de l entreprise suisse pour les faits commis par sa filiale étrangère IV. Conclusion I. Introduction La lutte contre la corruption est devenue depuis les années 1990 l un des thèmes majeurs de la politique suisse en matière de criminalité. La Suisse a ainsi ratifié de nombreuses conventions internationales dans le domaine de la corruption, à savoir la Convention de l OCDE sur la lutte contre la corruption d agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales 1, entrée en vigueur pour la Suisse le 30 juillet 2000, la Convention pénale du Conseil de L auteur tient à remercier Viviane Premand, lic. iur., LL.M., avocate-stagiaire, pour sa relecture et ses commentaires. 1 RS 0.311.21. l Europe sur la corruption 2, entrée en vigueur pour la Suisse le 1 er juillet 2006, et la Convention des Nations Unies contre la corruption 3, entrée en vigueur pour la Suisse le 24 octobre 2009. En parallèle, le droit interne suisse de la corruption a été entièrement remodelé. Ainsi, le Code pénal suisse 4 réprime depuis peu la corruption d agents publics suisses (art. 322 ter à 322 sexies CP) et la corruption d agents publics étrangers (art. 322 septies CP). La loi fédérale sur la concurrence déloyale 5 sanctionne quant à elle la corruption active et passive de personnes privées (art. 4a et 23 LCD). L entreprise est au cœur des mécanismes de corruption. Ainsi, les dirigeants d entreprises, notamment celles actives dans des transactions commerciales internationales, se doivent d immuniser leur entreprise face aux risques de corruption. Cela passe notamment par une évaluation de l entreprise en fonction de divers facteurs. L entreprise doit également se doter d un véritable code d éthique informant clairement les employés des risques et des sanctions en cas de corruption. Les risques sont en effet multiples pour l entreprise. On pense bien entendu au risque juridique et notamment celui lié à l introduction de procédures civiles ou pénales 6 à l encontre de l entreprise. Il ne faut pas non plus perdre de vue qu une entreprise liée à des affaires de corruption peut subir une perte de réputation dont les conséquences peuvent être extraordinairement plus coûteuses qu une sanction à caractère judiciaire. Le but de la présente contribution est tout d abord d exposer les principaux risques de l entreprise en matière de corruption et les différents moyens qu elle peut mettre en œuvre pour les anticiper et éviter ainsi une surexposition sur le plan juridique et réputationnel. Nous analyserons ensuite dans quelle mesure la responsabilité pénale de l entreprise 2 RS 0.311.55. 3 RS 0.311.56. 4 RS 311.0, ci-après CP. 5 RS 241, ci-après LCD. 6 Les enquêtes pénales en matière de corruption sont souvent longues et fastidieuses. Elles se caractérisent par le fait qu elles ont, en règle générale, des ramifications transnationales. La possibilité de réprimer, en Suisse, des agissements tombant sous le coup du droit pénal de la corruption dépend donc largement de l entraide judiciaire internationale en matière pénale et du bon vouloir de l Etat requis. Ainsi, comme le relèvent certains auteurs, les clefs de la réussite en matière de lutte contre la corruption résident dans le renforcement de la coopération judiciaire, la détermination des autorités de poursuite, la volonté politique des Etats, ainsi que dans la mise sur pied de mesures préventives (voir notamment Maxime Chrétien/Anne Schwöbel/ Bertrand Perrin, La Journée internationale anti-corruption, in: Le Temps du 9 décembre 2009, p. 18).
Entreprise et corruption: risques et responsabilité pénale 1093 peut être engagée en cas de corruption et le rôle que peut avoir un programme anti-corruption (compliance anti-corruption) dans ce cadre. II. Les risques de l entreprise face à la corruption A. L analyse et l évaluation des risques 1. La due diligence de l entreprise et de ses intermédiaires Une entreprise, active principalement sur le plan international, se doit de procéder à une évaluation des risques qu elle encourt en matière de corruption. Il lui faut donc entreprendre une véritable due diligence interne. Celle-ci peut être menée par des avocats ou des sociétés spécialisés, externes à l entreprise. Elle peut également être mise en œuvre par des cadres de l entreprise, pour autant que ceux-ci disposent de connaissances pointues sur les activités commerciales de l entreprise mais également sur l environnement dans lequel l entreprise déploie son activité. Le recours à des tiers externes à l entreprise paraît toutefois plus adéquat dès lors que ceux-ci seront chargés d effectuer une enquête interne à l entreprise sans toutefois porter atteinte au caractère opérationnel de la société. Les dispositifs anti-corruption mis en place par les entreprises varient considérablement dans leur forme et leur ampleur. Ils dépendent de la taille et de la structure de l entreprise, ainsi que des pays et secteurs d activités concernés 7. Il est donc capital que l entreprise et ses dirigeants aient une compréhension suffisante de la situation qui prévaut dans le pays étranger concerné et des règles qui régissent les activités commerciales 8. La due diligence ne saurait se limiter à l entreprise en tant que telle. Elle doit également viser l intermédiaire ou la filiale sise dans un pays étranger. L intermédiaire se définit comme une personne à laquelle l entreprise a recours pour sonder un marché étranger. Il peut s agir d un agent, d un consultant, d un fournisseur, d un distributeur, d un revendeur, d un franchisé ou encore d un partenaire dans le cadre d un contrat de joint venture. Ces intermédiaires ont 7 la corruption Conseils aux entreprises suisses actives à l étranger, p. 25. Selon la déclaration de Paris du 1 er juillet 2003 (appel qui dénonce les effets dévastateurs de la grande corruption), les activités les plus sensibles sont l énergie, les grands travaux, l armement, l aéronautique et l exploitation des ressources minières, voir le site internet: http://www.arenes.fr/ spip.php?article703 (dernière consultation 14.7.10). 8 la corruption Conseils aux entreprises suisses actives à l étranger, p. 24. pour objectif principal d identifier de nouvelles opportunités commerciales pour l entreprise. L entreprise devra, si elle a recours à un intermédiaire, effectuer une due diligence efficace de ce dernier pour connaître sa probité. Il est en effet primordial que l entreprise sache exactement avec qui elle travaille. En effet, le choix de l intermédiaire local constitue, selon la région du monde et le marché concerné, un risque majeur de corruption 9. Ainsi, comme le mentionnent à juste titre certains auteurs, «les règles à respecter dans le choix d un intermédiaire étranger relèvent de la prévention de la corruption transnationale» 10. 2. La due diligence dans les transactions M&A La due diligence constitue la règle dans les transactions M&A 11. En effet, la due diligence juridique et fiscale a pour objet d identifier les risques et les problèmes dans le cadre de la transaction envisagée. En pratique, la due diligence ne contient que très rarement une analyse détaillée des risques de la société cible en matière de corruption. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu une transaction peut échouer si le rapport de due diligence révèle que la société cible représente un risque sous l angle du compliance anti-corruption. La gouvernance anti-corruption et le risk management sont en effet essentiels pour maintenir l attractivité de la société cible pour de potentiels acheteurs. Les risques de corruption peuvent se révéler particulièrement importants lorsque la société cible est directement ou indirectement contrôlée par l Etat ou lorsque l acquisition de la société cible nécessite une autorisation gouvernementale. Une due diligence en matière de corruption en vue de l acquisition d une entité étrangère par une société suisse devrait au moins aborder les points suivants: Identification de la société cible (notamment les liens de ses dirigeants avec des agents de l Etat); Etude complète du programme anti-corruption et de son application auprès des employés de la société cible; 9 Bertrand Perrin, Corruption active d agents publics étrangers, Quels risques pour les entreprises et leurs collaborateurs, ECS 2009, p. 265. 10 Isabelle Augsburger-Bucheli/Bertrand Perrin, Les mesures d organisation raisonnables et nécessaires, au sens de l article 100 quater alinéa 2 du Code pénal suisse, que doivent prendre les entreprises exportatrices pour empêcher la corruption d agents publics étrangers, in: Mélanges en l honneur de Pierre-Henri Bolle, Bâle 2006, p. 59. 11 On précise dans ce cadre que la loi américaine Foreign Corrupt and Practices Act prévoit expressément qu une société achetant une autre devient responsable pour les actes de corruption qui se sont déroulés avant l acquisition. Un exemple est la société Alcatel-Lucent (le rachat de Lucent par Alcatel est devenu effectif le 1 er décembre 2006) qui, en 2007, a dû payer une amende de 2.5 millions de dollars pour des pots-de-vin versés par des employés de Lucent à des officiels chinois entre 2000 et 2002.
1094 Identification d éventuelles violations ou de condamnations de l entreprise et de ses dirigeants pour corruption; Analyse détaillée du financement de la société et des documents comptables. Dans le cadre d une transaction, le contrat de fusion ou de financement devrait contenir des garanties spécifiques relatives au risque de corruption. Il apparaît que les garanties suivantes devraient notamment figurer dans un contrat d achat d une entité étrangère: La transaction est autorisée par le droit de la société cible; Aucun pot-de-vin n a été versé à des agents de l Etat de la société cible afin d obtenir les autorisations nécessaires pour la conclusion de la transaction; Le prix payé pour l acquisition de la société cible ne servira pas à payer des agents de l Etat en contrepartie des autorisations données en vue de la transaction. Les sanctions des violations de ces garanties devront bien évidement être spécifiées dans le contrat concernant la transaction. B. Les moyens de l entreprise face aux risques de corruption 1. L établissement d un programme anti-corruption De nombreuses entreprises ont mis au point des programmes anti-corruption dont le but est d identifier et de prévenir les risques liés à la corruption notamment dans les transactions commerciales internationales 12. L objectif de ces programmes est de mettre en place des procédés qui permettront de démontrer que les entreprises ont exercé toute la diligence requise afin d éviter que leurs employés ne s engagent dans la corruption 13. Il s agit donc pour l entreprise de prendre des mesures préventives et de développer une véritable stratégie avant que le risque de corruption ne survienne. L établissement d un programme anti-corruption ne constitue pas une finalité: l entreprise se doit en effet d adopter des procédures et des contrôles d application afin que ce programme soit effectivement suivi par les employés de la société. Ces programmes anti-corruption sont le plus souvent incorporés dans le code de conduite des entreprises 14. Certaines 12 Voir notamment Principes de conduite des affaires pour contrer la corruption, publiés par Transparency International, février 2009, voir le site internet : http://www.transparency.org/global_ priorities/private_sector/business_principles (dernière consultation: 29.8.10). 13 Jean-Pierre Méan, La certification anti-corruption, ECS 2009, p. 146. 14 On citera les règles de conduites et recommandations pour combattre l extorsion et la corruption édités par la Chambre de commerce international, voir le site internet: http://www. iccwbo.org/uploadedfiles/icc/policy/marketing/pages/ entreprises ont même élaboré des codes de conduite entièrement consacrés à la lutte contre la corruption. Il s agit le plus souvent d entreprises actives sur le plan international. Selon le Secrétariat d Etat à l économie, un code de conduite anticorruption devrait au moins contenir les éléments suivants 15 : la position fondamentale de la direction de l entreprise à l égard de la corruption et l engagement de son personnel; les fondements des relations de l entreprise avec les tiers; le point de contact désigné par l entreprise, auquel des faits ou des soupçons de corruption peuvent être signalés; la définition des avantages autorisés; les principes de comportement lors de conflits d intérêts; les sanctions encourues en cas de non-respect du code de conduite. Le champ d application du code de conduite anti-corruption se doit d être le plus large possible. On se référera dans ce cadre à l opinion du Département de la Justice des Etats- Unis qui considère qu un code de conduite anti-corruption doit être suivi par: «all directors, officers, employee, and all business partners, including, but not limited to, agents, consultants representatives, and joint-venture partners and teaming partners, involved in business transactions, representation, or business development or retention in a foreign jurisdiction» 16. Il convient à ce stade de déterminer qui, au sein de l entreprise, est responsable de l évaluation des risques liés à la corruption et à la mise en œuvre du programme anti-corruption. En droit suisse de la société anonyme, forme juridique la plus souvent choisie, le conseil d administration exerce la haute direction de société et établit les instructions nécessaires, conformément à l article 716a al. 1 ch. 1 CO. Il incombe donc au conseil d administration, et à lui seul, d exer- regles%20de%20conduite%20et%20recommandations.pdf (dernière consultation 14.7.10). 15 la corruption Conseils aux entreprises suisses actives à l étranger, p. 30. Voir aussi Chrétien/Schwöbel/Perrin (n. 6), p. 18, qui considèrent que de véritables programmes et contrôles permettant de lutter contre les risques de corruption doivent comprendre les dix éléments suivants: la culture d entreprise qui doit véhiculer des valeurs fortes d éthique, comprises par tous les employés et prestataires externes; un code de conduite clair sur ce qui est ou n est pas permis avec une formation adaptée; un système de remontée d information en cas de suspicion de corruption; l identification des risques de corruption sur la base de scénarios de fraude, pour chaque localité et sous-secteur d activité; le renforcement ou la mise en place de contrôles permettant de prévenir les risques et de détecter les indices de corruption; la mise en place, par le biais de l informatique, de techniques efficaces d identification des transaction suspectes, un système solide de résolutions des cas de corruption avec remise en question des contrôles n ayant pas fonctionné de manière satisfaisante. 16 Department of Justice, «Foreign Corrupt Practices Act Review Opinion Procedure Release», July 12, 2004.
Entreprise et corruption: risques et responsabilité pénale 1095 cer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s assurer notamment qu elles observent la loi, les statuts les règlements et les instructions données 17. Au regard de cette disposition légale, il apparaît bien que la mise en œuvre d un programme anti-corruption au sein de la société anonyme appartient au conseil d administration. Toutefois, dans un souci d efficacité, l élaboration d un tel programme devrait être confiée à un comité permanent ad hoc en application de l article 716 al. 2 CO 18. Dès lors que le comité ne peut pas inclure des personnes qui ne sont pas des membres du conseil d administration 19, ce comité compliance 20 devra avoir recours à des tiers pour l assister, l aider à rédiger et assurer la correcte application du programme anti-corruption 21. Le comité ad hoc devra notamment prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que des infractions rentrant dans le champ d application du droit suisse de la corruption soient commises au sein de l entreprise et ainsi éviter de voir la responsabilité pénale de l entreprise engagée 22. 2. La dénonciation d activités suspectes (whistleblowing) au sein de l entreprise Le whistleblowing constitue un moyen de lutte contre la corruption. Le whistleblower se définit comme la personne qui décèle des cas de corruption, ou une autre infraction, sur son lieu de travail et qui les annonce, soit sur le plan interne, soit en informant le public 23. A l heure actuelle, le droit suisse ne contient pas de disposition réglant la dénonciation d activités suspectes 24. Toutefois, le Conseil fédéral a mis en consulta- 17 Cf. article 716a al. 1 ch. 5 CO. 18 L article 716a al. 2 CO prévoit en effet que le conseil d administration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et d exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires et veille à ce que ses membres soient convenablement informés. 19 Henry Peter/Francesca Cavadini, in: Marc Amstutz/Pierre Tercier (édit.), Commentaire romand, Code des obligations II, art. 530 1186 CO, Art. 22 33 LBVM, avec une introduction à la Loi sur la fusion, Bâle 2008, art. 716a CO N 58. 20 S agissant du compliance en matière bancaire, voir Roman Geiger, Organisationsmängel als Anknüpfungspunkt im Unternehmensstrafrecht, Zurich 2006, p. 180 ss. 21 Peter/Cavadini (n. 19), art. 716a CO N. 58. 22 Cf. infra III. Nous sommes également d avis que la question du compliance anti-corruption de l entreprise devrait être mise à l ordre du jour des séances du conseil d administration au moins une fois par année. 23 Isabelle Augsburger-Bucheli/Bertrand Perrin, «Le Whisteblowing et la lutte contre la corruption», ECS 2009, p. 627ss. 24 On précisera que les entreprises suisses cotées aux Etats-Unis ont l obligation de prendre des mesures visant à protéger les whisteblowers en vertu du Sarbanes-Oxley Act. Ces entreprises doivent notamment mettre en place une procédure permettant de signaler des faits douteux constatés sous couvert de l anonymat, voir Olivier Dunant, in: Le Temps du 24 juillet 2006, p. 15. tion le 5 décembre 2008 25, un avant-projet sur la protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur. L objectif est d introduire dans le Code des obligations une disposition visant à régler les conditions auxquelles le signalement d activités suspectes peut être effectué. L avant-projet prévoit ainsi que le travailleur peut signaler de bonne foi à l employeur des faits répréhensibles. En date du 16 décembre 2009, le Conseil fédéral a pris acte des résultats de la procédure de consultation et a chargé le Département fédéral de justice et police (DFJP) d élaborer un projet en vue d une consultation pour examiner les sanctions prévues par le droit actuel en cas de licenciement. En effet, il ressort de la consultation de l avant-projet que les mesures proposées ne suffisent pas pour améliorer la protection du travailleur. Les travailleurs qui signalent des faits répréhensibles constatés sur leur lieu de travail s exposent ainsi à des mesures de représailles de la part de leur employeur, à savoir un licenciement. Ces employés doivent donc être davantage protégés par la loi. Les avis reçus dans le cadre de la consultation soulèvent notamment la question de l efficacité du montant maximal de l indemnité prévue par le Code des obligations en cas de licenciement abusif six mois de salaire et de l opportunité d une sanction plus sévère dans ces cas particuliers où le travailleur dénonce des faits répréhensibles. Le Conseil fédéral a donc chargé le DFJP d étudier cette question et d élaborer un autre avant-projet 26. On précisera que la Direction du Développement et de la Coopération (DDC) a décidé l ouverture, déjà en mars 2006, d un guichet destiné aux dénonciateurs: le Compliance Office 27. Celui-ci reçoit des informations internes et externes relatives à des cas de corruption ou d abus identifiés dans les activités financées par la DDC. Les cas qui peuvent être dénoncés sont les suivants: corruption active ou passive; acceptation ou don de cadeaux ou d offres d investissement; octroi ou acceptation d un avantage inconvenant (népotisme, trafic d influence); conflits d intérêts; attitude inéquitable envers des tiers (rabais illicites, potsde-vin, dessous-de-table, paiement d intermédiaires, mensonges, contraintes, etc.); dissimulation, mauvaise foi, mensonges; 25 Avant-projet disponible sur le site: http://www.bj.admin.ch/ content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/whistleblowing/ entw-f.pdf (dernière consultation l6.7.10). 26 Communiqué du DFJP du 17 décembre 2009, voir: http://www. bj.admin.ch/bj/fr/home/dokumentation/medieninformationen/2009/ref_2009-12-17.html (dernière consultation 16.7.10). 27 Voir:http://www.ddc.admin.ch/fr/Accueil/Themes/Etat_de_ droit_democratie/lutte_contre_la_corruption/annoncer_corruption_detournement_abus_ou_de_perte (dernière consultation 16.7.10).
1096 vol, détournement, malversation, atteinte aux intérêts de la DDC, etc. lorsque des programmes ou projets conduits par la DDC ou financés par elle sont concernés. Enfin, le projet de loi sur l organisation des autorités pénales de la Confédération propose une modification de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération en instaurant un nouvel article 22a. Cette nouvelle disposition prévoit une obligation pour le personnel de la Confédération de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes et délits poursuivis d office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l exercice de leur fonction. Le Message du Conseil fédéral précise que l article 22a al. 1 ne vise pas uniquement «les cas de corruption mais tous les crimes et délits poursuivis d office, commis tant dans l administration qu en dehors, par des employés fédéraux ou par des personnes extérieures. Le devoir de dénonciation naît dès l existence d un soupçon fondé. Les employés ne sont par contre pas tenus de dénoncer des crimes et délits dont ils ont connaissance en dehors de leur profession» 28. La mise en place d un système de whisteblowing au sein de l entreprise apparaît donc comme un moyen préventif, incitatif et répressif intéressant pour lutter contre la corruption. Il reste à espérer qu un tel système se généralisera au sein des entreprises suisses. 3. L insertion d une clause d intégrité Face aux risques de corruption pouvant toucher les entreprises, on assiste à une nouvelle tendance consistant à inscrire dans divers types de contrats une clause d intégrité. Il est par exemple intéressant de noter qu en Suisse, dans le cadre de la coopération au développement ou de l assurance contre les risques à l exportation, des clauses anti-corruption prévoient la possibilité de résilier le contrat, d infliger des pénalités conventionnelles ou d exclure de contrats futurs l entreprise convaincue de corruption 29. Ce type de clause est également fréquent en matière de marchés publics. Ainsi, à titre d exemple, Transparency International-Suisse propose une clause d intégrité afin d obtenir l engagement, aussi bien de la part des soumissionnaires que des adjudicateurs du secteur public, d adopter un comportement éthique et conforme à la loi. La clause proposée a la teneur suivante: «L adjudicateur et le soumissionnaire s engagent à prendre toutes les mesures indiquées afin d éviter toute tentative de corruption et d agissement inéthiques pour assurer 28 Message du Conseil fédéral du 14 octobre 2008 relatif à la loi fédérale sur l organisation des autorités pénales de la Confédération (Loi sur l organisation des autorités pénales) in FF 2008 7371, en particulier p. 7431. 29 la corruption Conseils aux entreprises suisses actives à l étranger, p. 9. qu aucune faveur ni avantage quelconque puissent être offerts ou acceptés». 30 Toujours en matière de marchés publics, le législateur est allé plus loin puisque l article 27 al. 1 litt. c de l avant-projet de loi fédérale sur les marchés publics prévoit expressément l exclusion du soumissionnaire qui a manifestement influencé l adjudication par la corruption 31. III. La responsabilité pénale de l entreprise en cas de corruption L article 102 CP consacre un régime de responsabilité de l entreprise à deux niveaux. D une part, à son alinéa premier, cette disposition prévoit une responsabilité subsidiaire de l entreprise pour la majeure partie des comportements pénalement répréhensibles. D autre part, l article 102 al. 2 CP instaure une responsabilité primaire de l entreprise pour certaines infractions déterminées. Nous nous arrêterons ci-après uniquement sur la responsabilité primaire de l entreprise dès lors que l article 102 al. 2 CP mentionne expressément la corruption comme infraction permettant de mettre en œuvre la responsabilité pénale de l entreprise. A. La responsabilité primaire de l entreprise En vertu de l article 102 al. 2 CP, l entreprise peut, indépendamment de la punissabilité des personnes physiques, être punie s il doit lui être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher notamment la corruption active et passive d agents publics étrangers 32 ou la corruption active de personnes privées 33. Dans un tel cas d espèce, l entreprise pourra être punie d une amende pouvant atteindre cinq millions de francs 34. Dans le cadre de l article 102 al. 2 CP, l entreprise se voit re- 30 Voir: http://www.transparency.ch/fr/aktuelles_schweiz/meldungen/2008_09_18_oeffbeschaffungswesen.php?navanchor= (dernière consultation16.7.10). 31 L avant-projet du 30 mai 2008 est disponible sur le site: http:// www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01239/ index.html?lang=fr (dernière consultation 16.7.10). 32 Article 322 septies CP. 33 Article 4a al.1 lit. a LCD. 34 En plus des sanctions de la justice étatique, une entreprise peut également encourir d autres types de sanction. On citera à titre d exemple, la société Siemens qui, en plus d avoir payé près d un milliard d euros d amende à la justice allemande et américaine, s est engagé à payer 100 millions de dollars pour soutenir les efforts entrepris par la Banque mondiale pour lutter contre la corruption en raison d une série de scandales de pots-de-vin dans des appels d offres réalisés par la banque mondiale pour des projets en Russie, cf. article in: Le Temps du 4 juillet 2009, p. 23.
Entreprise et corruption: risques et responsabilité pénale 1097 procher de ne pas avoir pris toutes les mesures d organisation qui auraient pu empêcher la commission de l infraction 35. En cas d enquête pénale ouverte contre une entreprise pour corruption, l entreprise devra prouver qu elle a pris toutes les mesures d organisation qui auraient pu empêcher la corruption active et passive d agents publics étrangers et la corruption active de personnes privées. L entreprise doit donc démontrer l absence de carence d organisation. Selon la doctrine, les mesures d organisation doivent être nécessaires. L entreprise a donc l obligation de prendre non pas n importe quel type de mesures d organisation mais bien celles qui apparaissent aptes à empêcher la commission de l infraction qui s est produite 36. Est déterminante l adéquation entre l ensemble des mesures prises, considérées comme un tout, et la prévention du danger qui s est réalisé, en ce sens qu il devait apparaître prévisible qu en s abstenant de mettre en œuvre ces mesures d organisations particulières, l infraction en cause devenait susceptible d être commise 37. Il convient d examiner le rôle que peut jouer un programme anti-corruption mis en place par l entreprise et notamment analyser si ce dernier est suffisant pour prouver que l entreprise a pris toutes les mesures d organisation pour empêcher la survenance d un cas de corruption. Un programme anti-corruption ne peut en aucun cas absoudre l entreprise de toute responsabilité pénale. En effet, ce dernier n est qu une garantie de politique générale de lutte contre la corruption, qui ne suffit donc pas à lui seul à prévenir tous risques en matière de corruption. Un tel programme ne sera donc guère utile à l entreprise pour démontrer l absence de carence d organisation, tout au plus suffira-t-il à démontrer que l entreprise a fourni les efforts nécessaires pour se doter d un programme anti-corruption. Ainsi, si l adoption d un programme anti-corruption ne peut en aucun cas servir de blanc-seing à l entreprise 38, il constitue toutefois un standard pour juger des mesures efficaces prises par l entreprise. Au-delà de l existence d un programme anti-corruption, le juge doit donc notamment examiner si l intention des dirigeants de l entreprise était réellement de se doter d une véritable «compliance». L entreprise doit donc non seulement prouver l existence d un tel programme, mais aussi le fait que ce dernier ait été mis à jour régulièrement et que ses employés ont en connaissance, par exemple par le biais de séminaires internes à intervalles réguliers. L entreprise devra, le cas échéant, être en mesure de démontrer que, si elle a déjà été confrontée à des pratiques douteuses, elle a procédé à une évaluation des risques et à une analyse des conditions ayant mené à une potentielle violation des règles de compliance. Le manque de réaction de l entreprise donnerait l impression que celle-ci et ses dirigeants n ont pas la volonté suffisante de lutter contre la corruption et de prendre les mesures adéquates. Par conséquent, il apparaît qu une entreprise ayant un code de conduite anticorruption régulière ment mis à jour et concrètement appliqué pourrait échapper à toute condamnation pénale, ou pourrait voir, en cas de condamnation pénale, l amende infligée nettement réduite. En cas d absence d un programme anti-corruption, une entreprise devrait éprouver de sérieuses difficultés à démontrer l absence de carence d organisation. En effet, la gestion des risques de corruption au travers d un véritable guide éthique doit être la règle pour toutes les entreprises. Ainsi, il convient à notre avis que les tribunaux se montrent particulièrement stricts en cas d absence de programme anti-corruption au sein de l entreprise. B. La responsabilité pénale de l entreprise suisse pour les faits commis par sa filiale étrangère Qu en est-il lorsque la société suisse constitue une filiale à l étranger et que les représentants de cette filiale versent des pots-de-vin à un agent public étranger? La société suisse peut-elle être poursuivie pénalement? Cette question aborde la problématique du lien de connexité entre l acte punissable, l entreprise concernée et la Suisse. La doctrine est divisée. Selon certains auteurs, l entreprise suisse ne peut voir sa responsabilité pénale engagée. En effet, selon ces derniers, pour que la responsabilité pénale de l entreprise soit mise en œuvre, il faut que l acte ait été commis au moins en partie sur territoire suisse 39. Selon d autres 40, l entreprise suisse pourrait voir sa responsabilité engagée indépendamment de la commission de l acte sur territoire suisse. Jositsch précise ainsi qu il suffit qu existe un lien de connexité entre l acte et l entreprise qui a son siège en Suisse; le lieu de commission 35 Alain Macaluso, in: Yvan Gillard/Alain Macaluso/Laurent Moreillon, La responsabilité pénale des entreprises, Genève 2008, p. 30. 36 Alain Macaluso, in: Roth/Moreillon (édit.), Commentaire Romand, Code pénal I, Art.1 110 CP, Bâle 2009, art. 102 N 54. 37 Macaluso (n. 36), art. 102 N 54. 38 On citera ainsi la section 8B2.1(c) des «U.S. Sentencing Guidelines» states that a downward departure (i.e., a reduction in the recommended sentence or fine) is only available to a defendant company whose compliance and ethics program «periodically assess[es] the risk of criminal conduct» within the organization. 39 Paolo Bernasconi/Scornaienghi Rossini, «Nuove norme antocorruzione in Svizzerra», in: Rivista trimestrale di dritto penale dell economica, 13/200, p. 544; Mark Pieth, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (édit.), Strafrecht II, Art. 111 392 StGB, Basler Kommentar, 2 ème éd., Bâle 2007, Neunzehnter Titel: Bestechung, n 7, pp. 2383ss. 40 Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Zurich/Bâle/Genève 2003, pp. 451ss; Bertrand Perrin, La répression de la corruption d agents publics étrangers en droit pénal Suisse, Etude de l article 322 septies du code pénal et de ses enjeux procéduraux, Bâle 2008, pp. 317 319.
1098 serait donc sans importance 41. Pour Perrin, c est le manque d organisation qui est déterminant pour le rattachement territorial 42. Cet auteur précise ainsi que «dès que les conditions d imputation de la responsabilité à la société mère ou contrôlante sont réalisées, un défaut d organisation dans la société fille qui s avère causal dans la commission d infraction doit lui être imputé, même si l infraction a été totalement perpétrée dans la filiale située à l étranger 43». Nous rejoignons l avis exprimé par Perrin et Jositsch. Le juge chargé de l examen d un tel cas d espèce devra toutefois se montrer exigeant concernant l examen du lien de connexité entre l acte et l entreprise suisse. A notre avis, il sera particulièrement difficile de démontrer le lien de connexité entre l acte et l entreprise suisse, si la filiale est suffisamment indépendante sur le plan décisionnel et opérationnel. L article 102 CP n a en effet pas pour vocation d être applicable à toutes les sociétés suisses qui disposent d une filiale à l étranger. si bien que l entreprise suisse peut se voir appliquer le droit de l Etat dans lequel elle a des intérêts commerciaux. IV. Conclusion Afin de limiter les risques de corruption, l entreprise doit mettre en place un programme anti-corruption pour permettre l identification des risques auxquels elle peut être confrontée. L entreprise doit également se doter d une meilleure gestion des risques, d une politique sévère et de directives claires à l intention de ses employés. Elle devra notamment faire preuve d une plus grande prudence dans les marchés émergents. A défaut, l entreprise risque de voir sa responsabilité pénale engagée. On peut toutefois regretter que le législateur n ait pas encore imposé aux sociétés suisses, une véritable obligation légale d adopter des mesures préventives comme un programme anti-corruption. En effet, comme le relève Méan, «de nombreuses entreprises continuent de conduire leur business as usual 44 ;», sans toutefois se rendre compte des risques en matière de corruption et de ses conséquences pour l entreprise. Ce besoin de réglementation se justifie d autant plus dans une économie globalisée où l on tend de plus en plus à une application extraterritoriale du droit, notamment du droit pénal de la corruption 45, 41 Jositsch (n. 40), p. 451. 42 Perrin (n. 40), p. 318. 43 Perrin (n. 40) p. 318. 44 Méan (n. 13), p. 146. 45 On citera comme exemple récent, le groupe pétrolier italien ENI qui tombait sous le coup de la loi américaine dès lors que des titres de ce groupe étaient cotés à la bourse de New York. La société ENI et sa filiale Snamprogretti se sont vues condamner à une amende de 365 millions de dollars (soit 125 millions qui seront versés à la SEC et 240 millions pour solder des poursuites pénales intentées par le ministère américain de la justice) dans le cadre d une affaire de corruption au Nigéria, cf. L AGEFI du 8 juillet 2010, p. 20. La lutte contre la corruption a pris de l ampleur en droit international et dans le système législatif suisse. L entreprise, qui plus est celle qui exerce ses activités sur le plan international, est au centre de cette problématique et se doit d adopter des meilleures pratiques dans le domaine. D une part, elle doit prendre soin d analyser et d évaluer les risques qu elle encourt. Elle le fera par le biais d une due diligence anti-corruption interne, qui comprendra ses intermédiaires. Elle portera une attention particulière aux risques de corruption dans les transactions M&A. D autre part, elle doit se doter de moyens les plus adéquats pour anticiper et éviter les risques. Elle édictera pour ce faire un programme anti-corruption, elle mettra en place un système de whistleblowing et insérera dans ses contrats une clause d intégrité. L entreprise peut en effet voir sa responsabilité pénale engagée (102 al. 2 CP), si elle n a pas pris les mesures d organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher les actes de corruption. Dans ce cadre et parmi les mesures préventives, la mise en œuvre d un système anti-corruption servira d indice. Un tel système devrait à terme être imposé par le législateur.