ANIL HABITAT ACTUALITE

Mars 2011 ANIL HABITAT ACTUALITE Clauses et dispositifs anti-spéculatifs dans l accession aidée à la propriété Augustin Chomel, directeur de l'adil de l'hérault

SOMMAIRE Introduction : Une préoccupation forte des collectivités territoriales et des promoteurs sociaux...2 Le dispositif législatif anti-spéculatif dans la vente HLM...3 En cas de revente du logement...3 Le droit de préemption au profit de l organisme HLM vendeur...3 L obligation de rembourser tout ou partie de l aide perçue en cas de revente avec plus-value...3 En cas de mise en location du logement...3 Les clauses anti-spéculatives en accession aidée à la propriété...4 Une création de la pratique progressivement encadrée par la jurisprudence...4 Des exceptions au principe de libre disposition des biens...5 Les clauses limitatives du droit de libre disposition...6 La clause d inaliénabilité...7 Les autres clauses restrictives du droit de libre disposition... 13 Les clauses ayant pour objet de limiter la libre affectation de l usage du bien par l acquéreur... 17 Obligation de construire dans un certain délai... 17 Obligation d occuper le logement acquis ou construit à titre de résidence principale de l acquéreur... 18 L interdiction de louer ou les restrictions au droit de louer... 18 Des clauses tendant à assurer le remboursement des aides accordées... 19 Le remboursement par l acquéreur de la minoration de charge foncière en cas de plus-value... 19 Le remboursement par l acquéreur des aides directes versées par les collectivités territoriales... 20 Les recours de l acquéreur d un bien affecté d une clause anti-spéculative... 21 Le juge civil est, en principe, compétent en cas de contestation sur la clause restrictive du droit de disposer... 21 Quelle action pour contester la clause ou y déroger? La nullité sinon rien!... 22 1

Introduction : Une préoccupation forte des collectivités territoriales et des promoteurs sociaux De nombreuses collectivités locales, communes ou établissements de coopération intercommunale (EPCI), ont mis en place des dispositifs d aide à l accession sociale, en particulier à la faveur des dispositions de la loi ENL du 13 juillet 2006. D autres y réfléchissent ou s apprêtent à le faire : la hausse des prix des terrains et des logements pousse en effet à une intervention croissante, car elle rend plus difficile l accession à la propriété et tend à renforcer les phénomènes de ségrégation spatiale. Ces aides, qui viennent souvent compléter celles de l Etat, peuvent prendre diverses formes : primes aux accédants, subventions aux promoteurs en contrepartie d un abaissement du prix de vente, vente de terrain à un prix préférentiel ou inférieur au prix du marché. La clause anti-spéculative est principalement une création de la pratique notariale, en réponse à la demande des collectivités locales et en particulier des communes, lesquelles veulent ainsi s assurer que les aides qu elles dispensent ne pourront pas être détournées de leur objet. Elle est donc destinée à éviter que le bénéficiaire de l'aide de la collectivité ne soit tenté de revendre rapidement le terrain ou le logement qu'il a acquis, pour encaisser à cette occasion, une plus-value parfois importante par rapport au prix d'acquisition, et qui apparaîtra par ailleurs illégitime, compte tenu de l aide publique apportée au moment de l acquisition initiale. La clause anti-spéculative : pour quel objectif? La clause «anti-spéculative» peut en réalité poursuivre plusieurs objectifs : limiter la liberté de disposer de l acquéreur pendant un certain délai ; l empêcher de réaliser et d empocher une plus-value jugée illégitime ; maintenir l affectation du bien à usage de résidence principale de l acquéreur ; obtenir le remboursement des aides ayant permis d abaisser le prix d achat du logement, du terrain acquis, ou des aides à l accession s il s agit d une aide directe, qu elle prenne la forme d une subvention ou d un prêt à taux réduit. Ces différents objectifs peuvent d ailleurs se combiner entre eux. Une première intervention législative dans le cadre de la loi ENL du 13 juillet 2006 est venue, à la fois, conforter le principe de licéité des dispositifs anti-spéculatifs, mais également par contrecoup questionner sur les pratiques ayant cours dans ce domaine. S agissant des clauses anti-spéculatives stipulées contractuellement, la jurisprudence ne s est prononcée à ce jour que sur certains aspects, ce qui permet de préciser les conditions de validité de celles-ci, mais laisse en suspens d autres questions, d autant que la diversité des situations qui les motivent et la variété de la durée pour laquelle elles sont prévues ne permet pas de garantir la licéité de l ensemble de ces clauses. Leur cadre juridique reste encore à homogénéiser. 2

Le dispositif législatif anti-spéculatif dans la vente HLM En effet à ce jour, le législateur 1 est intervenu à l occasion de la loi ENL du 13 juillet 2006, modifiée par la loi du 25 mars 2009, pour éviter la tentation d une éventuelle «spéculation» sur la vente d un logement ayant bénéficié d une aide publique, dans le seul domaine de la vente de logements HLM à une personne physique, en instaurant un mécanisme qui restreint la liberté de l acquéreur en cas de revente ou en cas de mise en location dans les cinq ans suivant la date d acquisition. En cas de revente du logement Le dispositif anti-spéculatif repose sur un double mécanisme : d une part un droit de préemption légal au profit de l organisme HLM et d autre part une obligation de rembourser le montant de l aide perçue en cas de plus-value à la revente, si l acquéreur a bénéficié d un prix minoré lors de l achat du logement HLM. Le droit de préemption au profit de l organisme HLM vendeur L acquéreur personne physique qui souhaite revendre son logement dans les cinq ans suivant l acquisition, doit en informer l organisme HLM qui peut se porter acquéreur en priorité. Ce droit reconnu désormais par la loi permet à l organisme vendeur initial de racheter le logement au prix proposé ou dans les mêmes conditions qu un autre candidat acquéreur ayant conclu une promesse de vente ou d achat avec le vendeur. En revanche, si l organisme HLM discute le prix ou en propose un prix moindre, cela équivaut à un refus de l offre d acquérir aux conditions proposées et faute d accord entre les parties, il ne pourra acquérir le logement mis en vente. L obligation de rembourser tout ou partie de l aide perçue en cas de revente avec plus-value Quand le logement acquis à un prix inférieur à l évaluation faite par le service des domaines, est revendu dans les cinq ans de l acquisition, et ce, à compter du 28 mars 2009, l acquéreur personne physique reverse à l organisme HLM une somme égale à la différence entre le prix de vente et le prix d acquisition. Cette somme ne peut excéder l écart constaté entre l évaluation faite par le service des domaines lors de l acquisition et le prix d acquisition, soit au maximum la décote dont il a bénéficié à l achat. Les prix sont entendus hors frais d acte et d accessoires à la vente. En cas de mise en location du logement Lorsque l acquéreur personne physique a acquis son logement à un prix inférieur à l évaluation des domaines, et le loue dans les cinq ans suivant l acquisition, le niveau du loyer perçu est encadré. Il ne pourra dépasser le montant du dernier loyer acquitté avant acquisition. Ce montant est révisé au 1er janvier de chaque année dans les conditions prévues par l article 17 d de la loi du 6 juillet 1989 2. 1 CCH : L.443-12-1. Ce texte a été inséré par la loi du 13 juillet 2006 «Engagement national pour le logement». Il a été modifié par la loi du 25 mars 2009 «Mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion». 2 Arrêté du 5.12.07 : JO du 14.12.07. 3

Les clauses anti-spéculatives en accession aidée à la propriété Une création de la pratique progressivement encadrée par la jurisprudence Dans les domaines autres que celui de la vente de logements HLM à une personne physique, les dispositifs anti spéculatifs, relèvent exclusivement du domaine du contrat, dans lequel les parties insèrent une clause destinée à interdire et à prévenir le risque d un gain jugé illégitime au regard de l aide accordée par la collectivité. La validité des clauses doit être principalement examinée sous l angle de leur compatibilité avec les principes généraux du droit et plus précisément au regard de la licéité des atteintes ou restrictions apportées au droit de propriété. Les principales formes des clauses anti-spéculatives Face à la diversité des clauses anti-spéculatives pratiquées, il est mal aisé de trouver une classification unique, compte tenu de la variété des mécanismes juridiques employés. Certaines d entre elles pourraient être qualifiées de «sûretés négatives3», notion usuelle en droit du crédit, par lesquelles le créancier cherchera, en complément des sûretés traditionnelles (hypothèques, privilèges de prêteur de deniers ) à assurer la stabilité du patrimoine de son débiteur en lui interdisant d'accomplir certains actes de disposition ou d'administration. Il s agit «d obligations de ne pas faire» auxquelles le débiteur s engage, pendant la durée du contrat de prêt. Parmi les plus courantes, on peut citer la clause d inaliénabilité ou celle interdisant de louer le bien acquis. D autres peuvent être considérées comme des «obligations de faire» : obligation d affecter le bien à la résidence principale de l acquéreur, ou de construire dans un certain délai sur le terrain acquis, ou de rembourser l aide perçue en cas de revente. On pourrait aussi tenter d appliquer une classification en fonction du caractère réel ou personnel des sûretés. De façon plus pragmatique, nous nous bornerons à distinguer les différents types de clauses antispéculatives, en fonction de leur objet que l on peut classer en trois catégories, sachant que ces diverses formes de clauses peuvent se combiner entre elles, comme on l observe fréquemment en pratique : Les clauses limitatives du droit de disposer et en particulier interdisant la revente du bien dans un délai limité ou instituant une faculté de préemption ou de rachat par le vendeur ou lui conférant un droit de préférence lors de la cession du bien par l acquéreur. Les clauses ayant pour objet de limiter la libre affectation de l usage du bien par l acquéreur (obligation de construire dans un certain délai, d occuper à titre de résidence principale de l acquéreur et interdiction de louer). Les clauses tendant à exiger le remboursement de la fraction des aides accordées par la collectivité territoriale en cas de revente ou de non-respect d un engagement pris par l acquéreur bénéficiaire. 3 Yves Chaput, Professeur à l'université de Paris I, Juris Classeur Banque, Crédit, Bourse. Fasc. 790. 4

Des exceptions au principe de libre disposition des biens Il faut rappeler en préambule le principe fondamental posé par le code civil dans son article 537 aux termes duquel «les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent, sous les modifications établies par les lois». Le principe général est donc plutôt celui de l illicéité de la clause d inaliénabilité et plus généralement des clauses restrictives du droit de libre disposition en raison de l exigence de conformité à l ordre public. Dès lors, les clauses restrictives du droit de disposer apparaissent comme une exception au principe de libre disposition des biens. En effet, ces clauses vont à l encontre de l ordre public traditionnel et en particulier de l ordre public économique (liberté du commerce et de l industrie), parce qu elles risquent de paralyser la circulation des richesses, de porter atteinte au crédit notamment en restreignant le patrimoine du débiteur, gage de l ensemble des créanciers 4, et par conséquent d aller à l encontre de l intérêt général. En effet, la clause d inaliénabilité entraîne l insaisissabilité du bien qu elle frappe. D une façon schématique, on peut retenir l idée que les clauses entraînant des restrictions du droit de libre disposition des biens seront admises si le législateur ou le juge considère que leur objet et leurs effets présentent des avantages supérieurs aux inconvénients qu elles peuvent entraîner, notamment au regard de l atteinte à l ordre public économique (atteinte au droit de propriété, à la liberté du commerce). La Cour de cassation a eu l occasion de rappeler que le droit de propriété est un droit fondamental de valeur constitutionnelle 5. Il s agit de fixer le point d équilibre entre les exigences de l ordre public économique d une part et la liberté contractuelle d autre part, laquelle sera admise si elle permet de protéger l intérêt sérieux et légitime de l une des parties. Ces clauses restrictives du droit de libre disposition doivent être librement consenties en vertu du principe de liberté contractuelle (art. 1134 du code civil). Dès lors que les deux conditions qui précèdent sont réunies, il apparaît licite d'insérer dans l'acte d'achat du terrain ou du logement, une clause anti-spéculative qui se justifie par l aide accordée ou la diminution du prix prises en charge par la collectivité. Cette aide ou avantage consenti doit lui permettre d atteindre les objectifs qu elle s est fixée dans le cadre de sa politique locale de l habitat en vue d encourager ou de favoriser l accession sociale à la propriété de certaines catégories de ménages sur tout ou partie de son territoire. Elle constitue la cause 6 de l obligation contractée par l acquéreur qui s engage à se conformer à la clause anti-spéculative. Cependant, la clause anti-spéculative, ne constitue pas une catégorie juridique propre. En réalité, elle se définit par sa finalité puisqu elle a pour objectif, comme on l a vu, d éviter que l aide publique accordée à une personne privée, dans un but d intérêt général ne soit détournée de son objectif et que le bénéficiaire ne réalise à cette occasion un profit jugé illégitime en revendant le bien acquis. Du point de vue du droit civil, la clause anti-spéculative peut revêtir différentes formes juridiques qui empruntent et combinent le recours à un certain nombre de techniques contractuelles propres au droit privé : notamment clause d inaliénabilité, droit de préemption, pacte de préférence obligation de construire dans un certain délai, ou de rembourser l aide accordée en cas de revente dans un certain délai. 4 Article 2284 du code civil (ancien article 2092) : «Quiconque s est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présent et à venir». Article 2285 du code civil (ancien article 2093) : «Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers». 5 Cass. Civ., 4 janv. 1995 : Bull. Civ. 1995, I, n 4. 6 La cause constitue l une des conditions essentielles du contrat selon le code civil. Son existence est essentielle pour la validité du contrat. Elle ne doit pas être illicite, ni contraire à l ordre public ou aux bonnes mœurs (articles 1131 à 1133 du code civil). 5

Du point de vue du droit public, les garanties prises par la collectivité publique pour assurer le respect des engagements de l acquéreur constituent une des contreparties de l avantage qui lui est consenti. C est ainsi que la Cour administrative d appel de Nantes du 30 juin 20007, a rejeté le recours exercé par le préfet dans le cadre du contrôle de légalité, considérant que les engagements pris par l acquéreur de terrains dans un lotissement communal et les garanties prises conventionnellement par la commune pour assurer le respect de ces engagements, constituent des contreparties à la vente des lots à un prix inférieur à leur valeur vénale. Dès lors, cette cession ne peut être regardée comme une libéralité consentie par une collectivité à une personne privée, laquelle serait contraire aux principes généraux du droit. Mise en oeuvre de la clause anti-spéculative Il appartient à celui qui se prévaut d'une telle clause de justifier du motif sérieux et légitime qu'il allègue. En cas de stipulation de clauses anti-spéculatives, pour renforcer la sécurité juridique de l'acte de cession et assurer la solidité juridique de ces clauses dans l'éventualité où elles seraient contestées devant les tribunaux, il sera de bonne pratique d'insérer dans l'acte un paragraphe «Exposé préalable» présentant le contexte dans lequel s'inscrit cette mutation, c'est-à-dire la politique de la collectivité en matière d'habitat et/ou de maintien d'un équilibre démographique, en faisant référence à la délibération de l'organe décidant de ces orientations et des modalités retenues. En effet, il est indispensable de faire ressortir que l'avantage accordé à telle catégorie de citoyens ou d'usagers répond à un objectif d'intérêt général, constituant à la fois la cause de l obligation résultant de la clause anti-spéculative, mais aussi un intérêt sérieux et légitime, ce qui est l'une des conditions essentielle de sa validité. En outre, il peut être pertinent de faire ressortir l importance de l avantage accordé par rapport aux conditions de marché. Cet exposé permet de démontrer que l accédant s est engagé en toute connaissance de cause et a clairement accepté les contraintes pouvant limiter temporairement son droit de disposer du terrain ou du logement acquis grâce à l aide de la collectivité. Dès lors, il sera tenu de respecter les termes de la clause anti-spéculative (article 1134 du code civil précité). Les clauses limitatives du droit de libre disposition Pour légitimer l intervention des collectivités publiques dans les marchés tendus et en particulier dans les grandes agglomérations, ces clauses sont désormais insérées de façon quasi-systématique dans les actes de vente de logements à prix maîtrisés situés dans un programme neuf pour lequel le promoteur a bénéficié d une minoration de la charge foncière grâce à une aide de la ville ou d un opérateur public, notamment les SEM. Il est également assez fréquent de rencontrer ces clauses dans les actes de cession de terrains situés dans un lotissement communal. On peut plus rarement les trouver dans les actes de vente de logements existants par des collectivités à un prix inférieur à la valeur du marché. Ces clauses apparaissent comme une contrepartie de l avantage conféré à l accédant bénéficiant directement ou indirectement de l aide de la collectivité publique, ce qui fait obstacle à ce qu on puisse les assimiler à une libéralité. Il s agit principalement des clauses d inaliénabilité ayant pour objet d interdire la revente pendant un certain délai. Relèvent également de cette classification, les clauses prévoyant un droit de rachat par 7 Cour administrative d appel de Nantes N 00NT00040, 3 ème chambre, 30 juin 2000, Préfet de Vendée c. Commune de La Guyonnière. 6

le vendeur en cas de revente du bien ou logement par l acquéreur : il s agit du droit de préemption conventionnel et de façon plus exceptionnelle de la vente à réméré. On peut également y rattacher le pacte de préférence au profit du vendeur s il contient une clause déterminant à l avance le prix de rachat et ses modalités de réévaluation. La clause d inaliénabilité C est la clause la plus contraignante et la plus emblématique des clauses anti-spéculatives. Elle est aussi l archétype des «sûretés négatives». Ces clauses interdisent la revente de l'immeuble (terrain ou logement) dans un délai déterminé, sauf à obtenir une autorisation préalable de la commune, laquelle sera généralement subordonnée à la justification d'un motif économique ou familial grave, rendant nécessaire la cession de l'immeuble, ou la présentation d un sous-acquéreur remplissant les critères pour bénéficier de l accession aidée et s obligeant à reprendre les engagements souscrits par l acquéreur initial. La clause d inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux selon la jurisprudence Si ces clauses d inaliénabilité sont expressément prévues et encadrées par la loi 8 en cas de transmission à titre gratuit (donation ou succession). En revanche, la licéité de ces clauses, pourtant fréquente en pratique, n était pas clairement reconnue dans les actes de cession à titre onéreux. Cependant, ce point a été tranché par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 octobre 2007 9 de façon particulièrement nette : «Mais attendu que, dès lors qu elle est limitée dans le temps et qu elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux». Par sa formulation particulièrement claire, cet arrêt apparaît comme une décision de principe, permettant d insérer avec sérénité une clause d inaliénabilité dans un acte à titre onéreux. Cette affirmation claire par la Cour de cassation de la licéité des clauses d inaliénabilité dans les actes à titre onéreux, dès lors qu un intérêt légitime est démontré et qu elle est temporaire, contraste avec la relative timidité du législateur en matière de clauses anti-spéculatives. En effet, à l occasion des débats pour l adoption de la loi ENL du 13 juillet 2006, la commission des affaires économiques du Sénat, par la voix de son rapporteur, a émis des réserves sur la constitutionnalité d une disposition, votée en première lecture par l assemblée nationale, interdisant la revente du logement HLM acquis avec une décote pendant un délai de cinq ans, comme portant atteinte au droit de propriété et lui a préféré un dispositif prévoyant un remboursement à l organisme HLM de la décote consentie à l accédant. Cette position a été reprise par le rapporteur du projet de loi lors des débats au Sénat 10, qui y a ajouté une clause anti-location spéculative. 8 Le Code civil réglemente les clauses d'inaliénabilité en cas de transmission d'un bien par donation ou par succession à l'article 900-1. Il s agit de la consécration par le législateur en 1971 d une jurisprudence ancienne apparue en 1858 décidant de valider les clauses d inaliénabilité introduites dans les testaments et les donations. Ces clauses ne sont valables que pour autant qu'elles sont temporaires (par exemple la vie du donateur) et justifiées par un intérêt sérieux et légitime (exemple : conserver un bien dans la famille). Enfin le bénéficiaire de la libéralité (donataire ou légataire) peut toujours s'adresser au juge judiciaire pour faire lever l'interdiction d'aliéner si l'intérêt qui avait justifié cette restriction au droit de propriété a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important l'exige. En dehors de cette hypothèse, généralement, la propriété inaliénable est conventionnelle. On tend à admettre la validité de cette stipulation sous les mêmes conditions, c'est-à-dire le caractère temporaire de la restriction au droit de disposer du bien et sa justification par un intérêt sérieux et légitime qu'il appartient à celui qui s'en prévaut de faire ressortir notamment par l'importance de l'aide accordée ou du but d'intérêt général poursuivi. 9 Cass. Civ 1, 31/10/2007 N 05-14238. Commentaire par Renaud Mortier agrégé des facultés de droit, directeur du Master II droit et gestion du patrimoine de Rennes «La nouvelle aire des clauses d'inaliénabilité» La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n 5, 1 er février 2008, 1064. 10 Cf. Débats Sénat, séance du 6 avril 2006 article 5 bis A, intervention de M. Dominique Braye, rapporteur. 7

Le mécanisme de la clause d inaliénabilité à but anti-spéculatif Il repose sur une interdiction d aliéner avec des assouplissements permettant des dérogations en fonction de l évolution de la situation de l acquéreur initial, ou de la possibilité d une cession à un sous-acquéreur à certaines conditions. L interdiction d aliéner imposée dans un but anti-spéculatif L acquéreur en contrepartie de l avantage financier qui lui a été consenti, s interdit toute aliénation à titre onéreux (revente, échange, apport en société) pendant la durée de la clause d inaliénabilité (cinq à sept ans en général) et s oblige à occuper personnellement le logement à titre de résidence principale. Il s'agit alors d'une limitation du droit de propriété, puisque la clause d'inaliénabilité déroge temporairement au principe de libre disposition des biens. La clause prévoit généralement qu elle s impose à l acquéreur du logement pour lequel il a bénéficié d une aide de la collectivité, mais aussi à ses ayants droits, c'est-à-dire ses héritiers ou sous-acquéreurs le cas échéant. Généralement, la clause prévoit également les sanctions en cas de violation des engagements contractuels, qui sont, d une part, l action en nullité relative de l aliénation consentie en méconnaissance des engagements souscrits et, d autre part, le remboursement de tout ou partie de l aide versée par la collectivité. Les dérogations à l interdiction d aliéner Pour tenir compte de circonstances exceptionnelles ou des besoins de mobilité du ménage accédant, les clauses prévoient généralement deux types d exceptions au principe de l interdiction d aliéner. - Les motifs sérieux et légitimes pouvant revêtir les caractéristiques de la force majeure rendant nécessaires la revente du bien : il s agit de faits qui s imposent à l acquéreur et vont l obliger à solliciter l autorisation de céder le bien pour lequel il a bénéficié d une aide à l accession. Le plus souvent, on prévoit le décès de l acquéreur ou de son conjoint, le divorce ou la rupture du PACS, la mutation ou mobilité professionnelle, une période de chômage prolongée, l invalidité ou l incapacité reconnue par la COTOREP 11, parfois le surendettement de l accédant, cette liste étant tantôt limitative ou tantôt indicative selon les clauses rencontrées. - La possibilité de revendre à un sous-acquéreur remplissant les critères exigés pour l acquisition initiale, à condition que le prix de revente n excède pas le prix d acquisition initial réévalué selon un indice national (BT01 ou indice INSEE du coût de la construction) majoré des frais d acquisition et dans certaines clauses du coût ou de la plus-value apportée par les travaux d amélioration du logement effectués et justifiés. De son côté, le sous-acquéreur devra s engager à respecter la clause d inaliénabilité et d affectation du logement jusqu au terme du dispositif anti spéculatif contractuellement prévu. Une procédure d agrément à géométrie variable d une collectivité à l autre : Dans la plupart des cas, il est prévu une notification par lettre recommandée avec demande d avis de réception accompagnée des justificatifs nécessaires à l instruction de la demande, du projet de cession aux services de la ville ou de l aménageur pendant la durée de la concession. Ceux-ci disposent d un délai généralement compris entre un et deux mois pour donner ou refuser leur accord. Le défaut de réponse dans le délai imparti équivaut à un accord tacite, lequel pourrait néanmoins faire l objet d un retrait dans le délai de deux mois s il est irrégulier (par exemple, le sousacquéreur ne remplit pas les conditions de ressources exigées). 11 Commission technique d'orientation et de reclassement professionnel. Jusqu au 1 er janvier 2006 elle gérait les problèmes liés au handicap et notamment à la réinsertion professionnelle des handicapés. Depuis cette date, la Maison départementale des personnes handicapées intègre la commission des droits et de l autonomie des personnes handicapées (CDAPH). C'est dans cette nouvelle instance que se prennent les décisions de compensation (humaine / techniques), de prestations (le plus souvent financières : voir Allocation aux adultes handicapés) et d'orientations en faveur des personnes handicapées. 8

Dans d autres cas, le contrôle est confié au rédacteur de l acte de revente, qui devra, soit y annexer les justificatifs de l exception à l interdiction d aliéner, soit vérifier que le sous-acquéreur remplit bien les critères le rendant éligibles au bénéfice de l accession aidée et que le prix de vente respecte bien les limites imposées par la clause anti-spéculative. Conditions de validité de la clause d inaliénabilité Pour la validité de la clause, comme on l a vu, une double condition doit être remplie, à savoir : être fondée sur un intérêt sérieux et légitime, être stipulée pour une durée limitée. Un intérêt sérieux et légitime doit être démontré Précisons en préambule qu il s agit là d une condition exigée non seulement pour la validité des clauses d inaliénabilité, mais plus largement pour les clauses restrictives du droit de disposer, voire pour l ensemble des clauses à finalité «anti-spéculative». Pour bien cerner la question de l intérêt légitime et sérieux, deux aspects doivent être successivement envisagés : la notion d intérêt sérieux et légitime, la question de la proportionnalité entre l intérêt justifiant la clause restrictive du droit de libre disposition et la gravité de l atteinte aux droits de son propriétaire. A partir de quand peut-on considérer qu il existe? Cette exigence d un intérêt sérieux et légitime suppose d abord que l intérêt à protéger ne soit pas illicite, mais aussi que l atteinte au droit de libre disposition du bien soit proportionnée à celui-ci. Pour la validité de la clause, il faudra en conséquence démontrer en premier lieu que le propriétaire a librement consenti à cette clause, mais aussi justifier en quoi cette atteinte est nécessaire et surtout quelle est la contrepartie dont il a bénéficié au regard des restrictions qu il s est engagé à respecter. Cet intérêt pourrait être celui de la collectivité ayant vendu le bien ou fourni l aide permettant de l acquérir ou de l acquéreur que l on voudrait protéger, ou d un tiers. Dans le contexte d un dispositif anti-spéculatif, il s agira le plus souvent de l intérêt général au nom duquel la collectivité publique aura accordé l aide pour compléter le financement de l opération ou pour minorer de façon significative le prix d acquisition par rapport au prix du marché, dans le cadre d une politique publique tendant à favoriser l accession à la propriété des ménages modestes, permettant de stipuler une clause d inaliénabilité temporaire. Cette aide par son importance, son caractère déterminant a permis à l accédant de réaliser une opération dans des conditions hors marché, sans laquelle il n aurait pas pu la mener à bien. Une restriction au droit de disposer ne peut être admise si elle n est pas justifiée par un intérêt sérieux pour l une des parties : En effet, pour la Cour de cassation 12, une restriction au droit de disposer, constitue une atteinte au principe constitutionnellement reconnu du droit de propriété 13 et ne peut être admise dès lors qu elle n apporte aucun avantage particulier à l une ou l autre des parties. Cet arrêt statuant sur la validité d une sûreté négative imposée par une banque à son client emprunteur, est particulièrement remarquable et les solutions qui s en dégagent peuvent être transposées au domaine des clauses antispéculatives. En l espèce, un prêteur (la Caisse des Dépôts et Consignations) avait inséré dans un acte de prêt destinée à financer l achat d un immeuble, une clause mettant à la charge des emprunteurs, une 12 Cass. Civ. 1 ère. 13 décembre 2005, n 04-13772 ; Commentaire par Marie Lamoureux, docteur en droit Ater à l'université d'aix-marseille III «Nullité d'un engagement de ne pas louer sans accord du prêteur immobilier», La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n 49, 7 Décembre 2006, 2743. 13 Code civil article 544 : La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu on n en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements. 9

obligation d habitation personnelle et d interdiction de vendre ou de louer l immeuble sans son accord, sanctionnée par l exigibilité anticipée de plein droit de toutes sommes restant dues en cas de non respect de ladite clause. La Cour d appel, puis la Cour de cassation, ont jugé que «les clauses du contrat de prêt relatives à l interdiction de location sans l accord du prêteur sous la sanction de l exigibilité anticipée de ce prêt qui ne procurent aucun avantage à l une des parties, sont prohibées au regard des articles 6 et 1172 du code civil en ce qu elles constituent une atteinte au droit constitutionnellement reconnu à l article 544 du même code de disposer de son bien de la manière la plus absolue et également une condition affectant les modalités d exécution de l engagement contracté, prohibé par la loi..». 14 Autrement dit, cette clause n est justifiée par aucun avantage pour l une ou l autre des parties et en particulier pour l emprunteur, susceptible de constituer la contrepartie de la restriction qui lui est imposée sur la liberté d affectation et de disposition du bien acquis ; elle n est par conséquent justifiée par aucun intérêt sérieux et légitime, alors qu il s agit d une des conditions essentielles pour justifier une limitation temporaire au droit de libre disposition du bien sans pour autant porter atteinte au droit de propriété. En effet, on peut se demander à quel titre une banque consentant un prêt à des conditions de marché, pourrait imposer à l emprunteur une clause restrictive de la liberté d affectation et de vendre le bien acquis, alors qu elle dispose par ailleurs de sûretés généralement exigées de l emprunteur lors de la conclusion du prêt pour garantir le remboursement de sa créance (hypothèque, privilège du préteur de denier ou cautionnement mutuel ). S agissant de l intérêt sérieux légitimant les clauses restrictives du droit de disposer insérées à la demande des communes et autres collectivités publiques, les juges auront à apprécier si ces clauses imposées au nom de l intérêt général local portent l atteinte à l ordre public économique. Dans un contexte de forte hausse des prix de l immobilier observée depuis plus d une décennie, où les mécanismes du marché s avèrent défaillants pour assurer les besoins de logements de l ensemble des ménages, on peut penser que l intérêt général local prévaudra le plus souvent dans la mesure où il s efforce justement de corriger les effets discriminants du libre jeu du marché. La question de la proportionnalité entre l intérêt justifiant la clause et la gravité de l atteinte aux droits de son propriétaire La décision qui précède amène, en effet, à soulever la question de la proportionnalité entre l objectif poursuivi par le créancier et les restrictions imposées au débiteur de l obligation. Au delà des motivations de l arrêt qui se fonde sur l absence d intérêt pour l une des parties, il apparaît manifestement excessif de prétendre interdire de louer et de vendre un bien en contrepartie d un prêt consenti à l acquéreur du bien. La Cour européenne des droits de l homme a élaboré une jurisprudence qui s efforce de protéger les droits des personnes privées en cas d atteinte au respect des biens et en particulier d atteinte au droit de propriété constituant «une ingérence» susceptible d ouvrir droit à réparation pour le préjudice subi. 14 Illégalité au regard des articles 6 (contraire aux lois qui intéressent l ordre public) et 1172 du code civil (nullité d une convention contenant une condition prohibée par la loi). 10

La protection de la propriété aux termes du protocole additionnel à la convention européenne des droits de l homme 15 Le particulier s estimant lésé par une clause portant atteinte sa propriété pourrait invoquer pour l appréciation de l intérêt légitime et sérieux conditionnant la validité de la clause litigieuse, l article 1 er du protocole additionnel 16 à la convention européenne des droits de l homme relatif à la protection de la propriété. En effet, en cas d atteinte à la propriété, n entraînant pas de transfert du droit de propriété, mais constitutive d une altération du droit de propriété, le requérant doit invoquer devant la Cour européenne des droits de l homme, le droit au respect des biens. Cette haute juridiction a dégagé une jurisprudence selon laquelle, il y a lieu de rechercher si un juste équilibre a été maintenu entre les exigences de l intérêt général et les impératifs de sauvegarde des droits fondamentaux de l individu 17. Si l altération est reconnue, elle doit trouver une compensation financière ou autre, mais qui doit être effective. Cette jurisprudence a ouvert la voie à un contentieux indemnitaire destiné à prendre en compte l aspect économique du droit protégé à l article 1er du protocole additionnel. La Cour européenne recherche si les requérants ont eu à supporter, en l'espèce, une charge spéciale et exorbitante qui a rompu le juste équilibre à ménager entre la protection de leur propriété et les exigences de l'intérêt général 18. En cas de réponse affirmative, elle leur alloue une indemnité destinée à réparer le préjudice subi. Jusqu ici cette argumentation n a pas été invoquée en matière de clause anti-spéculative. Cependant, rien n empêcherait un demandeur d intenter un recours en se fondant sur ce texte devant les juridictions françaises, voire de saisir la Cour européenne de Strasbourg, après épuisement des voies de recours internes. Il conviendrait alors de rechercher si l aide ou l avantage accordé à l acquéreur constitue une contrepartie suffisante au regard de la restriction au droit de disposer découlant de la clause d inaliénabilité stipulée au nom de l intérêt général dans l acte de vente à la demande de la collectivité publique, en particulier en ce qui concerne sa durée. Le caractère temporaire de la clause d inaliénabilité 19 On sait qu il s agit de l autre condition essentielle exigée pour la validité de la clause d inaliénabilité. C est d ailleurs sur ce point que porteront en priorité les contestations des propriétaires de biens affectés par une clause d inaliénabilité ou restrictive du droit de libre disposition. Cette exigence du caractère temporaire de la clause découle en premier lieu de la prohibition des engagements perpétuels en droit civil 20. Par ailleurs, la durée de la clause devra être proportionnée par rapport à l intérêt qui la motive. Autrement dit, l appréciation de l intérêt sérieux et légitime motivant la clause reviendra à mesurer l importance de l avantage consenti à l acquéreur par rapport à l étendue de la restriction au droit de libre disposition mais surtout par rapport à sa durée. Mais quelle doit être la durée des clauses d inaliénabilité stipulées à des fins anti-spéculatives? 15 Note Gilles Pillet maître de conférences à l université Paris XII, La Semaine Juridique Edition Générale n 48, 23 Novembre 2009, 479. 16 Article 1 er du protocole additionnel : «Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu ils jugent nécessaires pour réglementer l usage des biens conformément à l intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d autres contributions ou amendes». 17 Cf. code de la convention européenne des droits de l homme, Litec Ed. 2005 p.222-224. 18 CEDH 18.11.2010 : Affaire Consorts Richet et Le Ber c. France (Requêtes n 18990/07 et 23905/07). 19 En matière de donation, on admet qu une clause d inaliénabilité peut être valablement stipulée pour la durée de la vie du donateur. Dans les ventes en viager, lesquelles sont des actes à titre onéreux, il est fréquemment stipulé une clause d inaliénabilité pour la durée de la vie du vendeur, afin de garantir la pérennité du versement de la rente viagère constituant tout ou partie du prix de vente. 20 Exemple : prohibition des baux perpétuels découlant de l article 1709 du code civil. 11

A l occasion des débats parlementaires ayant précédé l adoption de la loi ENL a été posée, également, la question de la durée de ces clauses anti-spéculatives, assez variable en pratique d une collectivité à une autre. L examen d un certain nombre d exemples de clauses anti-spéculatives fait ressortir la diversité, voire l hétérogénéité des solutions retenues. Cinq ans (Marseille), sept ans (Nantes, Montpellier), voire quinze ans (Hendaye) pour d autres villes ou organismes HLM. La diversité des pratiques en la matière ne manque pas d interpeller sur le respect du principe de l égalité des citoyens devant les charges publiques. Il serait d ailleurs logique de se demander si la durée de la contrainte imposée par la collectivité au moyen de la clause d inaliénabilité est proportionnée avec le montant de l aide ou de l avantage accordé à l accédant. La question de l appréciation de la durée de validité de la clause d inaliénabilité reste ouverte à ce jour, puisqu à notre connaissance, la jurisprudence ne s est prononcée que sur une clause anti-spéculative prenant la forme d un pacte de préférence stipulé pour une durée de vingt ans, dont le régime juridique est nettement différent de celui applicable aux clauses d inaliénabilité (cf. infra Cassation Civ. 23 septembre 2009). Une donnée non juridique, mais incontournable : l évolution du comportement des ménages propriétaires. Pour donner quelques repères sur le comportement des ménages propriétaires de leur logement, il est intéressant de mentionner les observations faites par les notaires dans leur analyse annuelle du marché immobilier en 2009 ; il en ressort que la durée moyenne de détention des appartements anciens situés en métropole hors Ile-de-France est de neuf ans et quatre mois et, pour les maisons anciennes, de onze ans et cinq mois. A titre d illustration pour ce qui concerne le département de l Hérault, la durée de détention des appartements anciens est passée de onze ans et quatre mois, en 1999, à neuf ans et six mois en 2009, soit une diminution de près de deux ans en une décennie. La tendance est similaire, quoiqu un peu moins prononcée pour les maisons anciennes. Pour les propriétaires de moins de quarante ans, la durée de détention moyenne est inférieure à six ans, autant pour les appartements que pour les maisons anciennes. Ceci reflète une évolution des comportements des ménages dans leur parcours résidentiel qui tend à s accélérer, mais sans doute aussi de leur rapport à la propriété d un bien qui devient plus temporaire qu auparavant. Il est sans doute indispensable de prendre en compte ces évolutions pour fixer la durée d une clause antispéculative! Une intervention du législateur pourrait être souhaitable pour harmoniser les pratiques et fixer des règles normatives pour les contreparties admissibles susceptibles d être exigées du bénéficiaire de l aide d une collectivité locale consentie en application de l article L.312-2-1 du code de la construction et de l habitation. Si la durée de la clause d inaliénabilité apparaît trop longue, l'acquéreur pourrait être tenté de la remettre en cause notamment en contestant sa validité devant le juge (cf. infra : le recours devant le juge). Transmission et opposabilité de la clause d inaliénabilité aux tiers Il faut distinguer, les modalités pour assurer le respect de la clause d inaliénabilité par les ayants droits de l acquéreur et en particulier les héritiers, mais surtout le sous-acquéreur auquel la clause anti-spéculative devra en principe s imposer et les créanciers fournissant le financement de l opération, auxquels la clause ne sera généralement pas applicable par convention. Pour assurer l efficacité de la clause d inaliénabilité comme contrepartie de l avantage consenti aux futurs acquéreurs, la collectivité ou une société d économie mixte détenue majoritairement par la collectivité, impose à l aménageur, en particulier dans les zones d aménagement concertées (ZAC), que les cahiers des charges des cessions de terrains et leurs annexes aux promoteurs traduisent les objectifs de la politique locale de l habitat en matière d accession sociale aidée, en énonçant : l effort consenti par la ville pour permettre une accession à prix maitrisé, voire en chiffrant le montant de l avantage consenti ; les critères auxquels devront répondre les ménages bénéficiaires ; 12

les prix maxima auxquels ces programmes pourront être commercialisés ; les clauses prévoyant l inaliénabilité du bien acquis et les restrictions à sa libre affectation par l acquéreur. Le promoteur prend à son tour l engagement d insérer des clauses types dans les actes de ventes avec les acquéreurs des logements pour lesquels la collectivité a apporté une aide ou consenti un avantage permettant d en limiter le prix de vente final, dans lesquels sont reprises notamment la clause d inaliénabilité temporaire, et les restrictions au droit de libre jouissance du logement, ainsi que l engagement de l acquéreur de respecter ces clauses tant pour lui-même que pour ses ayants droits, pendant toute la durée contractuellement prévue. Pour assurer l efficacité juridique de la clause, l acte de vente stipule que la clause s impose à l acquéreur et, en cas de cession autorisée, aux acquéreurs successifs pendant sa durée de validité et pour garantir son opposabilité aux tiers, c est-à-dire aux personnes auxquelles il pourrait transmettre ses droits par convention, et notamment aux acquéreurs successifs du bien frappé par la clause d inaliénabilité. Les actes instituant cette restriction au droit de disposer doivent faire l objet d une publication au fichier immobilier 21. Le cas particulier des créanciers de l acquéreur En principe le créancier, notamment hypothécaire, ayant fourni les deniers pour l'acquisition du terrain et la construction de la maison ou l achat du logement, ne pourrait faire saisir et vendre le bien pendant la durée de validité de la clause, sauf à obtenir l'autorisation du bénéficiaire de la clause d'inaliénabilité (la collectivité locale) et, à défaut, du juge, le cas échéant par la voie de l'action oblique 22. C est pourquoi, afin d éviter que la clause d inaliénabilité ne se retourne contre l acquéreur en lui fermant l accès au crédit, il est stipulé de façon quasi-systématique dans les actes de vente contenant ce type de clause, que celle-ci n est pas opposable aux banques et établissements financiers ayant fourni les prêts nécessaires à l acquisition. A défaut selon la jurisprudence dominante, la présence d une clause d inaliénabilité ne permettrait que l inscription d une hypothèque judiciaire, mais surtout ferait obstacle à toute saisie tant qu elle est en vigueur. Les autres clauses restrictives du droit de libre disposition Dans la plupart des situations rencontrées, on recourt aux clauses suivantes, souvent combinées entre elles pour en accroître l efficacité et l effet dissuasif : le droit de préemption conventionnel ; la faculté de réméré ; le pacte de préférence ; la clause d agrément de prix. Observons que le pacte de préférence et la clause d agrément de prix ne constituent pas au sens strict, des restrictions au droit de disposer, en raison du caractère personnel de la créance conféré au titulaire du droit qui n est pas opposable aux ayants droits de l acquéreur. 21 Article 28-2 du décret n 55-22 du 4 janvier 1955 : «Sont obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles : 1 -. 2 - Les actes entre vifs dressés distinctement pour constater des clauses d inaliénabilité temporaire et toutes autres restrictions au droit de disposer, ainsi que des clauses susceptibles d entraîner la résolution ou la révocation d actes soumis à publicité en vertu du 1 (mutation ou constitution de droits réels, bail pour une durée supérieure à 12 ans )». 22 Article 1166 du code civil : «les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions du débiteur à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. 13

Cependant, lorsqu elles sont combinées ensemble ou avec un droit de préemption conventionnel, elles permettent de limiter de façon très efficace, toute possibilité de revente «spéculative» par l acquéreur, comme on le verra en analysant l apport de la jurisprudence, ci-après, dans l arrêt du 23 septembre 2009. Le droit de préemption 23 Il s agit ici d un droit consenti conventionnellement par l acquéreur au vendeur. Il fait obligation à l acquéreur d informer le vendeur au cas où il décide de mettre en vente le bien acquis. Il est destiné à assurer le respect des engagements pris par l acquéreur. Sa durée est fixée contractuellement pour une période variable souvent de cinq à dix ans, voire plus. Il prévoit les modalités d information du vendeur, le délai dans lequel celui-ci devra répondre, ainsi que celui dans lequel le bénéficiaire du droit de préemption devra payer, s il choisit de l exercer. Pour éviter les cessions spéculatives, les modalités de détermination du prix en cas de cession sont déterminées à l avance. Il peut être prévu, par exemple, que le prix de revente soit déterminé sur la base du prix d acquisition révisé en fonction de la variation de l indice trimestriel du coût de la construction publié par l Insee, augmenté des frais d acquisition et de la valeur des améliorations apportées par l acquéreur et diminué du coût des réparations à effectuer. En cas de renonciation du vendeur à l exercice du droit de préemption, l acquéreur pourra vendre à un tiers au prix fixé en cas de préemption. Il s agit ici d une variante de la clause d agrément de prix, puisque les modalités de détermination sont fixées à l avance dans l acte de vente initial. Comme toute clause constitutive d une limitation ou d une restriction au droit de disposer un bien immobilier, elle devra faire l objet d une publication de l acte qui la prévoit au fichier des hypothèques. La vente à réméré 24 Cette clause permet au vendeur de se réserver pendant une durée maximale de cinq ans le droit de racheter le bien vendu. A la différence du droit de préemption, l initiative de la cession appartient au vendeur (commune, promoteur social ) qui peut l exercer à tout moment. Cependant, pour permettre au vendeur de l exercer dans une perspective anti-spéculative, la clause de réméré est fréquemment associée à un pacte de préférence de même durée, par lequel l acquéreur s oblige, en cas de revente, à proposer son bien en premier lieu au vendeur (commune ou promoteur notamment social). Ainsi, ayant connaissance des conditions de la vente et en particulier du prix, ce dernier décidera d exercer ou non la faculté de réméré. L acquéreur est propriétaire de la chose vendue sous la condition que son droit de propriété ne soit pas résolu par l exercice du droit de réméré. L exercice de la faculté de réméré produit l effet d une condition résolutoire (cf. infra) et replace donc les parties dans l état où elles se trouvaient avant que la vente ait lieu. Le vendeur initial reprend l immeuble dans l état où il se serait trouvé s il n avait pas quitté son patrimoine ; il supporte les diminutions de valeur et profite des augmentations qui ne sont 23 Définition du droit de préemption : le droit de préemption est le droit reconnu à une personne publique ou privée de se substituer à l acquéreur d un bien mis en vente par son propriétaire. C est un droit d achat prioritaire qui permet à son titulaire d évincer tout acquéreur éventuel du bien aliéné. Il peut résulter de la loi ou de la convention. 24 La faculté de réméré ou de rachat est une stipulation par laquelle, le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix principal et le remboursement des frais et loyaux coûts du contrat et des réparations nécessaires ou ayant augmenté la valeur du fond (code civil : art. 1659 et 1673). Pour produire tous ses effets notamment à l égard des ayants causes de l acquéreur (sousacquéreurs, créanciers titulaires de droits réels.), la faculté de réméré doit avoir été publiée à la conservation des hypothèques (code civil : art. 1673). Toutefois, les parties peuvent convenir que le remboursement peut porter sur un montant forfaitaire, fixé dans la convention initiale et supérieur au prix de vente, par exemple le prix initial augmenté en fonction de la variation du coût de la construction. Le vendeur ne peut rentrer en possession du bien qu après avoir satisfait à toutes ses obligations et notamment avoir payé ou consigné le prix. 14

pas le fait de l acquéreur. L acquéreur demeure responsable des dommages ou de la perte causés par son fait ou sa faute.le pacte de préférence 25 Dans cette clause, l acquéreur s engage par convention à l égard du vendeur, au cas où il déciderait de vendre l immeuble (logement ou terrain) acquis ou de réaliser toute autre cession à titre onéreux (échange, apport en société), à lui donner la préférence sur tout autre acquéreur. Ce pacte oblige généralement l acquéreur à faire connaître au vendeur bénéficiaire du droit de préférence selon des formes définies dans la convention, le prix, les modalités de paiement. Celui-ci dispose alors d un délai déterminé par la clause pour acquérir aux mêmes conditions que celles proposées par le sous acquéreur. Pour jouer un rôle anti-spéculatif, le pacte de préférence devra être associé à une clause d agrément de prix ou une faculté de réméré, faute de quoi le bénéficiaire du pacte se trouverait dans les mêmes conditions que tout acquéreur subissant les évolutions du marché immobilier. Par ailleurs, pour donner sa pleine efficacité juridique à cette clause, même si elle ne constitue pas, par elle-même une restriction au droit de disposer, elle sera généralement publiée, à titre d information des tiers, au bureau des hypothèques avec l acte de cession qui l instaure. L arrêt de la Cour de cassation du 23 septembre 2009 Pour la Cour de cassation, un pacte de préférence d une durée de vingt ans fixant un prix de rachat égal au prix de vente initial majoré selon la variation de l indice INSEE ne porte pas atteinte au droit de propriété. Cette décision a été particulièrement remarquée et abondamment commentée 26, car elle est la première dans laquelle la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la licéité d une clause à finalité anti-spéculative. Les faits méritent d être brièvement rappelés, car ils peuvent être considérés comme un cas d école en matière de revente «spéculative». La commune de Saint Pée sur Nivelle, a vendu par acte notarié en mai 2003 à Mr J. et Mme B. un terrain à bâtir de 999 m² dans un lotissement au prix de 42.685 ; l acte comportait une clause intitulée «Pacte de préférence», stipulée pour une durée de vingt ans, prévoyant qu avant toute revente à un tiers, le rachat du terrain devrait être proposé à la commune, au prix d acquisition réactualisé en fonction de l indice INSEE du coût de la construction, majoré le cas échéant du prix de revient de la construction évalué par expert. Trois ans plus tard, Mr J. et Mme B. sans avoir fait construire, signent un compromis pour revendre le terrain nu pour un montant de 120.000, soit près de trois fois le prix initial. La commune se manifeste et demande à exercer le droit que lui confère le pacte de préférence au prix fixé selon les modalités prévues à l acte de vente initial. Ceux-ci assignent la commune devant le tribunal de Grande Instance en invoquant la nullité de la clause constituant selon eux une atteinte à leur droit de propriété. Le tribunal les déboute de leur demande. Le jugement sera confirmé par la Cour d appel de Pau 27, puis par la Cour de cassation dans l arrêt précité. Les motivations de l arrêt de la Cour de cassation reprennent et approuvent celles de l arrêt de la Cour d appel. Elles sont schématiquement les suivantes : 25 Le pacte de préférence constitue une créance personnelle. Il ne constitue pas une restriction au droit de disposer et n est en conséquence pas soumis aux formalités de publicité foncière obligatoire. Le bénéficiaire du pacte ne dispose d aucun droit à l encontre de l acquéreur pour l inexécution de ce pacte, puisqu il n y est pas partie. Si le propriétaire cède son bien sans respecter le pacte de préférence, le bénéficiaire peut le poursuivre en dommage et intérêt, pour violation d une obligation de faire et de ne pas faire, mais en aucun cas il ne peut être substitué au tiers acquéreur, sauf à obtenir l annulation judiciaire de la vente en apportant la preuve que le vendeur et l acquéreur ont agi frauduleusement et de concert. Le concert frauduleux nécessite la preuve que l acquéreur avait connaissance du pacte de préférence. 26 Cass. Civ., 23 septembre 2009, n 08-18.187 Jaureguiberry et a. c/commune de Saint Pée sur Nivelle, commentée notamment dans : - La semaine juridique Notariale et Immobilière n 1, 8 janvier 2010, 1001 Chronique de Stéphane Piedelièvre professeur à l université de Paris XII / Immobilier ; - Jurishebdo immobilier (369, 6 octobre 2009) p.2-3 ; - La semaine juridique Edition Générale n 48, 23 novembre 2009, 479 / Note sous l arrêt de Gilles Pillet, maitre de conférence à l université de Paris XII / Vente d immeuble ; - La Semaine Juridique Edition Générale n 12, 22 Mars 2010, 336 / Droit des biens.chronique par Hugues Périnet-Marquet, professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II). 27 CA Pau 1 ère ch. Civ 24 avril 2008. 15

- La clause incriminée relève de la liberté contractuelle : Les juges retiennent que «la stipulation avait été librement convenue.». - La clause est justifiée par un intérêt sérieux et légitime :. en effet d une part, elle répond à une finalité anti-spéculative : «elle avait pour but, en fixant d ores et déjà un prix, institué pour une durée de vingt ans, d empêcher la spéculation sur le bien dans un contexte marqué par la rareté de l offre et le décrochage des possibilités financières de la plupart des ménages par rapport à l envolée des prix de l immobilier» ;. d autre part, elle constitue la contrepartie pour les acquéreurs de «la possibilité d accéder à un marché protégé de la spéculation immobilière». Ce sont les deux conditions exigées pour la validité du pacte de préférence. La stipulation d un délai ne constitue pas selon la jurisprudence de la Cour de cassation 28 une condition de validité du pacte à la différence d une clause d inaliénabilité. Dès lors, la clause instituant le pacte de préférence ne portait pas atteinte au droit de propriété, en l espèce. Cependant, on ne peut s empêcher de se demander si la solution aurait été la même, dans l hypothèse où nos acquéreurs auraient construit leur maison et voulu la revendre avec le terrain dix ans après Quoiqu il en soit, le pacte de préférence constitue bien une restriction au droit de disposer, dès lors que les conditions de détermination du prix sont fixées à l avance conventionnellement en fonction de paramètres qui ne permettent plus le jeu d une libre négociation des parties dans le cadre d un prix de marché, pendant la durée stipulée. Le risque de l action en rescision pour lésion Observons en effet qu à titre subsidiaire, les demandeurs avaient soulevé devant le tribunal, puis la Cour d appel, le caractère lésionnaire de la vente encouru lors du rachat par la commune, si le vendeur est lésé de plus de 7/12 du prix de l immeuble 29. Sans écarter définitivement cet argument, les juges du fond ont considéré que la question de la lésion se posait non pas à propos du pacte de préférence, mais seulement une fois la vente réalisée, en soulignant le caractère aléatoire de celle-ci. Autrement dit, le caractère lésionnaire ne pourra être démontré qu une fois l acte de vente signé. Or le pacte de préférence s analyse en une promesse unilatérale et la vente ne devient parfaite que par l acceptation du vendeur, laquelle était loin d être acquise en l espèce, compte tenu du procès en cours. Il restera dans cette hypothèse à savoir sur quelle base évaluer la valeur de l immeuble. Autrement dit, faudrait-il pour apprécier le caractère lésionnaire ou non de la vente, tenir compte de la clause affectant la libre disposition du bien, laquelle conduirait normalement à en amoindrir la valeur vénale, comme on peut l observer fréquemment par exemple dans la vente d un immeuble loué par rapport à celle d un immeuble libre de toute occupation, pour tenir compte des droits consentis à des tiers par le propriétaire? La clause d agrément de prix Elle consiste pour l acquéreur à prendre l engagement, en cas de revente du bien acquis dans un délai fixé contractuellement, d obtenir l accord sur le prix de cession du vendeur initial, ou de la collectivité ayant fourni une aide permettant de minorer le prix de vente initial. Il s agit d éviter la tentation de revendre pour encaisser une plus-value, alors que l opération a bénéficié d une aide publique permettant d en minorer le coût, ce qui est le cas quand le terrain constituant l assiette de l immeuble a été apporté au maître de l ouvrage à des conditions sensiblement inférieures à sa valeur de marché, dans la perspective d une opération d accession sociale ou très sociale. L agrément du prix est subordonné à la condition que le prix de cession, en cas de revente par l acquéreur, 28 Cass. Civ 3 15 janvier 2003 n 01-03700 : «la prédétermination du prix du contrat et la stipulation d un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence..». 29 Article 1674 du code civil ouvrant l action en rescision pour lésion en matière de vente d immeuble. 16

n excède pas le prix d'acquisition actualisé, ou une autre modalité de déterminabilité du prix de revente prévue dans la clause. Cette clause est souvent associée à un droit de préemption conventionnel ou à une faculté de réméré au profit du vendeur pour en assurer le respect, ou encore à un pacte de préférence (cf. supra). Ce type de clause est souvent imposée, comme condition d une dérogation à une clause d inaliénabilité ou en complément d un droit de préemption conventionnel, à l occasion d opérations d accession sociale réalisées par des promoteurs ayant bénéficié d une aide de la collectivité territoriale, pour vendre à des acquéreurs remplissant certaines conditions, des logements neufs ou rénovés à des prix plafonnés à un niveau sensiblement inférieur au prix du marché. Les clauses ayant pour objet de limiter la libre affectation de l usage du bien par l acquéreur Ces clauses ont pour objet de limiter la libre affectation de l usage du bien par l acquéreur en lui imposant des obligations de faire (obligation de construire dans un certain délai, d occuper à titre de résidence principale de l acquéreur) ou de ne pas faire (interdiction de louer). Elles sont généralement stipulées en complément d une clause restrictive du droit de libre disposition, notamment la clause d inaliénabilité, pour garantir à la collectivité ayant octroyé un avantage ou une aide à l accédant, que pendant sa durée de validité, celui-ci utilisera le bien acquis conformément à l objectif recherché par la collectivité ayant accordé l aide ou l avantage. Obligation de construire dans un certain délai Il est possible de vendre un terrain à bâtir à la condition que l'acheteur construise dans un délai maximum. Si l'acquéreur est d'accord pour s'engager dans ces termes, aucun texte ne s'y oppose. Il conviendra, toutefois, que cette modalité de la vente apparaisse clairement dans l'acte de cession. Le délai maximum prévu sera souvent compris entre trois et quatre ans, sans qu il n existe aucune norme impérative en la matière. En cas de non-respect de l obligation de construire : l acquéreur peut être condamné au versement de dommages/intérêts pour inexécution d'une obligation de faire ; la sanction applicable peut également être définie par une clause prévoyant un droit de rachat par la commune à un prix déterminé ou déterminable, par exemple le prix d'achat réévalué selon un indice (cf. supra : la vente à réméré) ; l'engagement de construire de l'acheteur peut également être érigé en condition résolutoire 30. Ainsi, si au terme du délai, la construction projetée n'a pas été réalisée conformément à la stipulation, la condition sera accomplie et la vente sera résolue (code civil : art. 1183). 30 Clause résolutoire en application de l article 1183 du code civil «La condition résolutoire est celle qui, lorsqu elle s accomplit, opère la révocation de l obligation, et qui remet les choses au même état que si l obligation n avait pas existé. Elle ne suspend point l exécution de l obligation : elle oblige seulement le créancier à restituer, ce qu il a reçu, dans le cas où la condition prévue par l obligation arrive». 17

Obligation d occuper le logement acquis ou construit à titre de résidence principale de l acquéreur En contrepartie de l aide apportée par la collectivité ayant permis une minoration du prix du terrain ou du logement, il est fréquemment stipulé une obligation à la charge de l acquéreur d occuper pendant une durée variable (généralement de cinq à dix années), le logement acquis ou construit à titre de résidence principale. Cette occupation doit être effective dans un certain délai (souvent fixé à un an) à compter de la déclaration d achèvement de l immeuble ou de l acte de vente notarié, dans l hypothèse d un logement acquis achevé. Elle constitue le point de départ de l obligation d occuper à titre de résidence principale. Il est généralement prévu qu elle s impose aux acquéreurs successifs pendant la durée stipulée au contrat de vente, ce qui nécessite sa publication au fichier immobilier du bureau des hypothèques, chacun d eux devant à son tour s engager à affecter le logement acquis à titre de résidence principale. Certaines clauses ouvrent la possibilité d un d assouplissement en prévoyant une faculté de solliciter auprès du vendeur initial (commune ou promoteur) une dispense d affectation (par exemple les autorisant à louer) en justifiant d événements graves revêtant le caractère de la force majeure (insurmontable, irrésistible et extérieur aux parties) de nature familiale ou professionnelle. En cas de non-respect de la clause d affectation à titre de résidence principale, la sanction est constituée par une clause résolutoire (cf. supra) mise en œuvre «si bon semble au vendeur (initial)», laquelle peut être complétée par une clause pénale 31. Une clause résolutoire dont la mise en oeuvre aura des conséquences dévastatrices. En cas de mise en jeu de la clause résolutoire, l indemnité versée par le vendeur initial (commune ou promoteur) est généralement définie comme égale au prix d acquisition initial augmenté des frais. Il est parfois prévu que l indemnité sera diminuée par application d un abattement dégressif en fonction de la durée restant à courir jusqu à la fin de la durée d obligation d affectation à titre de résidence principale. Cette dernière modalité semble cependant à éviter car elle peut s avérer contraire aux intérêts des créanciers inscrits ayant fourni tout ou partie des fonds nécessaires au financement de l opération, en ne permettant pas au débiteur (l acquéreur évincé) de rembourser le capital restant dû. D une façon générale, la clause résolutoire apparaît difficile à mettre en oeuvre, par les effets radicaux qu elle emporte, en anéantissant rétroactivement l opération, ce qui entraîne des conséquences disproportionnées pour l acquéreur et ses ayants droits au regard de l objectif poursuivi, en particulier les créanciers de l acquéreur qui voient leurs sûretés réelles (hypothèques, privilège de prêteur de deniers) sur le bien remises en cause, mais aussi pour le vendeur qui devra rembourser le prix d acquisition majoré des frais. C est pourquoi, on peut penser qu elle ne pourra être appliquée que de façon très exceptionnelle et dans des hypothèses d abus et de mauvaise foi manifestes de l acquéreur. L interdiction de louer ou les restrictions au droit de louer La stipulation obligeant l acquéreur à occuper son logement à titre de résidence principale s accompagne d une interdiction de louer le logement nu ou meublé, de le transformer en locaux commerciaux ou professionnels, de l affecter à usage de résidence secondaire, ou de l utiliser comme accessoire d un contrat de travail. 31 Clause par laquelle les parties conviennent à l avance d une indemnisation forfaitaire en cas de non-respect par l une d elles des obligations qui lui incombe. Cependant, cette indemnisation peut être modulée par le juge à la demande des parties à la hausse ou à la baisse, pour tenir compte du préjudice effectivement subi (code civil : art. 1152). 18

Cependant, cette interdiction de louer n est pas toujours absolue : on rencontre des clauses dans lesquelles les parties ont stipulé que la convention n a pas pour objet la constitution d un patrimoine locatif, sans cependant vouloir interdire purement et simplement la location du logement. A titre d exemple, on citera la stipulation selon laquelle l organisme vendeur admet la possibilité de louer le logement acquis sous réserve que cette location intervienne à «un prix raisonnable», étant précisé que la notion de loyer raisonnable doit s entendre d un loyer ne dépassant pas de plus de 50 % le loyer maximum PLA ou PLUS. Dans cet exemple, il est stipulé en outre qu en tout état de cause, l acquéreur reste libre de fixer comme il l entend le niveau du loyer qu il demandera à son locataire, mais si celui-ci dépasse le loyer dit «raisonnable», les deux tiers de ce dépassement devront être versés au vendeur. Toute la difficulté en matière de location réside dans le contrôle de sa mise en œuvre, dans la mesure où la publication des stipulations restrictives de l utilisation du logement au fichier immobilier, ne constitue nullement une garantie de leur respect, puisque le locataire n a pas accès à l acte de cession et aux modalités réglementant l occupation du logement. Pour tenter de pallier cette difficulté, l acte de cession, quand il autorise sous condition la mise en location du logement, prévoit une obligation d information du vendeur ou parfois du syndic en lui adressant le projet de bail préalablement à la date d entrée en jouissance du locataire. Le non-respect de cette formalité est parfois sanctionné par une indemnité forfaitaire, ou une amende civile 32 (par exemple 1.000 euros) qui s ajoute à l obligation de reversement de la partie du loyer dit «raisonnable». Des clauses tendant à assurer le remboursement des aides accordées Il s agit ici d une approche différente, partant du constat que la collectivité territoriale, est intervenue pour réaliser une opération d accession sociale ou pour contribuer à permettre l accession à la propriété de ménages à revenus modestes, soit sous forme d un apport de terrain à l accédant ou au promoteur social à un prix sensiblement inférieur à sa valeur de marché, soit sous forme d aides directes financières à l accédant. En général, en contrepartie de la réduction de charge foncière dont il a bénéficié, le promoteur s engage ce que le prix de vente ne dépasse pas un prix plafond par mètre carré, compatible avec les revenus des ménages relevant de l accession sociale. L objectif n est pas ici de restreindre les droits de l acquéreur, ni de remettre en cause la vente par la mise en œuvre d une clause résolutoire ou d une faculté de réméré, ni de contrôler le prix de cession, encore que ce type de clause puisse s articuler avec l une ou l autre des clauses précédemment analysées, mais bien d obtenir le remboursement des aides versées ou un complément de prix représentant la contre-valeur de l effort consenti par la collectivité, si l acquéreur ou le sous-acquéreur revend ou met en location le bien acquis dans un délai déterminé dans l acte de cession initial du terrain ou du logement. Le remboursement par l acquéreur de la minoration de charge foncière en cas de plus-value Ce type de clause présente l avantage d être assez «pédagogique», dans la mesure où il est généralement introduit par un bref exposé faisant ressortir la finalité sociale de l opération, mais surtout présentant une évaluation chiffrée de l effort consenti par la collectivité et de son impact sur le prix du logement et de ses annexes. 32 L indemnité forfaitaire est une réparation qui suppose l existence d un préjudice, alors que le prononcé de l amende est indifférent à l existence de ce préjudice mais sanctionne, en revanche, le comportement fautif d une partie. 19

En cas de revente dans le délai conventionnellement fixé (le plus souvent de cinq à dix ans), supérieur au prix de vente revalorisé le cas échéant selon la variation d un indice, l acquéreur s oblige à rembourser l équivalent de la réduction de la charge foncière dont il a bénéficié. Il peut être prévu cependant, dans certaines clauses de ce type, qu au-delà d une durée minimale, le remboursement de la réduction de la charge foncière sera réduit au prorata de la durée de détention (par exemple audelà de cinq ans de détention du bien, par année supplémentaire, une réduction de 20 % de la charge foncière à rembourser sera appliquée). Pour tenir compte de la survenance d événements importants pouvant influer sur la parcours résidentiel des accédants, il est fréquemment stipulé que l acquéreur sera néanmoins exonéré de cette obligation si la vente ou la revente est motivée par certains événements : mutation ou mobilité professionnelle pour lui-même ou son conjoint, chômage, modification grave de situation familiale (décès, divorce, séparation ) justifiant ou imposant la vente du logement. Hormis ces hypothèses, si le prix de vente ne permet pas de rembourser la somme à reverser à la commune, notamment en raison de l obligation de désintéresser les créanciers bénéficiant d une sûreté réelle (hypothèque et privilège de prêteur de deniers), en l absence plus-value, l obligation de remboursement de la réduction initiale de la charge foncière pèsera sur le sous- acquéreur. Certaines clauses ajoutent, qu en cas de mise en location du bien avant l expiration du délai au cours duquel l acquéreur s est engagé à occuper le logement acquis ou construit à titre de résidence principale, le remboursement de la réduction de charge foncière deviendra immédiatement exigible. Le droit à remboursement au profit de la commune s éteint au terme du délai fixé, même si les ventes successives n ont pas permis de payer en tout ou partie la réduction de charge foncière. La créance de la collectivité est généralement garantie par une hypothèque inscrite lors de la vente initiale, étant précisé que pour préserver la capacité de l acquéreur de trouver du crédit auprès des banques et établissements financiers, cette sûreté prendra rang au fichier immobilier du bureau des hypothèques, après celles garantissant les sommes empruntées. Le remboursement par l acquéreur des aides directes versées par les collectivités territoriales L aide de la collectivité peut en effet être apportée selon d autres modalités ou même en complément de la minoration de la charge foncière. Elle peut prendre la forme d une prime versée directement à l accédant, ou d une subvention au promoteur, afin de permettre à ce dernier de réduire le prix de vente des logements. La clause anti-spéculative contient un exposé préliminaire relatant l objectif poursuivi, c'est-à-dire l aide à l accession sociale ou très sociale, et les conditions auxquelles doivent satisfaire les ménages éligibles : plafonds de ressources, première accession, bénéficiaires du prêt à taux zéro, etc. Elle contient ensuite généralement un engagement exprès de l acquéreur d occuper personnellement le logement à titre de résidence principale pendant une durée minimale, et de rembourser l aide en tout ou partie s il n est plus en mesure d y satisfaire. A l initiative du promoteur, ce type de clause peut être inséré dans l acte de cession par le notaire rédacteur. Dans d autres cas, elle figure sous forme de conditions dans les documents sous seings privés à compléter pour le dossier de demande de subvention présenté par le futur acquéreur. La difficulté réside alors dans le contrôle de son application effective, dans la mesure où la collectivité qui attribue l aide n est pas toujours informée de la vente du logement ayant donné lieu au versement de cette aide. 20

Les recours de l acquéreur d un bien affecté d une clause anti-spéculative La question se pose d abord pour l acquéreur ayant acquis un logement ou terrain à bâtir frappé d une clause d inaliénabilité. Elle doit également être soulevée d une façon plus générale pour toute clause restrictive de la libre affectation et la libre disposition du bien. Deux points doivent être tranchés : Quel est le juge compétent? Quelle action intenter? Le juge civil est, en principe, compétent en cas de contestation sur la clause restrictive du droit de disposer A l occasion d un litige entre les parties entre la collectivité publique ayant contracté et la personne privée avec elle, se posera la question de savoir quel est le juge compétent pour trancher le différend. Le cas de figure est le suivant : le demandeur ayant contracté avec la personne publique, pour faire reconnaître le bien fondé de ses prétentions l assigne devant le tribunal de Grande Instance et, en défense, celle-ci soulève l incompétence du juge civil au profit du tribunal Administratif, en invoquant le caractère administratif de l acte ou contrat en raison de la présence réelle ou supposée de «clauses exorbitantes du droit commun», qui constitue l un des critères de la compétence du juge administratif. Rappelons que le juge administratif est en principe compétent pour tout ce qui relève du contentieux de la gestion du domaine public 33. En revanche, le domaine privé est par principe, soumis au droit privé et son contentieux relève des juridictions judiciaires. C est ainsi que les ventes d immeubles appartenant au domaine privé d une personne publique relèvent de la compétence judiciaire, à moins qu il ne s agisse d un contrat visant à faire participer le cocontractant à l exécution d un service public et comportant des clauses exorbitantes du droit commun, ce qui amène alors à le ranger dans la catégorie des contrats administratifs relevant du juge administratif. C est ainsi que la Cour de cassation 34 a jugé que la clause par laquelle une commune se réserve le droit de contrôler le caractère non spéculatif de l opération immobilière poursuivie par la société acquéreur, clause permettant à la commune d agréer les prix de vente ou de location, confère à celle-ci un pouvoir de contrôle sur l activité de son cocontractant. La Cour de cassation en déduit qu il s agit d une clause exorbitante du droit commun et décide que les juridictions de l ordre judiciaire sont incompétentes pour connaître du litige. En revanche, dès lors que le litige porte sur un pacte de préférence inséré dans un contrat de vente d un terrain par une commune à une personne privée, afin de répondre aux objectifs de la politique de la commune visant à faciliter l accession à la propriété, cette clause s analyse en une promesse de vente conditionnelle et ne constitue pas une clause exorbitante du droit commun. En conséquence, l exception d incompétence soulevée par la commune est rejetée 35 ; le juge civil est compétent pour trancher le litige. 33 Article L.2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques. 34 Cass. Civ 1, 18 novembre 1992 ; n 91-12.621 commune de Pantin c/ Société de construction 46-48 rue Victor Hugo. 35 CA Pau 1 ère ch. civ. 24 avril 2008 X c/ Commune de St Pée sur Nivelle. 21

Quelle action pour contester la clause ou y déroger? La nullité sinon rien! Plusieurs actions paraissent théoriquement envisageables par l acquéreur, s estimant lésé en raison des contraintes imposées par la clause restrictive du droit de libre disposition. La première est une action en nullité de la clause fondée en particulier sur l absence d un intérêt sérieux et légitime et d une atteinte au droit de propriété. A côté de cette action en nullité, se pose la question de savoir, si à l instar de l autorisation judiciaire de disposer, ouverte pour les clauses d inaliénabilité stipulées en matière de libéralité, il pourrait demander l'autorisation du juge de passer outre au refus d autorisation sollicité auprès de la collectivité ou de l organisme vendeur (de vendre, ou de louer). Une troisième voie mérite enfin d être évoquée, celle d une action tendant à faire réduire les effets de la clause restrictive du droit de libre disposition, en demandant au juge d exercer un contrôle de la proportionnalité des intérêts ayant justifié la clause et les restrictions imposées par celle-ci. L action en nullité de la clause anti-spéculative Cette action judiciaire tend à faire reconnaître la nullité de la clause litigieuse, conformément au droit général des contrats d une part et des principes applicables aux clauses restrictives du droit de libre disposition d autre part, c'est-à-dire de leurs conditions de validité. Il faudra démontrer l absence de l une des conditions de validité de la clause contractuelle, c'est-àdire : L absence de l une des quatre conditions exigées pour la validité d une convention 36 du consentement? Ou l atteinte au droit de propriété résultant de l absence d un intérêt sérieux la justifiant (cf. supra arrêt du 13 décembre 2005), ou du caractère temporaire. On remarque que c est également sur ce même fondement que les acquéreurs ont tenté d obtenir l annulation de la clause instituant un droit de préférence d une durée de 20 ans au profit de la commune (cf. supra : arrêt du 23 septembre 2009). Les conséquences de la nullité? Dès lors que le juge prononce la nullité des clauses d'inaliénabilité ou des clauses restrictives au droit de libre disposition, considérant qu elles contreviennent aux conditions de validité sus-énoncées, la question qui se pose est de savoir si cette sanction n affectera que la clause elle-même ou si elle entraînera la nullité de l acte tout entier. En règle générale, la nullité n'affectera que la clause elle-même et laissera subsister le contrat amputé de la clause illicite. C est d ailleurs la solution retenue par la jurisprudence dans l arrêt du 13 décembre 2005 précité. Il n en ira autrement que si le caractère déterminant de la clause pour leur consentement des parties est démontré. Une simple affirmation dans l acte du caractère déterminant de la clause pour le consentement des parties devra être confirmée par d autres éléments faisant ressortir, par exemple, qu elle est la contrepartie de l aide importante accordée par la collectivité pour tel montant, faute de quoi elle risque de n être considérée par les juges que comme une simple clause de style. L hypothèse d un contrôle judiciaire de la proportionnalité Il s agit dans cette hypothèse de saisir le juge en soulevant le caractère disproportionné des restrictions imposées par la clause au regard de la contrepartie ou de l avantage accordé à 36 Article 1108 du code civil : «quatre conditions sont essentielles pour la validité d une convention : le consentement de celui qui s oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l engagement ; une cause licite dans l obligation». 22

l acquéreur ou de la durée de la validité, s il s agit d une clause d inaliénabilité, pour obtenir un allègement de ces mesures restrictives, soit dans leur étendue, soit dans leur durée. Les juges devront alors se prononcer, en premier lieu, sur l existence de l intérêt sérieux et légitime justifiant la clause, et s ils l admettent, ils auront le cas échéant à effectuer un contrôle de proportionnalité entre les contraintes imposées à l acquéreur et l importance de l aide ou de l avantage qui lui a été accordé par la collectivité et qui en fonde l intérêt sérieux et légitime. Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond. Comme on l a vu ci-dessus, les premières décisions rendues à ce jour par la jurisprudence en matière de clauses restrictives du droit de libre disposition, l ont été à l occasion d actions tendant à obtenir la nullité de celles-ci. Les juges se sont prononcés sur leur validité, et les motivations de ces décisions ne font mention d aucun contrôle par le juge de leur proportionnalité au regard des effets de la clause contestée. On retiendra néanmoins que, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme, s appuyant sur le protocole additionnel à la convention européenne précitée (article 1 er précité, cf. supra), il y a lieu en cas d atteinte au «respect des biens» du plaignant, de rechercher si un juste équilibre a été maintenu entre les exigences de l intérêt général et les impératifs de sauvegarde des intérêts fondamentaux (dont fait partie le droit de propriété). Cette atteinte, le cas échéant, devra pouvoir être soumise à une juridiction qui contrôlera si ce juste équilibre a été respecté. L intérêt de cette action réside dans le fait qu elle permet, tout en laissant subsister la clause, d en limiter les effets jugés excessifs ou disproportionnés par rapport aux atteintes au principe de libre disposition des biens posé par l article 537 du code civil. Encore faudra t-il qu elle soit admise par la jurisprudence ou le législateur. A défaut, le juge n a d autre alternative qu admettre la validité de la clause ou l annuler un choix clair et radical! L autorisation judiciaire de lever les restrictions au droit de libre disposition est elle envisageable? Rappelons qu en ce qui concerne les clauses d inaliénabilité stipulées dans les actes à titre gratuit (testaments et donations), le code civil dans l article 900-1 37, est venu conforter une jurisprudence ancienne et permettre la révision judiciaire de clauses d'inaliénabilité valides, dès lors que le donataire ou le légataire apporte la preuve ou bien que l'intérêt qui a justifié la clause a disparu, ou bien qu'un intérêt plus important exige de passer outre ou de modifier l'interdiction d'aliéner. La question se pose pour les clauses d inaliénabilité stipulées dans les actes à titre onéreux de savoir, si le propriétaire du bien frappé d inaliénabilité temporaire, peut, comme le gratifié dans les actes à titre gratuit, solliciter l autorisation du juge pour retrouver le droit de disposer de son bien, alors même que la validité de la clause n est pas contestée. Force est de constater que le droit positif n apporte pas de réponse à cette question. Cela supposerait, soit une disposition législative qui étende la faculté déjà ouverte par la loi au profit du donataire ou du légataire, soit que la jurisprudence reconnaisse cette possibilité pour les clauses stipulées dans les actes à titre onéreux. La question n est pas tranchée et la doctrine n y semble pas favorable 38, faisant valoir que la possibilité ouverte par la loi pour les actes à titre gratuit, constitue une exception au principe de la force obligatoire des conventions légalement formées (article 1134 du code civil), laquelle ne peut être étendue sans un texte. Par ailleurs, on fait valoir qu en matière de contrat à titre onéreux, les parties pourraient librement négocier les obligations mises à leur charge, avant la conclusion définitive de 37 Article 900-1 alinéa 1 er : «Les clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Même dans ce cas, le donataire ou le légataire peut être judiciairement autorisé à disposer du bien si l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important l'exige». 38 Cass. Civ 1, 31/10/2007 N 05-14238. Commentaire par Renaud Mortier précité «La nouvelle aire des clauses d'inaliénabilité» La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n 5, 1 er février 2008, 1064. 23

l acte. Cet argument est manifestement infondé pour les clauses anti-spéculatives qui sont imposées par les collectivités aux acquéreurs ayant bénéficié d une aide ou d un avantage pour accéder à la propriété, sans discussion possible. Resterait alors la possibilité de stipuler conventionnellement dans l acte d acquisition, le droit pour l acquéreur de demander une autorisation judiciaire de déroger à la clause anti-spéculative, s il survient un intérêt plus important que celui ayant justifié initialement la clause (cf. article 900-1 précité). La clause anti-spéculative participe de l économie générale du contrat : il s agit là de l argument le plus convaincant pour exclure l extension de l autorisation judicaire pour les clauses stipulées dans les actes à titre onéreux. En effet, on doit considérer que la clause d inaliénabilité (ou les restrictions au droit de libre disposition) fait partie de l économie générale du contrat dans la mesure où elle constitue la contrepartie de la possibilité d accéder à la propriété à un prix sensiblement inférieur au prix du marché. Autrement dit, il est logique qu un bien frappé d inaliénabilité temporaire soit vendu moins cher que le même bien vendu sans aucune restriction. Dès lors, l acquéreur doit en supporter les conséquences, même si elles lui sont finalement défavorables, ou moins favorables que prévu. C est d ailleurs cet argument qui explique le mieux, à notre avis, la position de la jurisprudence décidant de valider un pacte de préférence d une durée de vingt ans, assorti d une clause limitant le prix en cas de revente, dans l arrêt du 23 septembre 2009 (cf. supra). 24