Cette étude est l occasion de faire le point

Intégration fiscale horizontale : quels enjeux pratiques? Faisant suite à la décision rendue en juin 2014 «X AG» par la Cour de justice de l Union Européenne au sujet de «l entité fiscale unique» néerlandais (1), le législateur français a modifié le régime d intégration fiscale prévu à l article 223 A du Code général des impôts afin de le mettre en conformité avec le droit de l Union européenne et autoriser l intégration fiscale «horizontale» entre sociétés sœurs françaises. Par Pascale PRINCE, Fiscaliste, Denjean & Associés L. fin. rect. 2014, n 2014-1655, 29 déc. 2014, JO 30 déc., art. 63. POUR EN SAVOIR PLUS : CJUE, 12 juin 2014 aff. C-40/13, X AG e.a ; CJCE, 27 nov. 2008, aff. C-418/07, Papillon. Repère : Lamy fiscal 2014, 1922 et s. Cette étude est l occasion de faire le point sur les spécificités de l intégration fiscale «horizontale» au regard de ses différents enjeux depuis la création du groupe jusqu à sa cessation. Les origines de la réforme Créé par la loi de finances pour 1988 du 30 décembre 1987 (2), le régime de l intégration fiscale connaît depuis lors un succès certain en France. La Cour de justice de l Union Européenne (CJUE) ne cesse de rappeler aux États membres que si la fiscalité directe relève de leur compétence, «ils doivent l exercer dans le respect du droit communautaire» (3). L arrêt «Papillon» (4) de la CJUE en date du 27 novembre 2008 illustre parfaitement ce principe, le régime de l intégration fiscale ayant dû être modifié suite à cet arrêt afin d autoriser l interposition d une filiale intermédiaire résidente d un État membre de l Union européenne (UE) ou d un autre État partie à l accord sur l Espace économique européen (EEE) (5) entre une société mère française et une sous-filiale française. L arrêt rendu par la CJUE en date du 12 juin 2014 «X AG» vient confirmer une nouvelle fois ce principe au sujet du régime de «l entité fiscale unique» néerlandais. Dans cet arrêt, la Cour a considéré que «la législation en cause au principal crée donc une différence de traitement entre, d une part, les sociétés mères ayant leur siège aux Pays-Bas, [ ] et d autre part, les sociétés mères détenant également des filiales aux Pays-Bas mais ayant leur siège dans un autre État membre et ne disposant pas d établissement stable aux Pays-Bas, qui sont exclues du bénéfice de l entité fiscale et, partant, de l avantage de trésorerie auquel elle ouvre droit». La CJUE juge ainsi que «les articles 59 TFUE (6) et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu ils s opposent à une législation d un État membre en vertu de laquelle un régime d entité fiscale unique est accordé à une société mère résidente qui détient des filiales résidentes, mais est exclu pour des sociétés sœurs résidentes dont la société mère commune n a pas son siège dans cet État membre et n y dispose pas d un établissement stable». Les termes généraux employés par la Cour mettent en évidence la portée erga omnes de cette décision. Ainsi, compte tenu de la similitude du régime néerlandais de «l entité fiscale unique» et du régime français d intégration fiscale, aucun doute ne subsistait-il sur le fait que la France devait modifier sa législation. À défaut, la France aurait fait face à un risque de poursuite par la Commission selon la procédure en manquement prévue aux articles 258 et suivants du TFUE. Une mise en demeure n a d ailleurs pas tardé à lui être adressée par la Commission européenne. En droit interne français, la Cour administrative d appel de Versailles a d ailleurs jugé, dans un arrêt du 2 décembre 2014 (7), qu en excluant du régime de l intégration fiscale deux socié- (1) CJUE, 12 juin 2014 aff. C-40/13, X AG e.a. (2) L. fin. 1988, n 87-1060, 30 déc. 1987, JO 31 déc. (3) En particulier, CJCE 14 févr. 1995, aff. C- 279/93, Schumacker (4) CJCE, 27 nov. 2008, aff. C-418/07, Papillon. (5) Ayant conclu avec la France une convention d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l évasion fiscales. (6) Traité sur le fonctionnement de l Union Européenne. (7) CAA Versailles, 2 déc. 2014, n 12VE02014, Société Zambon France. 22 LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015

tés sœurs françaises détenues par une société mère établie dans un autre État membre de l Union Européenne, la législation française constitue une restriction à la liberté d établissement. C est dans ce contexte que l article 63 de la deuxième loi de finances rectificative pour 2014 (8) a consacré le principe d intégration fiscale «horizontale» portant modification des articles 223 A et suivants du Code général des impôts (CGI). En application de ces nouvelles dispositions qui complètent le dispositif législatif déjà en vigueur pour l intégration fiscale «verticale» (9), la constitution d un groupe fiscalement intégré est désormais permise entre sociétés sœurs françaises détenues par une société ayant son siège dans un autre État membre de l UE ou dans un autre État partie à l accord sur l EEE ayant conclu avec la France une convention d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l évasion fiscales (10) et ne détenant pas d établissement stable (ES) en France. L article 71, II de cette même loi précise que le nouveau régime s applique aux exercices clos à compter du 31 décembre 2014, sans pour autant indiquer les modalités de mise en œuvre pour les exercices clos à cette date. En effet, l option pour l application du régime d intégration fiscale au titre de cet exercice aurait dû être exercée au plus tard à l expiration du délai de dépôt de la déclaration de résultat de l exercice précédent, soit au plus tard le 5 mai 2014. L application du régime de l intégration fiscale horizontale aux exercices clos à compter du 31 décembre 2014 ne prive pas pour autant les filiales bénéficiaires dont les sociétés sœurs connaissent un résultat déficitaire et entrant dans les conditions du régime d intégration fiscale horizontale de présenter, pour les exercices non prescrits, une réclamation contentieuse visant à obtenir la restitution de l impôt sur les sociétés acquitté à tort au titre de ces exercices pour défaut de conformité de la loi française avec le droit européen. En pratique, pour les sociétés dont l exercice coïncide avec l année civile, une réclamation demeure aujourd hui possible pour les exercices clos les 31 décembre 2012 et 31 décembre 2013. Conditions requises pour former un groupe d intégration fiscale horizontale L article 223 A, I du CGI tel que modifié par la deuxième loi de finances rectificative pour 2014 vise plusieurs acteurs devant être pris en compte pour la détermination du périmètre de l intégration fiscale horizontale : «entité mère non résidente» (EMNR) : société étrangère holding du groupe d intégration fiscale horizontale, mais dont les résultats sont exclus du résultat d ensemble ; «société mère» (SM) : société française tête du groupe d intégration fiscale horizontale et redevable de la charge d impôt sur les sociétés (IS) dû par le groupe ; «société étrangère» (SE) : société ou établissement stable étrangers détenus à 95 % au moins, directement ou indirectement, par l EMNR, et interposés entre l EMNR et la SM. Il convient de rappeler que les régimes d intégration fiscale verticale et horizontale ne se cumulent pas. Ainsi, lorsque les conditions de l intégration fiscale verticale et horizontale sont réunies, l option pour l un ou l autre de ces régimes est libre sous réserve du respect de l ensemble des conditions requises pour l application de tel ou tel régime. Les dates d ouverture et de clôture de l exercice de ces sociétés doivent coïncider, sauf en ce qui concerne l EMNR et les SE si la législation de leur État ne le permet pas. Sauf exception, les exercices doivent en principe avoir une durée de 12 mois. ENTITÉ MÈRE NON RÉSIDENTE (EMNR) La présence d une EMNR est essentielle dans la constitution d un groupe d intégration fiscale horizontale pour permettre à une SM de se constituer seule redevable de l IS dû par ellemême et d autres sociétés françaises détenues par l EMNR dans les conditions détaillées ciaprès. En effet, le capital de la SM doit être détenu à 95 % au moins, directement ou indirectement, par une entité remplissant les conditions pour être qualifiée d EMNR. À ce titre, l EMNR désignée doit remplir les conditions suivantes : être établie dans un État membre de l UE ou dans un autre État partie à l accord sur l EEE ayant conclu avec la France une convention fiscale comprenant une clause d assistance (8) L. fin. rect. 2014, n 2014-1655, 29 déc. 2014, JO 30 déc., art. 63. (9) Ci-après défini comme un groupe d intégration fiscale formé par une société mère française (ou un établissement stable français d une société étrangère) avec les filiales françaises que celle-ci détient directement ou indirectement, à 95 % au moins dans les conditions prévues à l article 223 A, I du CGI en vigueur avant la loi de finances rectificative pour 2014 n 2014-1655. (10) En pratique, il s agit donc de tous les États membre de l UE, l Islande, le Lichtenstein et la Norvège. LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015 23

administrative en vue de lutter contre la fraude ou l évasion fiscale. En pratique, il s agit de tous les États de l UE, de l Islande, de la Norvège et du Liechtenstein ; être soumise à un impôt équivalent à l IS (11) de plein droit ou sur option dans l un de ces États. Une stricte lecture des textes laisse à penser que l EMNR ne devrait pas être soumise à l IS en France par l intermédiaire d un établissement stable en France. Dans cette situation, une intégration fiscale verticale demeurerait toutefois possible, l établissement stable de l EMNR ayant alors la qualité de SM. Ce point mériterait d être confirmé par l administration fiscale ; son capital ne doit pas être détenu à 95 % au moins directement ou indirectement par une autre personne morale soumise à l IS français ou à un impôt équivalent à l IS dans un État de l EEE. La loi prévoit toutefois certaines dérogations en cas de détention indirecte. L EMNR est essentielle pour la constitution d un groupe d intégration fiscale horizontale, mais ses résultats n entrent pas dans la détermination du résultat d ensemble. «SOCIÉTÉ MÈRE» ÉTABLIE EN FRANCE ET «SOCIÉTÉ ÉTRANGÈRE» La SM est la société désignée tête du groupe fiscal intégré et redevable de l IS dû au titre du résultat d ensemble du groupe. Pour former une intégration fiscale horizontale, le capital de la SM doit être détenu, de manière continue au cours de l exercice, à 95 % au moins par l EMNR, directement ou indirectement par l intermédiaire de SE détenues elles-mêmes à 95 % au moins par l EMNR. La SM doit par ailleurs remplir les conditions normales prévues pour les sociétés tête de groupe intégré (en particulier, imposition à l IS, capital non détenu directement ou indirectement à 95 % au moins par une autre personne morale soumise à l IS). La désignation d une SM étant un acte définitif, le législateur a prévu que l option par une autre personne morale pour devenir SM du groupe entraîne la cessation du premier groupe (CGI, art. 223 S). Ainsi, dans le cas où plusieurs sociétés remplissent les conditions pour être SM, le choix est libre entre elles et devient définitif une fois que l EMNR l aura explicitement accepté. Les SE doivent être soumises à un impôt équivalent à l IS dans les mêmes États que ceux désignés pour l EMNR (12), et être détenues à 95 % au moins par l EMNR. SOCIÉTÉS MEMBRES DU GROUPE INTÉGRÉ Les sociétés membres du groupe sont désignées comme étant les sociétés détenues à 95 % au moins par une seule et même EMNR directement ou indirectement par l intermédiaire de la SM, de SE, de sociétés intermédiaires (SI) (13) ou d autres sociétés membres du groupe d intégration fiscale. Ces sociétés devront satisfaire les conditions de droit commun déjà prévues avant la mise en place du régime d intégration fiscale horizontale (imposition à l IS, alignement des dates de clôture, etc.). EXEMPLES Les schémas ci-dessous présentent des cas classiques d intégration fiscale horizontale, sans tenir compte de toutes les possibilités offertes par le nouveau texte. Nota : dans ces schémas, les sociétés du groupe d intégration fiscale horizontale sont situées en France, soumises à l IS et détenues à 95 % au moins par l EMNR. SE (et ES) sont établies dans l UE ou un autre État de l EEE, y sont soumises à un impôt équivalent à l IS et sont détenues à 95 % au moins par l EMNR. (11) Actuellement, la liste de ces impôts est prévue dans le BOFiP- Impôts pour la définition des sociétés intermédiaires éligibles dans le cadre du dispositif «Papillon» - BOI-ANNX-000168. (12) États membres de l UE ou partie à l accord sur l EEE ayant conclu avec la France une convention fiscale comprenant une clause d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l évasion fiscales. (13) Sociétés ou établissements stables étrangers détenus directement ou indirectement à 95 % au moins par la SM, telles que définies par l article 33 de la troisième loi de finances rectificative pour 2009 suite à l arrêt «Papillon». 24 LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015

Schémas 1 à 3 : chacune des filiales (F1, F2, F3, F4) peut au choix se constituer SM du groupe d intégration fiscale horizontale. Schéma 4 : H1 et H2 peuvent former au choix chacune une intégration fiscale verticale, ou l EMNR peut créer une intégration fiscale horizontale entre H1, H2, F1 et F2, chacune de ces sociétés pouvant au choix se constituer SM du groupe d intégration fiscale horizontale. LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015 25

Conditions formelles pour former un groupe d intégration fiscale horizontale La SM voulant opter pour l intégration fiscale horizontale devra notifier son option avant l expiration du délai de dépôt de sa déclaration de résultat de l exercice précédant celui au titre duquel elle entend bénéficier du régime. Cette option devra être accompagnée de l accord de toutes les sociétés du groupe, de celui de l EMNR, des SE et des SI. Pour chaque exercice, la SM devra notifier à l Administration la liste des sociétés membres du groupe et désigner en outre l EMNR, les SI, et les SE. Les sociétés qui sortent du groupe ou qui ne sont plus qualifiées de SI ou de SE devront également être mentionnées dans cette déclaration. Retraitements des résultats individuels et du résultat d ensemble Le fonctionnement de l intégration fiscale horizontale suit celui applicable pour une intégration fiscale verticale, sous réserve de certains ajustements, afin de tenir compte des spécificités de l intégration fiscale horizontale. S agissant des résultats individuels des sociétés du groupe pris en compte pour la détermination du résultat d ensemble, des mécanismes particuliers de neutralisation, en partie inspirés par le dispositif Papillon, s appliqueront dans les cas suivants : constitution de provisions à raison de créances détenues sur l EMNR ou des SE, de titres dans ces sociétés exclus du régime des plus-values à long-terme, ou de risques encourus du fait de ces sociétés, lorsque ces provisions sont liées aux déficits ou moins-values à long-terme de sociétés du groupe qui sont retenus pour la détermination du résultat d ensemble ; abandons de créances ou subventions accordés par une société du groupe à l EMNR ou une SE, ou par l EMNR ou une SE à une société du groupe. Le mécanisme mis en place par le législateur dans ces différentes hypothèses vise à se prémunir contre tout risque de double déduction lorsque les opérations concernées sont liées à des déficits ou moins-values à long-terme de sociétés du groupe ; plus ou moins-value de cession par une société du groupe à l EMNR ou à une SE des titres d une autre société du groupe ; utilisation de déficits pré-intégration fiscale par une société du groupe ayant bénéficié d abandons de créances ou de subventions de la part de l EMNR ou d une SE qui sont neutralisés pour la détermination du résultat d ensemble. Lors de la détermination des résultats individuels, il conviendra donc de s interroger non seulement sur les opérations intervenues entre les sociétés du groupe (et le cas échéant avec les SI), mais également entre ces sociétés du groupe, et l EMNR et les SE. S agissant du résultat d ensemble, le législateur adapte les conditions de déduction des intérêts différés par les sociétés du groupe en application des règles de sous-capitalisation, selon les mêmes principes que ceux prévus en présence d une SI. Pour rappel, les intérêts réintégrés dans le résultat individuel des sociétés en application de l article 212, II du CGI sont transférés à la société mère du groupe fiscal mais peuvent être déduits du résultat d ensemble pour la fraction qui excède la différence entre : d une part, le montant des intérêts versés par les sociétés du groupe à des sociétés liées n appartenant pas au groupe fiscal (majoré des intérêts différés antérieurs à l intégration imputés sur les résultats individuels de l exercice) ; et, d autre part, 25 % de la somme des résultats courants avant impôts de l ensemble des sociétés membres corrigée de certains postes. Pour l application du premier terme, le législateur assimile à des intérêts versés entre sociétés membres du groupe fiscal, les intérêts versés par les sociétés du groupe à une SE ou à l EMNR si la SM apporte la preuve qu ils ont été reversés au cours du même exercice à une société du groupe. S agissant du second terme, les dividendes perçus d une SE ou de l EMNR devront être retraités au même titre que les dividendes perçus d une autre société du groupe ou d une SI. Il convient enfin de retenir que le mécanisme de l «amendement Charasse» portant sur la neutralisation d une fraction des charges financières du groupe en cas d achat, dans certaines conditions, d une société en vue de son intégration sera pleinement susceptible de s appliquer en cas d intégration fiscale horizontale. Ainsi, il conviendra d être particulièrement vigilant avant la mise en place d un tel groupe 26 LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015

fiscal intégré afin de s assurer que les modalités d acquisition des sociétés destinées à faire partie du groupe fiscal ne sont pas susceptibles d entrer dans le champ d application de ce dispositif. En effet, celui-ci s appliquera notamment lorsqu une société du groupe acquiert auprès de l EMNR ou d une SE, les titres d une autre société qui est ou qui a vocation à devenir membre du même groupe d intégration fiscale horizontale. Le dispositif pourra en outre s appliquer à raison de l acquisition d une SE. D une manière générale, il est fortement recommandé, avant la mise en place d une intégration fiscale horizontale, de procéder à une revue détaillée de l historique et des modalités d acquisition des sociétés du groupe, des SI et SE, en remontant aux opérations réalisées depuis moins de huit exercices. On rappelle en effet que la période de réintégration des charges financières pour l application de l amendement «Charasse» s effectue au titre de l exercice d acquisition jusqu au terme du huitième exercice qui suit celui de l acquisition. Influence des cas de restructuration de groupes sur l intégration fiscale horizontale Outre les opérations portant sur le capital de la SM, certaines opérations sur le capital de l EMNR ou des SE sont susceptibles de provoquer une cessation du groupe et toutes les conséquences qui en découlent. Il s agira notamment des cas de rupture dans les conditions de formation d un groupe fiscalement intégré au sens de l article 223 A du CGI. Les groupes devront donc être attentifs aux incidences des opérations de restructuration impliquant non seulement les sociétés du groupe et SI, mais également l EMNR ou les SE, telles que l acquisition de plus de 95 % du capital de l EMNR ou d une SE par une société soumise à l IS en France, ou une société ou un établissement stable dans un État de l EEE et soumis à un impôt équivalent à l IS. La cessation du groupe d intégration fiscale horizontale pourra également résulter d opérations de fusions absorption de l EMNR ou d une SE par une société qui remplit les conditions pour être SM ou EMNR d un groupe d intégration fiscale, c est-à-dire soit par une société établie en France et soumise à l IS, soit par une société (ou établissement stable) établi dans l UE ou un État de l EEE soumis à un impôt équivalent à l IS. Dans certaines situations, la société acquérant les titres, ou la société absorbante, pourra si tous les critères pour en bénéficier sont réunis, former un nouveau groupe avec les sociétés de l ancien groupe dans les conditions prévues aux articles 223 L, 6-c et 223 L, 6-d du CGI. Les opérations de restructuration ayant pour effet de modifier les modalités ou conditions de détention du capital de l EMNR, la SE ou la SM devront faire l objet d une analyse au cas par cas au regard des conséquences de ces opérations sur le périmètre du groupe d intégration fiscale horizontale, et de leur éligibilité aux dispositifs prévus aux articles 223 L, 6-c et 223 L, 6-d du CGI. L intégration fiscale horizontale nécessitera donc un suivi de ces opérations non plus seulement au niveau français, mais au niveau européen. Enfin, les opérations éligibles aux dispositions des articles 223 L, 6-c et 223 L, 6-d du CGI pourront, dans certains cas, ouvrir droit au mécanisme d imputation des déficits sur une base élargie (CGI, art. 223 I, 5 ). LES NOUVELLES FISCALES - N 1150-15 FÉVRIER 2015 27