TABLE DES MATIÈRES Avant-propos... 7 Introduction générale... 9 A. En quoi devrait consister un enseignement de théorie du droit?... 9 1 Controverses autour d un intitulé : «philosophie du droit», «théorie du droit», «théorie générale du droit», «science du droit»?... 9 2 Une «philosophie du droit» pour les philosophes et une «théorie du droit pour les juristes»?... 10 3 Les fonctions de la théorie (philosophie) du droit... 13 4 Limitation de l ouvrage à l étude des fonctions ontologique et, dans la mesure nécessaire, déontologique de la théorie (philosophie) du droit... 14 B. Intérêt, pour un juriste, d étudier «de» la théorie (philosophie) du droit... 22 C. Objet de l ouvrage... 23 D. Plan de l ouvrage... 27 PARTIE 1 L archéologie, la généalogie, l éthique Le parcours philosophique de Michel Foucault TITRE 1 L archéologie des savoirs et la généalogie des relations de pouvoir : la fabrication des sujets... 31
296 THÉORIES DU DROIT CHAPITRE 1 La démarche archéologique (analyse des processus de formation des savoirs)... 33 Les premiers pas de la démarche archéologique (Histoire de la folie)... 33 La Renaissance... 34 Les Temps Modernes... 34 1. Les pratiques sociales... 35 2. Les discours... 35 Sous-section 3 La fin du XVIII e et le début du XIX e siècles... 36 Sous-section 4 Naissance de la psychologie... 37 Une démarche étendue à l ensemble des sciences humaines (Les mots et les choses)... 38 Réseaux anonymes de savoir, épistémè et ruptures épistémologiques... 38 D un épistémè à l autre : une histoire des ruptures épistémologiques... 40 Sous-section 3 Naissance des sciences humaines... 42 Sous-section 4 «La mort de l Homme»... 44 SECTION 3 La méthode archéologique (L archéologie du savoir)... 44 Critiques des implications politiques de l approche archéologique des savoirs... 45 Réponse aux critiques formulées par des précisions apportées sur la méthode archéologique... 46 Sous-section 3 Réévaluation de l approche archéologique à l aune des enjeux politiques... 47
Table des matières 297 SECTION 4 Intérêt de la démarche archéologique pour la théorie du droit... 48 CHAPITRE 2 L approche généalogique (analyse des relations de pouvoir)... 51 Le modèle de la souveraineté (Il faut défendre la société, La volonté de savoir)... 51 Les fondements du modèle de la souveraineté... 51 Les traits caractéristiques du pouvoir souverain... 52 Le contre-modèle de la guerre des races (Il faut défendre la société)... 54 Présentation... 54 1. Souveraineté v. guerre des races : déplacement des principes fondamentaux... 55 2. La guerre des races comme thème historico-politique... 56 3. De la guerre des races à la lutte des classes... 58 Insuffisance du contre-modèle de la guerre des races... 59 SECTION 3 La théorie foucaldienne du pouvoir (Surveiller et punir, Il faut défendre la société, La volonté de savoir, Sécurité, territoire, population, Naissance de la biopolitique)... 60 L analytique du pouvoir... 60 1. Présentation générale... 60 A. Les traits spécifiques de la conception analytique du pouvoir (La volonté de savoir)... 61 B. Conséquence : remise en cause du modèle de la souveraineté, à la fois par le bas (disciplines) et par le haut (biopouvoir)... 67 1 Tactiques locales et individualisantes : le pouvoir disciplinaire (Surveiller et punir)... 67 a) Autonomie du dispositif carcéral... 68 b) Des normes et des disciplines... 73 2 Stratégies générales et globalisantes : le biopouvoir (Il faut défendre la société, La volonté de savoir)... 74 2. Combinaison des différentes techniques de pouvoir... 75
298 THÉORIES DU DROIT A. Un exemple de combinaison souveraineté/biopouvoir : le «racisme d État» (Il faut défendre la société)... 76 B. Un exemple de combinaison disciplines/biopouvoir : la sexualité (La volonté de savoir)... 77 1 La mise en discours du sexe... 77 a) La pratique chrétienne de la confession et ses avatars... 78 b) La constitution de savoirs sur la sexualité... 78 2 La dimension «productrice» des rapports de pouvoir dans le dispositif de sexualité... 79 3 Le sexe comme enjeu politique, entre techniques disciplinaires et biopouvoir... 80 La raison d être de la diversification et de la complexification des techniques de pouvoir mises en lumière par la théorie foucaldienne : l avènement de la gouvernementalité moderne... 81 1. Naissance de la gouvernementalité moderne (Sécurité, territoire, population)... 81 A. Le gouvernement des hommes, de la religion hébraïque à la pastorale chrétienne... 81 B. Naissance de la gouvernementalité politique... 82 C. La population comme cible des dispositifs de pouvoir et objet de nouveaux savoirs... 84 2. Le libéralisme, rationalité de la gouvernementalité moderne (Naissance de la biopolitique)... 84 A. Critique de l État de police... 85 1 Une critique juridique... 85 2 Une critique économique... 86 3 Interférences entre les deux approches... 88 B. Le libéralisme des origines : Adam Smith... 89 C. Les crises de la liberté... 90 D. Deux grandes versions modernes du libéralisme... 91 1 L ordolibéralisme allemand... 91 a) Le modèle de l entreprise et sa diffusion... 96 b) La revalorisation du rôle du cadre juridique et institutionnel... 96 2 Le néo-libéralisme américain... 99 a) La théorie du capital humain... 100 b) L extension continue de la logique économique... 101 SECTION 4 Intérêt de l approche généalogique pour la théorie du droit... 103
Table des matières 299 TITRE 2 L éthique : le sujet autosubjectivé... 107 CHAPITRE 1 L usage des plaisirs... 111 CHAPITRE 2 Le gouvernement de soi et des autres (L herméneutique du sujet, Le gouvernement de soi et des autres, Le souci de soi)... 113 CHAPITRE 3 La parrêsia (Le gouvernement de soi et des autres, Le courage de la vérité)... 117 CHAPITRE 4 Intérêt des processus d autosubjectivation pour la théorie du droit... 121 PARTIE 2 Droit, pouvoir, savoir TITRE 1 Droit et pouvoir... 125 CHAPITRE 1 L impossibilité d un droit «robinsonien»... 127 La distinction entre la morale et le droit... 128 Le sujet cartésien et ses remises en cause... 130 Nietzsche... 130
300 THÉORIES DU DROIT Freud... 131 Sous-section 3 Le discours psychiatrique... 132 CHAPITRE 2 Le droit est un phénomène relationnel... 135 Le droit comme modalité d exercice des rapports de pouvoir (théories juspositivistes)... 137 Brève rencontre à deux... 137 La complexification de la situation de base... 143 1. La relation durable... 143 2. L organisation sociale... 148 A. Multiplication des destinataires et des émetteurs de jurèmes et de messages préparatoires... 148 1 Pluralité de destinataires... 149 2 Pluralité d émetteurs par l habilitation... 152 3 Pluralité de pouvoirs non délégués... 157 B. L ordre juridique selon Santi Romano... 163 C. Le droit peut-il être réduit à un ordre de contrainte?... 167 1 Le droit ne serait pas réductible à un ordre de contrainte : Hart... 168 2 Le droit est réductible à un ordre de contrainte : Lucien François... 176 3. L État... 178 A. L agrégat dominateur... 178 B. La Théorie pure du droit de Kelsen... 180 1 La nature du droit... 181 a) Distinction théorie du droit/droit positif... 181 b) Distinction droit/nature... 181 c) Distinction droit/morale... 184 2 La structure du droit... 185 a) La notion de délégation... 186 b) Pour Kelsen, un ordre juridique est un système dynamique de normes juridiques reliées entre elles et étagées en degrés par délégations successives... 187 3 Les deux extrémités de la pyramide kelsénienne : actes matériels et Norme fondamentale (Grundnorm)... 188 4 Le formalisme kelsénien... 190 5 Droit et État... 192 6 Évaluation critique... 194 a) Schmitt ou l anti-kelsen... 194 b) Les faiblesses de la position kelsénienne... 199 c) Les raisons d un succès... 201
Table des matières 301 C. Les relations entre l État et les autres ordres juridiques ou entre ordres juridiques (étatiques ou non étatiques)... 203 4. «La» communauté internationale... 207 A. La théorie dualiste (Santi Romano)... 207 B. La théorie moniste (Kelsen)... 208 C. La théorie pluraliste (Schmitt, Lucien François)... 211 Le droit comme exercice de rapports de pouvoir indexés au respect de certaines valeurs (théories jusnaturalistes)... 214 Le droit naturel classique... 220 1. Aristote... 220 A. Qu est-ce que le droit?... 220 B. Les sources du droit... 222 2. Thomas d Aquin... 225 Le droit naturel moderne... 227 1. Le droit naturel chrétien... 228 2. Le droit naturel rationnel... 229 A. La justice dans le stoïcisme... 229 B. La conception stoïcienne de la nature... 230 C. Les sources du droit... 230 D. Le contenu du droit... 231 3. Le droit naturel issu des théories du contrat social : le droit naturel des droits de l homme... 232 TITRE 2 Droit et savoir... 241 CHAPITRE 1 Le droit comme savoir organisé, en relation avec d autres savoirs... 245 La formation historique du droit comme discipline à prétention scientifique : du droit-pouvoir au droit-savoir... 245 Un savoir à l origine utilitaire... 245 Un savoir à prétention scientifique... 248
302 THÉORIES DU DROIT Les relations entre le savoir juridique et d autres savoirs... 252 De quelques illustrations de rapports entre savoir juridique et autres savoirs... 252 1. Le juge et le législateur face aux savoirs scientifiques... 253 2. Les modalités de réception de savoirs scientifiques dans le discours juridique... 257 La distinction du fait et du droit... 259 CHAPITRE 2 Les effets de pouvoir du droit-savoir et des autres savoirs en relation avec la discipline juridique... 265 Le pouvoir des experts du droit-savoir... 265 Les effets de pouvoir dans le champ juridique... 265 Les effets de pouvoir débordant le champ juridique... 267 Le pouvoir des experts autres que ceux du droit-savoir... 272 ÉPILOGUE Par-delà pouvoir et savoir... 279 A. Loi pénale, hypothèse répressive et analytique du pouvoir... 280 1 Les résultats des luttes menées dans la perspective de l hypothèse répressive... 280 a) L abrogation de l article 372bis du Code pénal belge et de l article 331 du Code pénal français... 280 b) La désuétude d une jurisprudence particulièrement défavorable aux homosexuels dans le cadre de certaines incriminations... 281 2 L insuffisance des résultats obtenus à la lumière de l analytique du pouvoir... 284 a) La production de discours par la technique de l aveu : la psychanalyse et ses effets sur la production juridique, une forme de savoir-pouvoir?... 284 b) Pouvoir et corps social... 285 B. Loi civile, souci de soi et subjectivation... 287 1 Contexte philosophique et juridique... 287 a) Contexte philosophique... 287 b) Contexte juridique... 288 2 Nouvelles interventions juridiques et appréciation à la lumière des positions de Foucault sur le sujet... 289 a) Nouvelles interventions juridiques... 289 b) Appréciation à la lumière des énoncés de la politique gay proposée par Foucault... 291