La vente à l export CCI Centre International Cercle des exportateurs Chartres, le 17 avril 2012 Christophe Héry avocat au Barreau de Paris chery@lmtavocats.com 1
Introduction Cadre de l étude : vente (exclusion des contrats cadres) internationale (exclusion des ventes internes) de marchandises (pas de façonnage) entre professionnels (exclusion des contrats de consommation) Problématiques abordées : les pourparlers et la formation le cadre international la livraison le paiement du prix les engagements accessoires les litiges 2
La vente à l export : directe ou indirecte? lorsque le partenaire n achète pas vos produits et ne vous représente pas : le courtier (ou sponsor) et vous représente : officiellement : le mandataire d intérêt commun ou l agent commercial de façon occulte : le commissionnaire la vente est conclue avec le tiers «apporté» par le partenaire. 3
La vente à l export : directe ou indirecte? lorsque le partenaire achète vos produits sans accord écrit : une relation commerciale informelle : l empire des CGV, avec un accord écrit : le règne du contrat cadre : L accord de distribution exclusive, L accord de distribution sélective, L accord de franchise (ou de master franchise ou de zone). la vente est conclue avec le partenaire. 4
La vente à l export Quel contrat pour quelle stratégie? -Limiter le risque d insolvabilité des clients étrangers : distributeur ou agent ducroire. -Limiter le risque politique ou social dans le pays étranger : distributeur ou commissionnaire. -Maîtriser les prix de vente localement : commissionnaire ou agent. -Réaliser des prestations de SAV ou de conseil localement : distributeur. 5
Le droit applicable à la vente internationale 1. L identification (1/4) Un choix nécessaire Il détermine le cadre général des obligations des deux parties par référence à la loi d un pays : Étendue et limite de responsabilité du vendeur et de l acheteur, Prescription, Étendue et mode de réparation, Excuses, etc. 6
Le droit applicable à la vente internationale 1. L identification (2/4) mais pas suffisant! - Les lois impératives («lois de police») du pays d exécution du contrat ou d établissement de l acheteur peuvent écarter le droit choisi en matières de : Concurrence, Faillite, Droit du travail, Contrôle des changes. - Les usages du commerce international : Code de bonne conduite ou lex mercatoria? 7
Le droit applicable à la vente internationale 1. L identification (3/4) Exemples de dispositions nationales étrangères : Le droit à indemnité des concessionnaires exclusifs, en droit belge, La prescription du droit à indemnité, en droit mexicain, Les liquidated et punitives damages, en droit américain. Exemples de lois de police (droit français) : L information préalable du franchisé (loi Doubin), L indemnité de fin de contrat de l agent commercial, Les règles de transparence tarifaire, La résiliation des contrats en cas de redressement judiciaire. 8
Le droit applicable à la vente internationale 1. L identification (4/4) Comment déterminer le droit applicable : Le choix par les parties : la clause de droit applicable Le droit français à tout prix? (ex : garantie vices cachés) La Suisse est-elle (encore) neutre? Liens et confusions avec la CAJ L absence de choix : la détermination du droit applicable par le juge saisi du litige Fonction des règles de conflit de lois du For, Très souvent : le lieu d établissement de la partie qui exécute l obligation substantielle du contrat : le domicile du vendeur (ex : art 4 Conv Rome 1980 et Règl. Rome 1, art 3 Conv La Haye 1955) 9
Le droit applicable à la vente internationale 2. Le contenu : la CVIM (1/2) CVIM : Le droit matériel uniforme de la vente internationale de marchandise : la Convention de Vienne de 1980 : 78 états signataires (USA : oui, UK : non, BRICS :?) en France depuis le 1 er janvier 1988 CVIM : un mini code de la vente : 101 articles traitant de la formation du contrat, des obligations du vendeur et de l acheteur et des remèdes en cas de défaillance. ne couvre pas : les conditions de validité du contrat de vente, le transfert de propriété, la responsabilité du vendeur en cas de dommage corporel. 10
Le droit applicable à la vente internationale (2/2) 2. Le contenu : la CVIM CVIM s applique : automatiquement si les deux parties ont leur domicile dans un des états signataires, ou si la règle de conflit de loi appliquée par le juge saisi désigne la loi d un pays signataire de la CVIM. CVIM exclue : totalement ou partiellement. expressément ou implicitement. 11
La formation du contrat de vente internationale 1. Les pourparlers (1/3) La négociation informelle : La valse des courriels, La conclusion d un accord sans signature. La négociation formelle : Engagement de confidentialité/non concurrence, Terms sheet et lettre d intention. 12
La formation du contrat de vente internationale 1. Les pourparlers (2/3) Peut-on rompre des fiançailles ou forcer l autre à se marier? Régi par quelle loi? Responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle? L évaluation du préjudice: le prix des larmes? Ex : négociation entre un français vendeur et un japonais acheteur (nombreux déplacements, fabrication de prototypes, réalisation d essais et de tests sur la marchandise). Rupture des négociations par l acheteur japonais après 10 mois de négociation sans raisons. Le vendeur français peut-il engager la responsabilité de l acheteur Japonais? 13
La formation du contrat de vente internationale 1. Les pourparlers (3/3) Le droit applicable : règlement CE n 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Règlement «Rome II») art. 12 : la loi applicable aux obligations découlant des tractations menées avant conclusion du contrat est la loi qui s applique au contrat ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu. Si ce critère ne peut être appliquée : loi du pays où le dommage survient, ou loi du pays de résidence des parties (si elles résident dans le même pays), ou loi du pays avec lequel le contrat présente manifestement les liens les plus étroits. exemple : application du droit français pour mémoire, en droit français : responsabilité délictuelle de l auteur de la rupture en cas de rupture fautive ( la faute consiste à décevoir sans raisons suffisantes la confiance qu une partie pouvait, en fonction de son statut et des circonstances de l espèce, légitimement nourrir dans la bonne fin des négociations ou, plus profondément, à avoir laissé cette confiance s enraciner alors qu on la savait mal plantée). 14
La formation du contrat de vente internationale 2. La formation du contrat Principe du consensualisme : échange de consentement entre l acheteur et le vendeur Dans la pratique : échange d écrits par e-mails ou fax (bons de commande, CGV, CGA, contrat ad hoc) Problématique de termes et conditions contradictoires : Droit français : les stipulations contradictoires s annulent. Retour au droit commun. Common law : Last shot rule : tout document contractuel échangé comportant des éléments contraires à ceux du document précédent = contreproposition. C est la dernière contre-proposition acceptée qui vaut contrat CVIM (art. 19.2): Last shot rule «tempérée» : une réponse est une contreproposition si elle altère substantiellement les termes de la première offre (relatif notamment au prix, au paiement, à la qualité, à la quantité, au lieu et au moment de la livraison etc.) 15
La formation du contrat de vente internationale 3. La formalisation du contrat La lettre versus l esprit : à la recherche de l objet perdu Une relation = un contrat (ex: agent / distributeur) Qui rédige et quel est le rôle de votre conseil? Quelle est la langue du contrat? les CGV et l accord cadre => les outils essentiels du développement à l export. 16
La livraison (1/2) Définition de la livraison : acte matériel de mise à disposition Objet de la livraison : marchandises correspondants aux spécifications du contrat, accessoires des marchandises, documents relatifs aux marchandises, emballages et conditionnement conforme au contrat ou aux usages. Lieu de la livraison : 2 cas selon la CVIM vente à l expédition (implique un transport de la marchandise) : => obligation de livraison remplie à la remise au premier transporteur (cf. Incoterm FCA) vente sans transport nécessaire (vente de chose de genre ou corps certain, à prélever sur une masse ou à faire produire ) o obligation de livraison remplie au lieu de prélèvement, de fabrication ou de production de cette marchandise. o si ce lieu n était pas connu des parties au moment de la conclusion du contrat : le lieu de livraison sera le lieu de l établissement du vendeur 17
La livraison (2/2) Date de livraison : si aucune date fixée par le contrat : dans un délai raisonnable à partir de la conclusion du contrat, si le contrat fixe une période déterminée : le vendeur livre à n importe quel moment à l intérieur de cette période, sauf en cas de circonstances particulières qui exigent que l acheteur fixe le moment de la livraison (contraintes liées à l organisation du transport ou du stockage de la livraison). Obligation corrélative de l acheteur de prendre livraison : pas tenu d accepter une livraison excédentaire ou anticipée, tenu d accepter une livraison tardive, tenu d accepter une livraison partielle, tenu d effectuer tous les actes pour permettre la livraison. Ex : obtention des autorisations d importation 18
Le transfert du risque (1/2) Le transfert de risque (moment où le risque de perte ou de conservation passe du vendeur à l acheteur) : CVIM : transfert de risque lié au transfert de possession (à la livraison), Incoterms (International commercial terms), précise qui organise le transport et supporte les risques du transport et le moment de l accomplissement de l obligation de livraison et des démarches administratives. 4 groupes : o groupes E, F et C : lieu d exécution de l obligation du vendeur est le pays d expédition, o groupe D : lieu d exécution de l obligation du vendeur est le pays du domicile de l acheteur. 19
Le transfert du risque (2/2) Les Incoterms 2010 20
L obligation de conformité (1/3) Définition de la conformité matérielle : marchandise conforme aux stipulations contractuelles (quantité, qualité, emballage et conditionnement), et ou marchandise propre à remplir : l usage auquel elles servent habituellement, ou l usage spécial connu du vendeur, par ex la conformité aux standards du pays du vendeur : Cour fédérale allemande, 8 mars 1995) Une entreprise exportatrice suisse livre à une entreprise allemande des moules néo-zélandais qui comportent une certaine teneur en cadmium. L acheteur allemand allègue que la teneur en cadmium dépasse la réglementation allemande relative aux denrées alimentaire et déclare le contrat résolu. Le vendeur se prévaut de ce que la teneur en cadmium ne dépasse pas la limite légale selon le droit suisse. La Cour estime que l on ne peut en principe attendre du vendeur qu il respecte les dispositions particulières de droit public en vigueur dans le pays de l acheteur ou dans le pays de commercialisation de la marchandise. 21
L obligation de conformité (2/3) l obligation de conformité ne couvre pas : les défauts connus par l acheteur au moment de la conclusion du contrat, les défauts postérieurs au transfert des risques. l obligation de conformité couvre : les défauts apparents, les défauts cachés. régime unifié de la conformité. modalité de réparation des marchandises non conformes : remplacement : si contravention essentielle et si demandé par l acheteur lors de la notification de défaut, réparation : si demandée par l acheteur lors de la dénonciation (ou dans un délai raisonnable), sauf si «cela est déraisonnable compte tenu de toutes les circonstances» (art. 46.3 CVIM). 22
L obligation de conformité (3/3) contrôle par l acheteur : dans un délai aussi bref que possible (art. 38.1 CVIM), tenant compte des circonstances de la vente. notification par l acheteur : notification dans un délai raisonnable à partir du moment où l acheteur a constaté ou aurait dû constater le défaut (art. 39.1 CVIM), notification au plus tard 2 ans à compter de la remise effective (art. 39.2 CVIM). sanction : déchéance du droit si absence de notification dans un délai raisonnable et dans tous les cas hors du délai de 2 ans, sauf si connaissance du défaut par le vendeur, déchéance vs prescription. 23
Le paiement du prix (1/2) Le paiement comprend : actes préparatoires : formalités liées au paiement du prix : respect du moyen de paiement prévu par le contrat, respect de la réglementation relative aux devises et de leur transfert. acquittement du prix : prix convenu entre les parties (déterminé ou déterminable), à défaut de prix déterminable : prix habituellement pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes marchandises vendues dans des conditions comparables (prix du marché). La monnaie de paiement : monnaie de compte vs monnaie de paiement. couverture du risque de change. 24
Le paiement du prix (2/2) Le lieu de paiement du prix : dettes portable vs dette quérable : les marchandises sont payables au lieu de l établissement du vendeur, en cas de paiement contre remise de marchandise ou de document : le prix est payable où lieu où s effectue la remise de marchandise ou de document, intérêt de la détermination (contrôle des changes). La date de paiement du prix : date fixée au contrat et à défaut, lors de la mise à disposition des marchandises ou des documents y relatifs, droit de l acheteur de ne payer le prix qu après examen des marchandises, selon absence d obligation de mettre en demeure pour que le prix soit échu et que le non paiement constitue une faute contractuelle. 25
Les garanties de paiement (1/2) la clause de réserve de propriété CVIM n aborde pas question du transfert de la propriété (retour au droit commun français de la vente ou accord des parties) Droit français : propriété transmise dès l échange des consentements et transfert de propriété emporte transfert des risques. possibilité de dissocier les deux (clause de réserve de propriété) : ex : vente «EXW» mais transfert de propriété après paiement complet du prix Comment s assurer du paiement du prix sur des produits livrés hors de France? face au formalisme local, face à la «faillite» locale du partenaire étranger. 26
Les garanties de paiement (2/2) le crédit documentaire engagement autonome du banquier de régler le vendeur sur présentation de documents conformes à l accréditif et ce indépendamment du sort des marchandises, sauf fraude. règlement à vue ou différé, engagement confirmé ou notifié. la lettre de crédit stand-by un crédit documentaire plus souple. intérêt pratique et risque pour le vendeur. 27
La suspension et la renégociation du contrat peut-on suspendre le contrat en cas d évènement imprévisible, irrésistible et indépendant? la force majeure définition légale ou jurisprudentielle, définition conventionnelle, article 79.1 CVIM. peut-on renégocier le contrat si l équilibre économique initial est rompu? la clause de hardship 28
La jouissance paisible des droits marchandise libre de tout droit ou prétention d un tiers : à moins que l acheteur n accepte de prendre les marchandises avec ces prétentions. marchandise libre de tout droit de propriété intellectuelle : que le vendeur ne pouvait ignorer et, reconnu par la loi de l état de revente ou d utilisation des marchandises (si connu du vendeur) ou par la loi de l état de l établissement de l acheteur. vendeur exonéré si : l acheteur connaissait l existence des droits de propriété intellectuelle ou industrielle lors de la conclusion. le vendeur s est conformé aux plans, dessins et formules de l acheteur. 29
Les modalités de réparation suspension ou résolution par anticipation de la vente en cas de contravention essentielle au contrat. possibilité de résolution du contrat pour des livraisons déjà effectuées et/ou les livraisons futures. dommages et intérêts : différence de prix : achat de remplacement ou vente compensatoire, obligation de limiter la perte subie (mitigation of damage) (art. 77 CVIM), préjudice indirect, préjudice immatériel. 30
Le règlement des litiges (1/5) Etre d accord en cas de désaccord? La médiation : mode alternatif de règlement du litige mécanisme privé, professionnalisé et alternatif aux procédures judiciaires permettant aux parties d essayer, avec le concours d un tiers neutre, de recréer une volonté commune de s écouter et de se comprendre en vue de trouver un accord à leur désaccord. peu à peu institutionnalisée (ex : CMAP). La médiation : mode dissuasif de poursuite du litige le contexte international : balance entre les avantages et les inconvénients d une transaction et ceux de la procédure judiciaire (ou arbitrale). 31
Le règlement des litiges (2/5) La dissuasion par le choix du mode de règlement : le juge judiciaire : choisir son tribunal : impératif mais pourquoi? quelle CAJ? la CAJ avec droit d option? La Suisse est-t-elle neutre (bis)? 32
Le règlement des litiges (3/5) A défaut d accord sur le choix du tribunal : Si l acheteur est établi en Europe : application du Règlement CE n 44/2001 (Bruxelles I) ou Convention de Lugano de 1988, tribunal du lieu du domicile du défendeur (art. 2) ou de l un des co-défendeurs, option en matière de vente (art. 5.1.b) 1 ) : tribunal du lieu où les marchandises ont été ou auraient dû être livrées (sauf accord particulier). Si l acheteur est établi hors d Europe : règles de droit commun du Code de procédure civile, convention bilatérale, privilège de juridiction de l article 14 du Code civil. 33
Le règlement des litiges (4/5) La dissuasion par la détermination du mode de règlement : le tribunal arbitral : source exclusivement contractuelle mais effet contraignant. caractéristiques : neutre, rapide, professionnel, couteux. complexité : réservé aux gros contrats (non multipartite). sentence arbitrale reconnue dans (presque) le monde entier (Convention de New-York 1958). 34
Le règlement des litiges (5/5) La dissuasion par la détermination du lieu de la procédure : en France ou à l étranger? aspects pratiques : langue, reflexe, conseils, coûts. aspects tactiques : sensibilité du juge local aux lois de police du For / étrangères. aspects stratégiques : l exequatur : où sont les actifs à saisir? 35
Merci de votre attention Christophe Héry avocat au Barreau de Paris chery@lmtavocats.com www.lmtavocats.com 36