Les Incoterms et le transfert du risque. international de marchandises : problématique de la garantie

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1 1 dans le transport international de marchandises : problématique de la garantie La mondialisation consacre le passage d une économie qui fonctionnait essentiellement dans le cadre des Etats Nations à une économie où les différents acteurs privés agissent et résonnent à l échelle du monde. Elle symbolise le développement de l activité économique dans une optique véritablement mondiale. D où le développement des échanges internationaux. Et qui dit échanges internationaux dit transport qui permet la circulation des biens à l échelle mondiale. Aussi, le transport est un élément stratégique qui met en valeur la compétitivité des opérateurs économiques (exportateurs et importateurs) qui choisissent leur mode de transport en fonction du coût, du délai et de la sécurité. Et le transport maritime se taille une place de choix dans le commerce international de marchandises du fait de son coût moins onéreux et la sécurité qu il procure, notamment par le biais d un contrat d assurance pour se couvrir des risques liés au transport. Cette couverture des risques auxquels sont exposées les marchandises au cours de leur transport maritime est apportée par les polices d'assurance maritime qui couvrent ces marchandises pendant tout le trajet du transport, depuis le point de départ jusqu au lieu de destination. Mais, vu que le transport international de marchandises fait intervenir principalement trois acteurs ou leurs représentants, l exportateur, l importateur et le transporteur, se pose alors la question de la charge du risque transport. D où l importance des Incoterms. En effet, les Incoterms (contraction des mots anglais International Commercial Terms) sont des termes commerciaux, dont la règlementation est édictée et publiée par la Chambre de Commerce Internationale (CCI) à Paris. Ils s'expriment par une abréviation anglophone en trois lettres suivies de trois petits points qui définissent le lieu exact où s applique la règle Incoterms négociée. Les Incoterms ont été créés en 1936 par la Chambre de Commerce Internationale (CCI) dans le but d harmoniser et d unifier les échanges mondiaux. Il s'agit d'un ensemble de règles mis à jour au fur et à mesure de l'évolution du commerce mondial et qui permet à l'acheteur et au

2 2 vendeur de se mettre d'accord rapidement et sans ambiguïté sur les modalités de la transaction. De ces règles dépend le transfert des risques liés au transport. C est pourquoi, nous allons d abord parler du rôle et de la typologie des Incoterms (I) avant d aborder la problématique de la garantie des marchandises transportées (II). I. Rôle et typologie des Incoterms Il existe plusieurs types d Incoterms (B) bien qu ils jouent les mêmes rôles (A). A. Rôles des Incoterms Le premier rôle des Incoterms est celui de la répartition des frais de transport. Ils définissent les responsabilités et les obligations d'un vendeur et d'un acheteur dans le cadre de contrats de commerce internationaux, notamment au regard du chargement, du transport, du type de transport, des assurances et de la livraison. Le deuxième rôle des incoterms est de déterminer le lieu de transfert des risques, c'est-à-dire le lieu à partir duquel sera défini qui du vendeur ou de l'acheteur aura à supporter l'avarie en cas de mauvaise exécution du transport, le lieu de transfert de risque correspondant également au lieu de livraison de la marchandise. Les Incoterms définissent les obligations de livraison qui incombent, en termes de délai, au vendeur. Le troisième rôle des Incoterms concerne la fourniture des documents et des informations. Qui, du vendeur ou de l'acheteur, doit fournir quel document? Cette fonction prend toute son importance en ce qui concerne la sûreté. La règle générale de fourniture et, surtout, de responsabilité des informations liées à la sûreté définie par les règles Incoterms est simple : chacun, le vendeur et l'acheteur, est responsable des informations qui vont lui être utiles. Il existe plusieurs types d Incoterms. B. Typologie des Incoterms Depuis le 1 er principaux changements sont: janvier 2011, les Incoterms 2000 sont devenus les Incoterms Les

3 3 La suppression des incoterms DAF / DES / DEQ / DDU ; La suppression de la notion de «passage du bastingage» ; Les contrôles relatifs à la sécurité des marchandises, mesures nécessaires face à la montée du terrorisme internationale, vont être clarifiés, notamment en ce qui concerne la prise en charge des formalités et des coûts correspondants ; La création de 2 nouveaux Incoterms : - DAT :Delivered At Terminal (remplace le DEQ et s applique pour tout mode de transport), - DAP : Delivered At Place (remplace les DAF/DES/DDU). De fait, Il y a désormais 11 Incoterms qui peuvent être classés en deux catégories: ceux utilisables pour tous les modes de transport et ceux utilisables uniquement pour les modes de transport par voie fluviale ou maritime. 1. Les Incoterms utilisables pour tous les modes de transport Ce sont les Incoterms suivants : EXW : Ex Works, marchandises au départ non chargées, non dédouanées, sortie d'usine (uniquement adapté aux flux domestiques, nationaux) ; FCA : Free Carrier, marchandises dédouanées et chargées dans le pays de départ, chez le vendeur ou chez le commissionnaire de transport de l'acheteur ; CPT : Carriage Paid To, livraison au premier transporteur, frais jusqu'au déchargement du mode de transport, sans assurance pour le transport ; CIP : Carriage and Insurance Paid TO, idem CPT, avec assurance marchandise transportée souscrite par le vendeur pour le compte de l'acheteur ; DAT : Delivered At Terminal, marchandises (déchargées) livrées sur quai, dans un terminal maritime, fluvial, aérien, routier ou ferroviaire désigné (dédouanement import, et post-acheminement payés par l'acheteur) ; DAP : Delivered At Place, marchandises (non déchargées) mises à disposition de l'acheteur dans le pays d'importation au lieu précisé dans le contrat (déchargement, dédouanement import payé par l'acheteur) ;

4 4 DDP : Delivered Duty Paid, marchandises (non déchargées) livrées à destination finale, dédouanement import et taxes à la charge du vendeur, l'acheteur prenant en charge uniquement le déchargement (si exclusion des taxes type TVA, le préciser clairement) Ces règles sont utilisables également pour le transport maritime ou fluvial en vrac ou en conventionnel. Tout comme il existe des Incoterms propres au transport par voie fluviale ou maritime. 2. Les Incoterms utilisables pour les modes de transport par voie fluviale ou maritime Ce sont les Incoterms suivants : FAS : Free Alongside Ship, sur le quai du port de départ ; FOB : Free On Board, chargé sur le bateau, les frais de chargement dans celui-ci étant à la charge du vendeur ; CFR : Cost and Freight, chargé dans le bateau, livraison au port de départ, frais payés jusqu'au port d'arrivée, sans assurance pour le transport, non déchargé du navire à destination ; CIF : Cost, Insurance and Freight, chargé sur le bateau, frais jusqu'au port d'arrivée, avec l'assurance marchandise transportée souscrite par le vendeur pour le compte de l'acheteur. La Chambre de Commerce Internationale recommande de n'utiliser ces Incoterms que si le point de départ et le point d'arrivée sont des ports. L importance du rôle des Incoterms dans le transport international de marchandises transparaît dès qu on évoque la garantie des risques liés au transport. II. des risques du transport des marchandises Les incoterms définissent notamment le moment du transfert des risques liés au transport. Ces risques étant couverts par une assurance, les Incoterms permettent de préciser qui de

5 5 l acheteur ou du vendeur doit supporter l assurance du transport des marchandises. C est la question de la charge de la garantie et de la souscription de l assurance (A). Que couvre l assurance une fois souscrite? C est la question de son étendue (B). A. Charge de la garantie et souscription d assurance A qui, du vendeur ou de l acheteur, incombe l obligation de garantir le transport des marchandises? (1) Par quel moyen se fera la souscription d assurance? (2) 1. Charge de la garantie Les Incoterms déterminent le lieu de livraison et de transfert du risque, à savoir au départ ou à l arrivée, dans le pays du vendeur ou de l acheteur ou à un point déterminé du trajet. Si l'assurance n'est pas incluse dans la durée comme pour l Incoterm CFR, l'assurance pour le transport est de la responsabilité de l'acheteur ou du vendeur en fonction de celui qui supporte le risque sur la cargaison au moment du transport. Ainsi, l assurance est à la charge du vendeur jusqu à la livraison. A partir de la livraison, elle est à la charge de l acheteur. Et les Incoterms précisent le moment de la livraison. Avec les Incoterms CIF et CIP, c'est le vendeur qui contracte une assurance des marchandises transportées pour le compte de l'acheteur. Donc, c est l acheteur qui supporte l assurance. Cependant, pour les Incoterms FOB, CFR et CIF, le transfert des risques, donc la livraison, se fait une fois que les marchandises sont mises à bord du navire. 2. La souscription d assurance L assurance maritime de marchandises (appelé aussi assurance maritime sur facultés) couvre les marchandises contre les risques du transport par voie maritime, (terrestre et aérienne y compris les voyages préliminaires et complémentaires). Elle est souscrite soit par police au voyage, soit par police d abonnement. La police au voyage couvre des marchandises et un trajet déterminé, elle convient donc pour les expéditions occasionnelles. La marchandise, sa valeur, le moyen de transport, le port

6 6 d'embarquement et de débarquement et le conditionnement de la marchandise sont généralement connus. Le risque est bien délimité et l assuré doit formuler la demande d'assurance avant le commencement du risque (ordre d'assurance). La police d'abonnement ou police flottante quant à elle couvre automatiquement toutes expéditions faites par l'expéditeur et dans les limites et délais fixés aux Conditions Générales et Particulières. C'est une police à tacite reconduction, basée sur la bonne foi. B. Etendue de la garantie Il existe d autres modes d assurance à coté des deux modes principaux que sont l assurance «tous risques» et l assurance «SAP sauf». 1. Les principaux modes de garantie : les garanties «tous risques et FAP sauf» Les garanties «tous risques» et " FAP sauf " sont les deux principaux modes d'assurances en matière de transport international de marchandises. a. La garantie "tous risques" Comme en matière d'assurance " Corps ", la garantie la plus généralement utilisée est l'assurance tous risques qui couvre les dommages et pertes matériels survenus aux marchandises assurées pendant leur transport, ainsi que divers frais et dépenses engagés dans l'intérêt des biens assurés. Les garanties offertes par ce contrat sont donc très étendues. L'expression tous risques ne signifie pas que tous les risques sont garantis dans leurs conséquences dommageables. En effet, comme dans toute police d'assurance, certains risques sont formellement exclus de cette garantie. Sous cette réserve, les dommages et pertes matériels, ainsi que les pertes de poids ou de quantité subis par les marchandises assurées sont garantis, à moins qu'ils ne résultent de l'un des risques exclus et limitativement énumérés dans la police.

7 7 b. La garantie "FAP sauf "(Franc d'avaries Particulières sauf celles résultant d'un événement énuméré) A l'inverse de la garantie " tous risques ", la garantie " FAP sauf... " correspond à une assurance restreinte. Elle est limitée à l'assurance des pertes et dommages causés aux marchandises par l'un des événements énumérés dans le texte de la police. L'énumération, assez longue, comprend tous les événements majeurs pouvant survenir pendant le transport maritime, terrestre, aérien ou fluvial accompli par la marchandise assurée. Le fardeau de la survenance de l'événement pèse sur l'assuré. c. Dispositions communes à ces deux garanties Quels que soient le mode de garantie et le moyen de transport utilisés, la marchandise demeure assurée pendant le cours de son déplacement depuis le point extrême de départ jusqu'au lieu final de destination. C est la garantie de magasin à magasin. Il n'existe ainsi ni interruption, ni rupture de la garantie. Au-delà de la couverture des pertes et dommages matériels subis par les marchandises, les polices garantissent également divers frais et dépenses exposés par les bénéficiaires de l'assurance au cours du voyage assuré. C est la garantie de divers frais et dépenses. Ainsi, sont garantis les frais raisonnablement exposés en cas d'interruption ou de rupture de voyage, pour déchargement, le magasinage, le transbordement et l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu de destination. Après chaque événement mettant en jeu la garantie des assureurs (avaries communes), le montant de la valeur assurée se reconstitue automatiquement moyennant surprime. C est la reconstitution automatique du capital assuré. Une telle disposition met l'assuré à l'abri des conséquences dommageables que la survenance d'événements successifs au cours du voyage assuré fait peser sur lui. Ces deux polices types énumèrent les exclusions de garanties. Il s'agit essentiellement de risques qui n'ont pas un caractère aléatoire ou accidentel attaché à toute notion d'assurance. Il s'agit notamment de :

8 8 - fautes intentionnelles ou inexcusables de l'assuré ou des bénéficiaires de l'assurance ; - vice propre des marchandises et insuffisance ou inadaptation du conditionnement ou de l'emballage. Certains risques, tels que les risques de guerre civile ou étrangère, sont exclus de la garantie de base. Ils peuvent cependant être couverts par des conventions spéciales. Tout comme il existe des clauses particulières qui permettent une prise en compte des besoins de l assuré. 2. Autres modes d'assurance Les garanties tous risques et " FAP sauf " sont les deux principaux modes d'assurances. Mais elles ne constituent pas une alternative impérative. En effet, il existe une gamme très variée de clauses dites clauses additionnelles qui permettent à l'assuré d'adapter l'étendue des garanties à ses besoins particuliers. Il existe également des clauses adaptées à certaines marchandises. Par ailleurs, pour se protéger de difficultés possibles avec l'assureur, de son partenaire commercial (garanties insuffisantes, défaillance, impossibilité de transfert), l'assuré peut, de sa propre initiative, souscrire des garanties d'assurances subsidiaires, complémentaires ou en différence de conditions. Les textes standards de ces garanties peuvent être adaptés cas par cas. Enfin, les assurés peuvent avoir à se couvrir à des conditions étrangères pour satisfaire aux impératifs du crédit documentaire ou à certains usages du commerce international. Les assureurs du marché peuvent facilement accorder de telles conditions. S'agissant de contrats liés au commerce maritime international, les parties ont le libre choix des dispositions contractuelles, sous réserve qu'elles ne soient pas contraires à l'ordre public. Au regard de ce qui précède, il apparait que les incoterms jouent un rôle central dans le transfert du risque lors du transport international de marchandises. D où l importance pour les acteurs du commerce international, notamment les exportateurs et les importateurs, de maîtriser le sens des Incoterms afin de toujours choisir en connaissance de cause de toutes leurs implications.