L introduction de la Fiducie en Droit Francais La loi n 2007-211 du 20 février 2007 a institué en France un mécanisme réclamé de longue date par nombre de praticien : la fiducie. Cette Loi vise notamment à rendre le droit français plus attractif et surtout plus efficace notamment dans le domaine économique. En effet, cette lacune du droit positif français poussait les entreprises française a utilisé des mécanismes de doit étrangers, en particulier le trust, pour la réalisation d opération économique de grande envergure (ex : la création de l euromillion a poussé la Française des Jeux a utiliser le trust, etc ) Cette introduction de la fiducie devrait permettre d enrailler cette fuite des entreprises vers des législations étrangères. I) Présentation de la Fiducie A) Définition et mécanisme C est l article Art. 2011. du Code Civil qui définit ce nouvel outil juridique : «La fiducie est l opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d un ou plusieurs bénéficiaires.» Concrètement, la fiducie est un contrat exprès (article 2012 du Code Civil) ayant pour objet d opérer un transfert de propriété temporaire à une fin déterminée de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs. L article 2018 du Code civil prévoit les mentions obligatoires que doit contenir le contrat de fiducie a peine de nullité ainsi que sa durée maximale (33ans à compter de la signature du contrat). Ce contrat engendre une relation triangulaire entre le constituant, qui confie une portion déterminée de son patrimoine, appelé «patrimoine d affectation», a un fiduciaire qui pour sa part s engage à le gérer, pendant une durée déterminée, avant de la restituer à une tiers personne, non partie au contrat, le bénéficiaire. Le bénéficiaire peut également être le constituant, voire le fiduciaire, ce qui permet une grande diversité dans l utilisation de cette fiducie (article 2016 du Code Civil).
B) Multiplicité d utilisation de la fiducie La multiplicité des finalités du transfert de propriété, fixées contractuellement, associée à la relation triangulaire permet d imaginer plusieurs usages de la fiducie. La pratique dans les pays voisins a montrer que la fiducie se révèle extrêmement efficace en trois domaines : - la fiducie en tant que mécanisme de gestion ; - la fiducie en tant que sûreté ; - la fiducie en tant que libéralité. On signalera de prime abord que le législateur, par crainte de fraude fiscale, a exclu purement et simplement toute forme de fiducie-libéralité (article 2013 du Code Civil). Dans la fiducie-gestion, le fiduciaire acquiert la propriété de biens qu il se charge de gérer pour le compte soit du constituant, soit d un tiers bénéficiaire, généralement en contrepartie d une rémunération prévue par le contrat Puisqu il y a transfert de propriété, les pouvoirs du fiduciaire sont bien plus étendus que pour un contrat de mandat et contrairement a ce dernier le constituant n à plus aucun pouvoir sur le «patrimoine d affectation». La fiducie-sûreté est un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier la propriété d un bien afin de garantir le paiement de sa dette. Suite à la réalisation de cette fiducie, le fiduciaire est tenu de rétrocéder les biens mis en fiducie si le constituant remplie son obligation. A l inverse, le créancier devient le bénéficiaire de la fiducie si l obligation du constituant reste inappliquée. Cependant, le Législateur, face aux excès et aux risques que peut amené la fiducie, en particulier le blanchiment d argent et l évasion fiscale, a décider de l encadrer, notamment en ce qui concerne les personnes pouvant y prétendre. II) L encadrement de la fiducie Le législateur n a pas jugé opportun de créer deux régimes distincts, chacun correspondant à un type de fiducie autorisée. La simplicité est souhaitée à travers ce régime unique mais également a travers la grande liberté contractuelle laissée aux parties (ex : transfert des risques, etc...). A coté de cette volonté de simplicité, de nombreuses mesures ont été prise pour limiter les fraudes et excès imaginables, notamment en matière de fiscalité et de blanchiment d argent.
C est cette méfiance, associée à la volonté de protéger les parties, qui a motivé la majeure partie des encadrements légaux. A) La protection des parties Le constituant ne peut en aucun cas revenir sur sa décision de mise en fiducie d une partie de son patrimoine dès l instant où le fiduciaire en a accepter la charge (article 2028 du Code Civil.) De plus, pour s assurer de la bonne gestion du «patrimoine d affectation», le constituant peut, sauf stipulation contractuelle contraire, designer un tiers chargé de protéger ses intérêts au cours de l exécution de la fiducie (article 2017 du Code Civil). Cependant ce tiers n a aucun pouvoir supplémentaire par rapport au constituant lui-même. La fiducie peut poser plusieurs problèmes en cas de procédures collectives. La Loi ne fixe que deux règles à cet égard, laissant à la jurisprudence le soin de combler le vide. La mise en fiducie d une partie de son patrimoine est interdite en cours de période suspecte des entreprises en difficulté afin d empêcher la fraude du débiteur face a ses créanciers. Si c est le fiduciaire qui se trouve sous une mesure de sauvegarde, le «patrimoine d affectation» ne peut en aucun cas être saisi par ses créanciers (article 2024 du Code Civil). Le constituant a ainsi l assurance, dès la signature, que le «patrimoine d affectation» sera rendu au bénéficiaire a terme. B) La fraude fiscale et l évasion fiscale La lutte contre la fraude fiscale se retrouve dans l interdiction des fiducies libéralité et dans la nomination légale des personnes pouvant contracter des fiducies. Le législateur a strictement interdit les fiducies libéralité. En effet, la fiducie peut avoir pour conséquence un transfert de propriété définitif à titre gratuit sans acquittement d impôts. Or toutes les libéralités restent soumise au droit de successions. Elle consiste à transférer des biens à un fiduciaire chargé de les remettre à titre gratuit, au bout d une durée déterminée, au bénéficiaire, et ce en dehors des règles normales de dévolution successorale. Cette interdiction entraîne une conséquence fondamentale : sera nul tout transfert de biens en fin de fiducie lorsque aucune contrepartie n aura été fournie au fiduciaire par le bénéficiaire.
De même, dans un souci d éviter les évasions fiscales, seules les personnes morales soumises à l impôt sur les sociétés sont susceptibles de devenir constituante dans un contrat de fiducie (article 2014 du Code Civil). La loi prévoit également que l imposition du résultat de la fiducie sera imputée sur le constituant. C est la neutralité fiscale : l imposition est faite comme si la fiducie n était pas intervenue. Cependant, la TVA, la taxe foncière et la taxe professionnelle seront cependant à la charge du fiduciaire. Le législateur a également limité cette possibilité de fiducie aux seules personnes résidant dans l Union Européenne ou dans un pays ayant contracté avec la France une convention fiscale. C) La lutte contre le blanchiment d argent La Loi prévoit dans cet objectif de limiter les personnes pouvant être fiduciaires. Elle cherche aussi à développer des mécanismes de contrôle efficaces. Seuls des organismes financiers agréés sont autorisé a être fiduciaire. Ces organismes sont ceux prévus à l article 2015 du Code Civil (établissements de crédit, entreprise d assurance, Trésor Public, Poste, Caisse des dépôts et de consignation, Banque de France, entreprise d investissement, institut d émission d outre-mer). Pour lutter contre le blanchiment de capitaux, la loi prévoit pour ces fiduciaires une obligation de déclarer les sommes d argent soupçonnées d être illicite. De plus, un registre national recensant l ensemble des contrats de fiducie sera mis en place de manière à centraliser les informations et permettre un suivi plus efficace des services de l État chargés de lutter contre les activités de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou d évasion fiscale. La question de savoir si ce registre sera ou non ouvert au public n a pas encore été tranchée. Un décret en Conseil d état doit venir définir prochainement ses modalités. La création de se registre s accompagne d une obligation de déclaration, par le fiduciaire, du contrat de fiducie auprès des organismes fiscaux dans les 15 jours suivant la signature (décret n 2007-725 du 7 mai 2007). A noter que le contrat de fiducie doit également être enregistré dans le mois suivant sa signature auprès de la recette de impôts du siège du fiduciaire (article 2019 du Code Civil). Parallèlement un droit de communication spécifique a été accordé aux «services des douanes et aux officiers de police judiciaire, aux autorités de contrôle compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, à l administration fiscale et au juge». Le fiduciaire est tenu pendant les 10 années suivants la fin du contrat de fiducie de transmettre tous les documents y afférents sur demande.
Au delà de la facilitation du contrôle par les services administratifs, le législateur a tenté d assurer une transparence comptable, plusieurs précautions comptables ont été prise dans ce sens (article 12 de la Loi du 20 février 2007) : - le principe de l établissement d une comptabilité autonome par le fiduciaire, - la remise de comptes annuels - le contrôle par un commissaire aux comptes, dans les cas où le constituant est lui même soumis à cette obligation par le Code de Commerce. * * *