Atelier A23 Nouvelles exigences en D&O : Des contrats à l épreuve de la réalité
Intervenants Guillaume DESCHAMPS D&O Practice Leader E mail : Guillaume.deschamps@marsh.com Richard DEGUETTES Emmanuel SILVESTRE Modérateur Directeur du Segment Grands Comptes E mail : richard.deguettes@aig.com Directeur Adjoint Responsable Souscription Risques Financiers E mail : emmanuel.silvestre@libertyiu.com Frédéric LUCAS Directeur des Risques et Assurances E mail : frederic.lucas@publicisgroupe.com
L assurance D&O : Principes de base Objet de la garantie : Couverture de toute réclamation fondée sur une faute commise ou prétendument commise dans le cadre d une fonction de dirigeant ou de mandataire social. Prise en charge des frais de défense (civil et pénal) et des dommages et intérêts (civil uniquement). Bénéficiaires de la garantie : Dirigeants de Droit et de Fait. Toute personne physique agissant à la demande de la société ou représentant cette dernière dans une participation. Les employés (réclamation conjointe / réclamation «EPL»). La société (dans le cadre d une réclamation liée aux valeurs mobilières, en qualité de Personne Morale Administrateur, dans le cadre d une Faute Non Séparable, etc.).
Philosophie et intérêt de la garantie D&O Protection du patrimoine personnel des dirigeants? Les deux? Protection du bilan de la société? Rappel : Un dirigeant mis en cause à titre personnel ou solidaire peut être responsable sur ses biens personnels La société est légalement autorisée à indemniser = Transfert du risque à la société et exposition du patrimoine de la société La société n est pas légalement autorisée à indemniser = Exposition du patrimoine du dirigeant
Structure d une police d assurance D&O Réclamation introduite contre un dirigeant (personne physique) Réclamation introduite contre la société (personne morale) L indemnisation du dirigeant par la société est légalement autorisée Non Oui Assuré? Le dirigeant (personne physique) La société qui va prendre en charge les conséquences pécuniaires de la réclamation La société mise en cause dans le cadre : 1/ d une réclamation liée aux valeurs mobilières 2/ d une réclamation Personne Moral Admin. 3/ d une réclamation basée sur la FNS Quoi? Actifs personnels du dirigeant Actifs de la société Actifs de la société Pas de franchise Franchise Franchise Garantie A («Side A») Garantie B («Side B») Garantie C («Side C»)
La réclamation : La sinistralité D&O : Une réalité de plus en plus présente Est introduite par toute personne physique ou morale qui a subi un préjudice : un actionnaire, un client/fournisseur, un employé, un dirigeant, l administration, la société elle-même. Est constituée par une demande amiable écrite, une procédure civile ou pénale, une procédure ou enquête faite par une autorité administrative ou de contrôle, une procédure arbitrale. Principaux fondements des sinistres D&O : Violation des statuts Infraction aux dispositions légales et réglementaires Communication financière fausse ou erronée Action en comblement de passif Présentation inexacte des comptes Système de contrôle Interne défaillant Mauvaise décision stratégique Désaccord au sein d un conseil d administration Politique de rémunération
La sinistralité D&O : Une réalité de plus en plus présente Les éléments à l origine de la sinistralité D&O : Activité. Exposition boursière. Pays d implantation. Résultats financiers et structure du bilan. Stratégie de développement. Structure de l actionnariat. Face à des poursuites de plus en plus nombreuses du fait de l évolution de la jurisprudence et de la prolifération des lois et décrets, les réclamations sont plus fréquentes et plus coûteuses.
Exemple 1 : La sinistralité D&O : illustrations Les faits : Réclamation boursière introduite sous forme de Class Action aux USA Réclamation entre assurés. Fondement de la réclamation : Communication d informations financières incomplètes, erronées et trompeuses. Personnes mises en causes : personne morale et certains de ses dirigeants (personnes physiques). Plaignants : Actionnaires individuels et institutionnels détenteurs d ADR mais également des actionnaires «européens» autorisés à rejoindre la class action aux USA. Les enseignements : Exposition boursière aux USA (ADRs et notion d extraterritorialité). Déroulement dans le temps d une réclamation. Importance de la part des frais de défense dans l épuisement de la limite. Organisation interne indispensable pour gérer la réclamation à tout niveau : client, assureur courtier.
Exemple 2 : La sinistralité D&O : illustrations Les faits : Action en comblement de passif introduite à l encontre des anciens dirigeants. Action en responsabilité contre les commissaires aux comptes. Action en responsabilité pour soutien abusif introduite à l encontre des banques membres du pool bancaire. Fondement de la réclamation : Dirigeants responsables de l insuffisance d actif de la société et de leur mauvaise gestion des crédits accordés par le pool bancaire. Personnes mises en causes : Dirigeants, et notamment les administrateurs représentants des établissements bancaires. Plaignants : Co-commissaires à l exécution du plan agissant pour le compte des créanciers. Les enseignements : De nombreuses personnes physiques mises en cause (anciens dirigeants, administrateurs, CAC, ) : plus de 30. Problématique de la défense des personnes mises en cause : pas assez d avocats. Coordination de la défense (conflits d intérêt dans certains cas). Problématique des mandats et de l exposition associée. Problématique des cumuls de capacité (RCMS, RC Pro, ).
Les sinistres : points bloquants et bonnes pratiques Quelques rappels : Souscripteur : Personne Morale Assurés : Personnes physiques / Personnes morales Conflit d intérêt potentiel entre les personnes physiques et personnes morales (notion de tiers) - Attitude des assureurs Des sinistres parfois médiatiques Droit pénal, civil, commercial, social, fiscal, environnement.
Les sinistres : points bloquants et bonnes pratiques Qu est-ce que le sinistre : Toute procédure contentieuse ou demande écrite mettant en cause la responsabilité d un dirigeant Toute instruction ou poursuite pénale menée contre un dirigeant La subpoena, témoin simple, témoin assisté Enquête d une autorité régulatrice ou enquête officielle contre la société (préparation de la défense du dirigeant) La notification de circonstance (selon des règles précises ) Impact sur l allocation du sinistre à l année d assurance
Les sinistres : points bloquants et bonnes pratiques L assureur n a pas la Direction de la Défense Duty to pay vs Duty to defend Libre choix des avocats (sauf cas spécifiques - Panel) Honoraires libres / justificatifs Un avocat par assuré Réclamation conjointes personnes morales/personnes physiques
Les sinistres : points bloquants et bonnes pratiques Le plaidé coupable Le gel des biens privés La transaction : les hammer clauses Déclarations tardives Les sinistres confidentiels : le rôle du Risk Manager Les clauses de severability Remboursement des frais de défense pénale Epuisement : clauses de priorité Communication des polices aux juges
Les sinistres : points bloquants et bonnes pratiques Présentation des dossiers sinistres : qualité d assuré, filiales, participations Les sinistres à l étranger Intensité : Sinistres d actionnaires, class actions (EPL, NV ); actions en comblement de passif Fréquence : Pénal, EPL. Quelques chiffres : 15.000 contrats / 1.300 sinistres en cours Les dernières tendances sinistres en intensité : fraude comptable problème de process : retards, subprime... Des polices de plus en plus affirmatives
Problématiques liées à l internationalisation des programmes d assurances couvrant la Responsabilité des Dirigeants
Les enjeux en présence Confidentialité Programme International Conformité Equité Coût Contrôle
Les programmes d assurances traditionnels : centralisés et simplifiés Souscripteur (maison mère) Courtier Assureur Emission d une police unique monde entier (master / umbrella) Filiale A (100%) Filiale B cotée (60%) Sous-Filiale B1 JV 50% Mandats Participations minoritaires
Evolution du contexte : vers une prise en compte croissante des marchés locaux? Essor de la Mondialisation (investissements, délocalisations, M&A ), Evolution des régimes locaux de responsabilité des Dirigeants, Attention accrue des régulateurs vis-à-vis : de l assurance délivrée sur base «non admise», des rétentions locales obligatoires, des sanctions encourues, Possibilité pour les sociétés d indemniser leurs Dirigeants, Contraintes fiscales (y compris au sein de l EEE).
Une démarche qui n est toutefois pas sans risque Lourdeur des souscriptions délocalisées, capacités des marchés locaux? Homogénéité et égalité des couvertures entre Assurés? Articulation des garanties dans le temps et dans l espace? Visibilité & contrôle des risques et des sinistres? Règles de non-cumul d engagements? Confidentialité des couvertures d assurances? Maîtrise des budgets de primes?
Quelle solution adopter? La juste mesure d une approche sur mesure Mandats effectifs? Appel à l épargne? Opération M & A? Restructurations? Risque généré par l activité de l Assuré X Risque issu de la législation locale (Resp, Ass) Indemnisation? Non admis possible? Sanctions? Réalité de l exposition Antécédents? Jurisprudence?
L implication des captives : Problématique vis-à-vis de la D&O Dans les pays où l indemnisation des dirigeants n est pas permise (France), Dans les pays où l indemnisation est en principe permise mais ne s applique pas.
L implication des captives : éléments de réponse Structure juridique séparée, Garanties conformes à la législation & aux usages de marché, Adéquation du rapport primes / exposition au risque, Stricte autonomie de souscription & de gestion.
L adaptation de la garantie D&O à la vie de la société Eléments constituant une aggravation du risque et un traitement contractuel spécifique en cours de période de garantie : Acquisition d une nouvelle filiale immatriculée aux USA ou cotée sur un marché boursier aux USA. Acquisition d une nouvelle filiale d une certaine taille (% du total actif consolidé de la société souscriptrice). Nouveau mandat dans une entité extérieure immatriculée aux USA, cotée sur un marché boursier aux USA, ou assimilée à une «Institution Financière». Emission de valeurs mobilières sur un marché boursier réglementé aux USA.
L adaptation de la garantie D&O à la vie de la société Traitements spécifiques répondant à une stratégie et à une philosophie interne : Couverture des réclamations potentielles liées à une introduction en bourse (IPO). Couverture des réclamations potentielles liées à une acquisition (OPA). LSF et couverture du passé des filiales acquises ou de filiales cédées. Objectif Dédier une capacité D&O souscrite aux fautes de gestion commises par les dirigeants présents et dans le cadre de la gestion quotidienne de la société
Le contrat d assurance D&O : La nécessité d un accompagnement réel et sur-mesure Une hausse des attentes et exigences de la part des actionnaires et des organismes de contrôle divers Les Dirigeants doivent rendre compte de leurs actes de façon plus régulière et plus transparente Les récentes décisions des tribunaux et les nouvelles lois rendent les sociétés ainsi que leurs dirigeants beaucoup plus vulnérables qu ils ne l étaient L assurance D&O doit jouer son rôle de protection du patrimoine quand nécessaire, pour permettre aux dirigeants de mener leur mission avec davantage de sérénité et d efficacité