www.pwc.ch LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse Août 2014
2 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
Toile de fond Ces dernières années, la réglementation a pris une dimension stratégique centrale pour les intermédiaires financiers dans un monde toujours plus connecté. La complexité et l interconnexion des différentes initiatives normatives augmentent en permanence, les exigences et les coûts pèsent toujours plus lourd pour les acteurs du marché pendant que la marge de manœuvre stratégique se réduit comme peau de chagrin. Suite à la dernière crise financière, l Union européenne (UE) et les États-Unis d Amérique ont été les principaux promoteurs de la densification des règles du jeu et de la mise en place de normes contraignantes pour les marchés financiers internationaux, dont la cadence de lancement ne faiblit pas. Bien qu elle ne fasse pas partie du marché harmonisé de l UE, la Suisse n a pas pu se soustraire à cette évolution. Alors qu il avait été possible d éviter la transposition de la directive centrale sur les marchés des instruments financiers (MiFID) destinée à réglementer les marchés financiers de l espace UE et appliquée en 2007 au niveau européen, la Confédération a, depuis, adopté la voie de l harmonisation de son arsenal législatif avec les normes de l UE. L intention première est d améliorer la protection des investisseurs et de permettre de poser les bases d un accès au marché UE pour les intermédiaires financiers suisses en tant que prestataires d État tiers en se fondant sur une réglementation reconnue comme équivalente. Dans un premier temps, la directive pertinente pour le secteur des fonds de détail, la directive OPCVM (pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières) a donc été transposée, dans sa troisième et quatrième version, dans la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). De même, les principes de base de la directive UE relative aux gérants de fonds dits «alternatifs», mieux connue sous le nom de directive AIFM, ont été repris dans la LPCC. Toutes ces mesures ont été possibles sans remettre fondamentalement en question la réglementation éprouvée du marché financier suisse fondée sur des principes, avec ses différentes lois adaptées aux nuances et aux besoins des différents secteurs. Pour intégrer dans le droit suisse les prochaines grandes initiatives de l UE, à savoir le Règlement relatif aux produits dérivés négociés de gré à gré, aux contreparties centrales et aux référentiels centraux de données (EMIR) ainsi que la nouvelle version de MiFID, «MiFID II», il a été décidé de reformuler le contenu des lignes directrices de la place financière. L objectif est de transposer les dispositions essentielles d EMIR par le biais d une nouvelle loi sur l infrastructure des marchés financiers (LIMF) et les principes de MiFID également par le biais d une nouvelle loi à créer sur les services financiers (LS- Fin). Enfin, une nouvelle loi sur les établissements financiers (LEFin) régira les conditions d agrément et autres exigences en matière d organisation pour les établissements financiers en Suisse de manière suprasectorielle. Le 13 décembre 2013, le Conseil fédéral a ouvert la procédure de consultation relative à la LIMF qui a pris fin le 31 mars 2014. Le 27 juin 2014, le Conseil fédéral ouvrait également la procédure de consultation relative à la LSFin et à la LEFin, qui prendra fin le 17 octobre 2014. Considérées globalement, ces initiatives constituent un abandon du modèle des piliers qui régissait jusqu ici la réglementation du marché financier (tableau 1) au profit d une systématique dont le contenu repose sur des niveaux de réglementation. Cette transformation du paysage réglementaire suisse aura pour effet de transférer dans les nouvelles lois les domaines concernant la réglementation des établissements financiers, couverts jusqu ici par la Loi sur les banques (LB), la loi sur les bourses et les valeurs mobilières (LBVM) et la LPCC. PwC Suisse 3
Illustration 1: Architecture actuelle de la réglementation du marché financier suisse LBN (2003) LFINMA (2007) LBA (1997) LB (1934) LBVM (1995) LPCC (2006) LSA (2004)/LCA (1908) PfG LLG (1930) La surveillance prudentielle sera intensifiée et étendue à des domaines jusqu ici soumis à une surveillance indirecte, par voie d autorégulation (tableau 3). Parallèlement, il sera nécessaire de mettre en place des règles édictées par l UE, qui auront probablement des effets sensibles sur les modèles d affaires historiques de pratiquement tous les types d intermédiaires financiers en Suisse. En conséquence, il ne peut être que vivement recommandé de se pencher sans tarder sur cette nouvelle vague de réglementation. Nous vous proposons ci-après un premier aperçu des principales nouveautés apportées par les deux lois actuellement en consultation (ci-après AP-LSFin et AP-LEFin qui désignent les avant-projets de lois). Illustration 2: future architecture de la réglementation du marché financier suisse LBN LFINMA Loi sur les services financiers (LSFin) (1.1.2017) Loi sur l infrastructure des marchés financiers (LIMF) (1.7.2015) Loi sur les établissements financiers (LEFin) (1.1.2017) LBA LB LBVM LPCC LSA/ LCA PfG (1930) LLG 4 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
La nouvelle loi sur les établissements financiers (LEFin) La LEFin place tous les acteurs de la gestion de fortune sur un pied d égalité et définit une surveillance cohérente de leurs activités. Que ce soit pour des raisons de pur droit de la concurrence ou pour s adapter à l arsenal réglementaire des pays voisins, voici des années déjà que la question de l obligation d assujettissement des gestionnaires de fortune fait débat au sein de commissions d experts, dans des interventions parlementaires ainsi que dans la doctrine. L AP-LEFin inclut désormais les gestionnaires de fortune dans le futur système d autorisation en cascade. L introduction d une surveillance prudentielle et complète des gestionnaires de fortune (simples) peut être considérée comme la principale nouveauté de la LEFin pour le marché financier. L article 5 AP-LEFin introduit une hiérarchie systématique des différents statuts d autorisation. L autorisation d exercer une activité liée aux exigences les plus hautes est systématiquement valable pour exercer des activités nécessitant une autorisation de niveau inférieur. Ainsi, une banque n aura plus besoin, comme c est le cas aujourd hui, d une autorisation supplémentaire pour négociant en valeurs mobilières (ou, selon la nouvelle terminologie, d une autorisation d opérer en tant que maison de titres) si elle exerce aussi ce qui est le cas actuellement pour plus de 95% des banques agréées des opérations pour le comptes de clients ou une autre activité de négoce de valeurs mobilières. L autorisation de direction de fonds n est pas incluse dans le système d autorisation en cascade. En effet, l activité d une direction de fonds est très spécialisée et, surtout, il s agit d une activité qui n est pas conciliable avec l activité bancaire ou de négoce de valeurs mobilières. Illustration 3: Extension de la surveillance prudentielle et système d autorisation en cascade Surveillance prudentielle Intensité de la surveillance Banques Maisons de titres (Directions de fonds) Exigences réglementaires Gestionnaires de fortune (placements collectifs) Gestionnaire de fortune simples Règles de conduite (autoréglementation/ surveillance indirecte?) Conseillers en placement, distributeurs, courtiers, etc. PwC Suisse 5
6 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse L exemption de l obligation d obtenir formellement d une autorisation supplémentaire dans le régime d autorisations en cascade n exonère toutefois pas du respect des obligations liées aux différentes activités exercées. Le contrôle du respect de ces conditions n a plus lieu dans le cadre d un long processus d autorisation préalable mais après le début de l activité, dans le cadre de l audit prudentiel annuel. La société d audit devra tenir compte de manière appropriée des nouvelles activités dans son programme d audit compte tenu de son analyse de risque (voir à ce sujet les dispositions selon Circ-FINMA 13/3 «Activités d audit»).
Illustration 4: L AP-LEFin s articule comme suit Article Contenu Provenance Principle nouveautés 1 3 Objet, but et champ d application Sociétés mères d un groupe et sociétés du groupe significatives selon nouvel art. 2 bis LB (introduit par la LIMF) 4 16 Dispositions communes à tous les établissements financiers Exigences applicables aux établissements soumis à surveillance conformément à la LB, LBVM, LPCC Obligation de conformité fiscale des valeurs patrimoniales 17 20 Gestionnaires de fortune Réglementation entièrement nouvelle 21 27 Gestionnaires de fortune qualifiés Définition et exigences applicables aux gestionnaires de fortune de placements collectifs de capitaux au sens de la LPCC 28 37 Directions de fonds Définition et exigences applicables aux directions de fonds au sens de la LPCC 38 41 Maisons de titres Définition au sens de la LBVM Nouveau label (harmonisation avec la désignation en usage à l international) 42 51 Banques Définition et exigences fondamentales applicables aux banques ainsi que dispositions spéciales applicables aux banques d importance systémique au sens de la LB 52 72 Dispositions communes aux maisons de titres et aux banques ainsi qu aux groupes financiers et conglomérats financiers Dispositions au sens des LB et LBVM 73 81 Succursales et représentations Obligation d autorisation pour succursales et représentations au sens des LB et LBVM Aménagement de la possibilité d une exemption reposant sur des accords internationaux 82 86 Surveillance Surveillance selon LFINMA, LB, LBVM et LPCC Variante pour la surveillance des gestionnaires de fortune par une autorité de surveillance 87 115 Mesures relevant du droit de l insolvabilité Dispositions au sens de la LB 116 117 Avoirs en déshérence Règle reprises de la modification récente de la LB 118 Responsabilité Règlementation de la responsabilité avec preuve de la décharge, ainsi que l art. 145 LPCC le prévoit Extension à tous les établissements financiers 119 122 Dispositions pénales Dispositions pénales analogues aux lois sur la surveillance déjà connues 123 126 Dispositions finales Délais de transition et abrogation des LB et LBVM PwC Suisse 7
Exigences posées aux établissements financiers Le système d autorisation en cascade traduit également une augmentation de l intensité de la surveillance et des exigences de réglementation en fonction du statut. Cela correspond aux dispositions actuelles ainsi qu à la pratique de la FINMA concernant les banques, les négociants en valeurs mobilières et d autres établissements financiers assujettis à une surveillance prudentielle. L ancrage dans une loi élimine désormais toutes les différences existantes et matériellement non justifiées. Par exemple la formulation des obligations d autorisation et d information en cas de changements affectant des établissements financiers agréés était jusqu ici différente selon qu il s agissait d une loi ancienne ou récente (LB vs LPCC). Le secteur de la gestion de fortune se penche depuis plusieurs années sur la question de la conformité fiscale des avoirs gérés. Il n existait jusqu ici aucune réglementation explicite et seule une prise de position de la FINMA avait thématisé le problème, renvoyant aux exigences générales en matière de conformité et de gestion des risques. Par ailleurs, une discussion est actuellement en cours sur l adaptation de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (LBA) qui prévoirait l intégration des délits fiscaux en tant qu infractions préalables. L AP-LEFin propose à nouveau, à l article 11, d introduire une «stratégie de l argent propre» (Weissgeldstrategie) explicite, contraignante en termes prudentiels, en prévoyant lors de l acceptation des valeurs patrimoniales une obligation de vérifier s il existe un risque qu elles n aient pas été correctement fiscalisées ; élément qui avait déjà fait l objet d un projet de modification de la LBA, actuellement suspendu. Cela dépasserait clairement, à notre sens, les exigences de modification de la loi sur le blanchiment d argent et ne saisirait pas uniquement les délits fiscaux dans certains cas. Parallèlement, l avant-projet tient toutefois compte des évolutions au niveau international et de la réduction des risques dans ce domaine en raison des accords sur l échange automatique des renseignements en matière fiscale (on pense ici en particulier au Common Reporting Standard de l OCDE). Selon le rapport du 25 juin 2014 sur la procédure de consultation, l entrée en vigueur de cette disposition sera fixée de manière à ce qu elle s applique en complément à un accord concernant l échange automatique de renseignements en matière fiscale. Cela semble judicieux, surtout compte tenu des charges de mise en place pour les établissements financiers. Gestionnaires de fortune (simples) Est assujetti à la nouvelle obligation d autorisation en tant que gestionnaire de fortune «quiconque administre à titre professionnel des valeurs patrimoniales au nom et pour le compte de clients sur la base d un mandat ou peut disposer d une autre façon des valeurs patrimoniales de clients» (art. 17 AP-LEFin). Le gestionnaire de fortune peut fournir notamment une gestion individuelle de différents portefeuilles, un conseil en placement, l analyse de portefeuilles et la distribution d instruments financiers (art. 19 AP-LEFin). Les gestionnaires de fortune doivent ainsi remplir des prescriptions en matière d organisation, apporter des garanties financières et respecter des exigences en matière de garantie tant pour euxmêmes que pour leur participants qualifiés ainsi que les personnes en charge de l administration et de la direction. Pour concrétiser ces exigences, il faudra attendre les dispositions d exécution qui seront publiées dans les ordonnances. Le régime d autorisations en cascade permet de supposer que ces exigences devraient être inférieures à celles imposées aux gestionnaires de fortune qualifiés. Il y a néanmoins tout lieu de penser que les gestionnaires de fortune devront appliquer certaines règles (mise en place d un SCI approprié, fonction de gestion des risques et de conformité, séparations de fonctions et des processus pour garantir la conformité fiscale). C est à l autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) qu il incombe de garantir le respect des règles auxquelles sont soumis les prestataires financiers assujettis à une surveillance prudentielle au sens de la LEFin. L avant-projet actuel soumis à consultation met en discussion à ce propos, pour les gestionnaires de fortune non soumis à surveillance jusqu ici, la création d un organisme de surveillance qui aura un caractère d autoréglementation (art. 82 ss. AP-LEFin). Selon le rapport explicatif sur l avant-projet, il est probable que les tribunaux feront des règles de conduite et d organisation de la LSFin une norme de droit civil et que les infractions aux règles de conduite pourront être sanctionnées y compris envers des prestataires financiers non soumis à surveillance au sens de la LEFin (p. ex. des conseiller en placement). 8 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
Illustration 5: Exigences posées aux gestionnaires de fortune Garantie participants qualifiés conseil d administration direction lieu de la direction Autres conditions contrôle périodique annonce de changements annonce d activités à l étranger Garantie financière ou assurance responsabilité professionnelle Organisation règles appropriées de gestion d entreprise respect des obligations légales SCI gestion des risques compliance conformité fiscale séparation des fonctions D après un certain nombre d études, une bonne partie des gestionnaires de fortune n emploient que peu de collaborateurs (voire travaillent seuls) et gèrent des valeurs patrimoniales pour un montant de quelques millions. Il s agit souvent d anciens conseillers à la clientèle qui ont quitté la banque pour se mettre à leur compte. L introduction de la nouvelle obligation d assujettissement aurait des conséquences financières importantes, tout particulièrement pour les petits gestionnaires de fortune, pour satisfaire aux exigences prudentielles. Cela conduira-t-il à des disparitions forcées de petits gestionnaires, à des regroupements ou à une consolidation ascendante? À notre avis, le secteur de la gestion de fortune dispose d un certain potentiel de fusions. Pour autant, l AP-LEFin octroie non seulement des délais transitoires de mise en place mais prévoit aussi une exception importante pour les gestionnaires de fortune établis qui souhaitent conserver uniquement les clients qu ils ont déjà. L article 125, al. 3 AP-LEFin prévoit en effet que les gestionnaires de fortune qui exercent leur activité depuis au moins 15 ans sont dispensés de demander une nouvelle autorisation pour poursuivre leur activité dès lors qu ils n acceptent pas de nouveaux clients. PwC Suisse 9
AP-LSFin Qu est-ce qui va changer? Les notions de «prestataires de services financiers» et de «services financiers» sont précisées en lien avec l extension de l obligation d autorisation pour le développement d activités en Suisse à partir de l étranger L article 3 de l AP-LSFin définit comme prestataires de services financiers toutes les personnes qui «fournissent à titre professionnel des services financiers en Suisse ou à des clients en Suisse» et comme services financiers les prestations suivantes fournies aux clients : l achat ou la vente d instruments financiers, la réception et la transmission d ordres portant sur des instruments financiers, la gestion de valeurs patrimoniales (gestion de fortune), l émission de recommandations personnelles concernant des opérations sur instruments financiers (conseil en placement), la garde de valeurs patrimoniales pour le compte de clients, la tenue de comptes, l octroi de crédits pour exécuter des opérations sur instruments financiers. Contrairement au droit de la surveillance tel que le conçoivent la plupart des pays européens, le droit suisse de la surveillance était jusqu ici orienté systématiquement sur des activités exercées en Suisse. Cette vision des choses laisse une grande liberté aux établissements financiers étrangers en matière d acquisition et de suivi de clients en Suisse et ne les soumet à autorisation que lorsqu il y a établissement effectif en Suisse (représentation, succursale ou filiale). L AP-LSFin prescrit désormais une obligation d enregistrement y compris pour les établissements financiers étrangers, bien qu il n existe pas de surveillance pour ce type d établissements (art. 34 à 36 AP-LSFin). L enregistrement est lié à une autorisation et une surveillance équivalentes à celles qui s appliquent en Suisse, à la conclusion d une assurance en responsabilité civile professionnelle ou la fourniture de garanties financières équivalentes ainsi qu à l obligation de fournir des renseignements et à une convention relative à la coopération et à l échange de renseignements avec les autorités de surveillance étrangères concernées. Cette nouvelle exigence va en outre de pair avec une obligation d enregistrement pour les conseillers à la clientèle (art. 29 AP-LSFin). À notre avis, la nouvelle obligation d enregistrement comble en partie le handicap compétitif des établissements financiers suisses au niveau international et permet aux autorités de surveillance d avoir un aperçu des offres transfrontalières en matière de prestations de services financiers en Suisse, qui échappaient jusqu ici à tout contrôle. Nouvelle classification des clients Avec la classification en clients institutionnels, professionnels, privés fortunés et autres clients privés, qu il propose dans son article 4, l AP-LSFin reprend les directives de MiFID et intègre également le système d opting-out et d opting-in issu de la LPCC partiellement révisée. Cette dernière option sert, au sein de ces classifications, à augmenter ou réduire individuellement les besoins de protection en résultant. La segmentation des clients entraîne des obligations d information et d explication différentes de la part du prestataire de services financiers. Selon l avant-projet actuel, sont considérés comme clients professionnels les intermédiaires financiers soumis à une surveillance, les entreprises d assurance, les clients étrangers soumis à une surveillance prudentielle équivalente, les banques centrales, les établissements de droit public disposant d une trésorerie professionnelle, les institutions de prévoyance disposant d une trésorerie professionnelle et les entreprises disposant d une trésorerie professionnelle. Sont considérées comme investisseurs institutionnels les mêmes catégories professionnelles que celles énumérées précédemment, exception faite des institutions de prévoyance disposant d une trésorerie professionnelle. Enfin, est considéré comme client privé quiconque n est pas d emblée un client professionnel ou qui a déclaré par le biais de l opting-in ne pas vouloir être considéré comme un client professionnel. 10 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
Indépendance et rétrocessions Les conditions à remplir pour être qualifié d établissement financier indépendant sont nouvelles pour le droit suisse et se fondent sur les prescriptions correspondantes de MiFID. L article 9 AP-LSFin pose comme condition que le prestataire de services financiers prenne en considération un nombre suffisant d instruments financiers proposés sur le marché (open architecture) et qu il n accepte aucun avantage de la part de tiers sans les transférer intégralement à ses clients. Alors que la possibilité de la différenciation interne entre services financiers fournis de manière indépendante ou non subsiste, seul un établissement remplissant les exigences stipulées par l article 9 AP-LSFin peut se qualifier d indépendant. La question de l indépendance s accompagne de celle sur l acceptation d avantages par les établissements financiers. L interprétation du droit des mandats soutenue à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral dans le domaine de la gestion de fortune est désormais ancrée dans la loi à l article 26 AP-LSFin. Les prestataires de services financiers ne peuvent accepter et conserver des avantages que si les clients ont renoncé expressément au préalable à ces avantages en connaissance du type et de l ampleur de ces derniers. Si tel n est pas le cas, le prestataire de services financiers doit transférer les avantages au client. La disposition proposée se réfère explicitement à tous les services financiers ainsi qu à toutes les prestations consenties par des tiers en lien avec la fourniture de services financiers. C est pourquoi le terme de service financier est pris dans une large acception (art. 3, let. d AP-LSFin) et comprend notamment aussi des activités dites «execution only». Alors que dans le secteur des banques et des négociants en valeurs mobilières la différenciation ne porte que sur quelques cas, essentiellement par le biais de l indépendance, cette indépendance est régulièrement considérée par le gestionnaire de fortune comme un facteur concurrentiel décisif. Une analyse des effets de l article 9 AP-LSFin réalisée en temps utile est donc une étape importante pour de nombreux établissements financiers souhaitant se doter d un modèle d affaires orienté durablement vers l avenir. La mise en place de modèles d affaires exempts de rétrocessions nécessite également une phase préparatoire. Davantage d obligations de publication, de documentation, de clarification et d explication pour les prestataires de services financiers L article 10 AP-LSFin prévoit que les gestionnaires de fortune et les conseillers en placement devront désormais, lorsqu ils ont à faire à des clients privés, vérifier l adéquation (art. 10) et le caractère approprié (art. 11) avant de fournir leurs services. La première vérification requiert que le prestataire de services financiers se fasse une idée de la situation financière et des objectifs de placement de son client, la seconde qu il se renseigne sur les connaissances et l expérience du client concernant les produits ou services proposés avant de lui recommander des produits et des services financiers appropriés. Pour les autres services entrant dans le cadre de la gestion de fortune ou du conseil en placement, la vérification de l adéquation suffit. Le prestataire de services financiers est donc uniquement tenu de s informer, avant de fournir les services, des connaissances et de l expérience de ses clients en lien avec les produits ou les services proposés et de vérifier leur adéquation pour les clients. Pour les clients professionnels, l article 12 AP-LSFin précise qu en l absence d indices contraires, un prestataire de services financiers peut partir du principe que les clients disposent des connaissances et de l expérience requises concernant les produits ou les services financiers qui leur sont destinés et qu ils sont en mesure également d assumer financièrement les risques de placement liés aux services financiers qui leur sont destinés. Pour les clients institutionnels, l AP-LSFin ne prévoit de vérification ni de l adéquation ni du caractère approprié. En outre, l article 14 AP-LSFin prévoit une exception à l obligation de vérifier le caractère approprié si le service fourni se limite exclusivement à la tenue d un compte ou d un dépôt ou à l exécution et à la transmission des ordres de client, et si le service est fourni sur ordre du client. Pour autant, le prestataire de services financiers informera ses client, y compris dans ces cas, qu il n effectue aucune vérification de l adéquation ou du caractère approprié avant de fournir le service. L article 13 AP-LSFin précise que si le prestataire de services financiers estime qu un service financier ou un instrument financier n est pas adéquat ni approprié pour ses clients, il les avertit avant l exécution de l opération. Il est également mentionné que si le prestataire de services financiers ne reçoit pas d informations suffisantes pour vérifier l adéquation, il n offre pas de services de conseil en PwC Suisse 11
placement ou de gestion de fortune et il informe les clients de la situation. Il doit également les avertir lorsqu il n est pas en mesure d évaluer le caractère approprié ni si les services ou instruments financiers sont adéquats dans leur cas. Toujours dans un esprit de transposition d autres prescriptions de MiFID, les prestataires de services financiers devront désormais (art. 15 ss. AP-LSFin) consigner par écrit les prestations convenues avec les clients et les informations collectées sur ceux-ci, ainsi que les avertissements transmis et les prestations fournies aux clients. De même, les gestionnaires de fortune et les conseillers en placement devront indiquer à l avenir les besoins des clients et les motifs sous-jacents de chaque recommandation d achat ou de vente d un instrument financier, et remettre la documentation aux clients. L article 16 AP-LSFin exige que les prestataires de services financiers rendent des comptes aux clients sur les services fournis. Cela comprend en particulier les opérations exécutées, la composition, l évaluation et l évolution du portefeuille et les coûts liés aux services. L article 18 AP-LSFin ancre une précision de l obligation de meilleure exécution possible des ordres des clients (best execution), sachant que le Conseil fédéral doit encore déterminer la manière de respecter les principes énumérés dans l article. Nouvelles obligations de formation et de perfectionnement pour les conseillers à la clientèle L article 28 AP-LSFin stipule que les conseillers à la clientèle exerçant des activités en Suisse doivent connaître suffisamment les règles de conduite énoncées dans cette loi et posséder les connaissances techniques nécessaires à leur activité. Selon l article 29 AP-LSFin, les conseillers à la clientèle ne sont désormais autorisés à exercer leur activité en Suisse que s ils sont inscrits au registre qui leur est destiné (encore à créer). Quant aux conditions d enregistrement au registre des conseillers à la clientèle, l article 30 AP-LSFin précise que les conseillers à la clientèle doivent fournir la preuve qu ils ont conclu une assurance en responsabilité civile professionnelle ou qu ils bénéficient d autres sûretés financières équivalentes et qu ils sont affiliés à un organe de médiation au sens de l article 75 AP-LSFin. Lorsque les conseillers à la clientèle exercent leur activité au titre de collaborateur auprès d un prestataire de services financiers, c est à ce dernier qu il incombe de remplir les conditions susmentionnées. Au-delà, les conseillers à la clientèle doivent avoir un casier judiciaire ne faisant mention d aucune condamnation pénale pour avoir violé les articles 119 à 121 ou commis des infractions contre le patrimoine au sens des articles 134 à 172ter CP. Par ailleurs, l activité ne doit faire l objet d aucune interdiction d exercer une activité ou une profession relevant de la LFINMA. Obligations de documentation spécifiques au produit Les articles 37 ss. AP-LSFin contiennent de nouvelles dispositions visant à imposer désormais que des valeurs mobilières, c est-à-dire des papiersvaleurs standardisés, susceptibles d être diffusés en grand nombre sur le marché, les droits ayant la même fonction (droits-valeurs), les dérivés et les titres intermédiés, ne puissent plus être offerts sur le marché public en Suisse que si un prospectus a été établi et publié selon les directives de la LSFin. Ce prospectus sera soumis au contrôle d un organe indépendant. Selon l article 42 AP-LSFin, le prospectus doit contenir les indications essentielles à la décision de l investisseur. Il s agit notamment d informations sur l émetteur et sur le garant tels que le conseil d administration, la direction, l organe de révision et d autres organes, les derniers comptes annuels ou, en l absence de ceux-ci, des indications sur les valeurs patrimoniales et sur les engagements, la situation commerciale, les perspectives, les risques et les litiges principaux. Au-delà, des informations sur les valeurs mobilières proposées ou destinées au négoce sur une plate-forme de négociation, notamment les droits, les obligations et les risques des investisseurs liés à ces valeurs, ainsi que sur l offre, notamment le mode de placement et l estimation du produit net de l émission devront également être fournies. Ces indications doivent être fournies dans une langue officielle ou en anglais. Le prospectus comporte en outre un résumé aisément compréhensible des indications essentielles. Lorsque l offre porte sur des instruments financiers qui visent des investisseurs privés, l article 58 AP-LSFin prévoit l obligation d établir une feuille d information de base et de la remettre gratuitement aux clients avant la conclusion du contrat. Les instruments financiers ne comprennent toutefois pas uniquement des valeurs mobilières, mais aussi, le cas échéant, des parts à des placements collectifs de capitaux et des produits structurés. L obligation d établir une feuille d information de base ne s applique pas aux actions. 12 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
Prétentions de droits civils Un élément important des nouvelles prescriptions de la LSFin comprend les différentes dispositions permettant aux clients d établissement financiers de faire valoir leurs droits. Plusieurs possibilités permettant de faire valoir plus facilement des droits justifiés côtoient dans la nouvelle loi des options utilisant la voie juridique en discussion. Tout repose sur l obligation qu ont les établissements financiers de remettre les dossiers aux clients ainsi que tous autres documents les concernant. Cela permet, en cas de prétentions justifiées, d améliorer le fardeau de la preuve dans les différentes procédures. L obligation de remise des documents est liée à une inversion du fardeau de la preuve concernant le respect des obligations d information et d explication à l égard des clients. Dans le cas d un éventuel procès civil, l établissement financier doit assumer les conséquences de l absence de preuve démontrant qu il a respecté de manière appropriée ses obligations d information et d explication envers le client. Pour les prestataires de services financiers, cela pourrait conduire à la mise en place d un service de documentation volumineux, éventuellement liés à l obligation pour les clients de signer des procès-verbaux ou des profils de client. Une procédure de médiation particulière aux prestations de services financiers accompagne la procédure de conciliation régulière telle que prévue dans le droit civil. Cette disposition portant sur le recours aux deux options de procédure est proposée à la discussion dans l AP-LSFin. L avant-projet renonce à prévoir une compétence de décision pour l organe de médiation. La loi prévoit deux variantes pour la décision finale : un tribunal arbitral particulier ou le tribunal civil normal, combiné à un financement des frais de procès. Le tribunal arbitral serait disponible en plus du tribunal civil régulier même si, dans ce cas, la possibilité du financement prudentiel privilégié ne s applique pas. Les règles afférentes aux prétentions de droits civil sont complétées par deux nouveaux éléments de procédure collective issus du droit suisse de la surveillance des marchés financiers (action collective et procédure de transaction de groupe). PwC Suisse 13
Illustration 6: Élargissement des possibilités de recours Droit à la remise de documents (art. 72 ss. AP-LSFin) comprend le dossier du client ainsi que tout autre document le concernant permet d accéder à des documents ayant valeur de preuve en cas de procédures Accès à un organe de médiation (art. 75 ss. AP-LSFin) obligation d affiliation à un organe de médiation pour les prestataires de services financiers procédure simple, rapide, correcte et peu onéreuse, voire gratuite, pour le client limitation à une solution à l amiable ou à une proposition de règlement du différend Variante A: tribunal arbitral (art. 85 ss. AP-LSFin) Variante B: frais de procès (art. 85 ss. AP-LSFin) obligation de garantie d accès à un tribunal arbitral président indépendant et représentation paritaire des prestataires de services financiers et des clients privés procédure peu onéreuse, voire gratuite la sentence déploie les mêmes effets qu une décision judiciaire entrée en force et exécutoire alimentation d un fonds par les prestataires de services financiers prise en charge des frais de procès des clients:si demande d arbitrage déposée auprès de l organe de médiation, si revendication pas vouée à l échec, si valeur litigieuse inférieure à CHF 1 million et si leur situation n est pas exceptionnellement bonne. Tribunaux civils Alternative au tribunal arbitral ou seule option associée aux possibilités du fonds pour les frais de procès Action collective (art. 101 ss. AP-LSFin) Procédure de transaction de groupe (art. 105 ss. AP-LSFin) Les différents éléments de l application du droit conduisent, d une part, à des frais élevés et, d autre part, à une modification significative des risques juridiques pour les prestataires de services financiers. L inversion du fardeau de la charge notamment, concernant le respect des obligations d informer, contraint les prestataires de services financiers à des changements importants dans la documentation des processus de conseil. 14 LSFin et LEFin : de nouvelles règles pour la place financière suisse
Regulatory & Compliance Services Emmanuel Genequand Associé +41 58 792 95 75 emmanuel.genequand@ch.pwc.com Günther Dobrauz Director +41 58 792 14 97 guenther.dobrauz@ch.pwc.com Assurance Services Alex Astolfi Associé +41 58 792 81 95 alex.astolfi@ch.pwc.com Thomas Romer Associé +41 58 792 24 26 thomas.romer@ch.pwc.com Tax & Legal Services Dieter Wirth Associé +41 58 792 44 88 dieter.wirth@ch.pwc.com Sandra Barke Director +41 58 792 94 34 sandra.barke.baumgartner@ ch.pwc.com Advisory Services Matthias Memminger Associé +41 58 792 13 88 matthias.memminger@ch.pwc.com Christian Schmitt Associé +41 58 792 13 61 christian.schmitt@ch.pwc.com 2014 PwC. All rights reserved. PwC refers to PricewaterhouseCoopers AG, which is a member firm of PricewaterhouseCoopers International Limited, each member firm of which is a separate legal entity.
www.pwc.ch