EURUS UNIVERSITE D AUTOMNE Vendredi 17 octobre 2014 Marne-la-Vallée HOLDING ANIMATEUR DE GROUPE Précisions et Incertitudes dans l attente d une instruction administrative I Régimes fiscaux de faveur A) Impôt sur le revenu a) Article 199 terdéciès-oa CGI (souscription au capital des PME) Réduction en matière d I/R égale à 18 % des versements effectués lors d une souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital, dans la limite annuelle de 12 000 euros pour les contribuables vivant seuls et 24 000 euros pour les contribuables soumis à une imposition commune. Remarque : ce dispositif est susceptible de s appliquer, en théorie, aux souscriptions réalisées au profit des holdings purs, mais les conditions rendent difficile l accès à ce dispositif, notamment en ce qui concerne les holdings non animateurs (penser, entre autre, à la condition liée à la présence de salariés!) 1
b) Article 199 terdéciès-ob CGI (Intérêts d emprunts liés à l acquisition de droits sociaux) Réduction en matière d I/R égale à 25 % du montant des intérêts des emprunts contractés pour acquérir, dans le cadre d une opération de reprise, une fraction du capital d une société dont les titres ne sont pas cotés. Les intérêts pris en compte pour le calcul de cette réduction sont retenus dans la limite annuelle de 20 000 euros pour les contribuables vivant seuls et 40 000 euros pour les contribuables mariés soumis à une imposition commune. Remarque : dispositif non applicable aux holdings purs. c) Article 150-OD-1quater CGI (Plus Values dégagées lors de la cession de droits sociaux, hors départ à la retraite et hors groupe familial). Abattement pour le calcul des plus-values de cession de droits sociaux (50 % si les droits cédés sont détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans et 65 % s ils sont détenus depuis au moins 8 ans). Il s agit de l «abattement de droit commun». Sous certaines conditions, l abattement se calcule aux taux de 50 %, 65 % ou 85 %, selon la durée de détention. On parle alors d «abattement majoré». Pour l application de ce dernier régime, il faut que la cession porte sur des droits sociaux de sociétés qui avaient moins de 10 ans d existence lors de l acquisition desdits droits. D autre part, ces sociétés ne doivent pas être issues d une concentration, d une restructuration, d une extension ou d une reprise d activité préexistante. Remarque : L abattement de «droit commun» est susceptible de s appliquer même en cas de cession de droits sociaux de holdings purs ou animateurs, à condition que ces derniers soient soumis à l I/S. L «abattement majoré» ne peut, par contre, s appliquer que s il s agit de holdings animateurs. Encore faut-il que les conditions imposées pour l application de cet «abattement majoré» par l article 150-DO-1 quater soient remplies, tant au niveau de la société holding et qu à celui de ses filiales. Or, parmi ces conditions, il y en a une qui ne manque pas de poser de sérieux problèmes : toutes les sociétés du groupe, le holding lui-même ainsi que toutes ses filiales, doivent avoir été créées depuis moins de 10 ans en développant une 2
activité nouvelle, conformément aux règles générales évoquées plus haut. Dans ces conditions, l application de cet «abattement majoré», en matière de cession de titres de holdings animateurs, risque de ne pas être très courante. d) Article 150-OD ter CGI (Cession dans le cadre du départ à la retraite) Réduction d un abattement de 500 000 euros sur la plus value de cession et pour le surplus éventuel, application de l «abattement majoré» visé à l article 150OD1quater. Voir les conditions prévues à l article 150-OD ter CGI. Remarque : Ce régime est susceptible de s appliquer aux plus values de cession de droits sociaux de holdings, animateurs ou pas. En effet, l article 150-OD ter qui réserve le bénéfice de ce régime aux plus values de cession de droits sociaux de sociétés ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, l étend par ailleurs aux plus values réalisées sur des titres de sociétés ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant ces activités. e) Article 150-OD 1 quater (Cession dans le cadre du groupe familial) L «abattement majoré» visé au c) ci-dessus est susceptible de s appliquer pour le calcul des plus values de cessions de droits sociaux réalisées dans le cadre du groupe familial. Voir les conditions d application de ce texte. Remarque : Ce régime est susceptible de s appliquer, qu il s agisse de cessions portant sur des titres de holding animateur ou d holding pur. B) Droits d Enregistrement a) Article 732 ter CGI (Cession d entreprises aux salariés) Abattement de 300 000 euros sur le prix de cession des droits sociaux pour le calcul des droits de mutation à titre onéreux. 3
Remarque : ce régime ne s applique pas aux cessions de droits sociaux des holdings purs. b) Article 787 B CGI (Transmission à titre gratuit/engagement collectif de conservation) Sous certaines conditions, bénéficient d une exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur, les droits sociaux d une société ayant une activité professionnelle. Ce régime s applique également aux transmissions de sociétés interposées, jusqu à deux niveaux d interposition. Ainsi, l exonération s applique également lorsque la société détenue directement par le contribuable possède une participation dans une société qui détient les titres de la société dont les droits sociaux font l objet d un engagement collectif de conservation. Remarque : Ainsi, ce régime de faveur peut s appliquer aux transmissions à titre gratuit de droits sociaux de holdings animateurs et de holdings purs. La valeur des titres du holding qui font l objet de la transmission bénéficie de cette exonération, à proportion de la valeur de l actif brut de ce dernier correspondant à la participation pour laquelle l engagement collectif de conservation a été pris. Lorsqu il s agit d holdings animateurs, la transmission de leurs droits sociaux peut bénéficier de l exonération partielle «directe» (Instruction 7 G-6-01 n 3). c) Article 397 A, 404 GA à GD annexe III CGI (Paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit) Le paiement de ces droits portant sur des titres de sociétés ayant une activité professionnelle peut être différé pendant 5 ans et à l expiration de ce délai, être fractionné sur 10 ans à raison de 1/20 tous les 6 mois. Remarque : Ce dispositif n est applicable pour les transmissions à titre gratuit de titres de holdings que si ces derniers sont animateurs. 4
C) ISF a) Article 885 O-bis CGI (droits sociaux de sociétés relevant de l IS /Exonéaration en tant que «biens professsionnels» Si les conditions visées par ce texte sont remplies, les droits sociaux sont considérés comme «biens professionnels» et, à ce titre sont totalement exonérés d ISF. A la lecture de ces conditions, on note, entre autre, que la société dont les titres sont détenus doit avoir une activité professionnelle. Remarque : Seuls les titres de holdings animateurs sont assimilés à des «biens professionnels» et bénéficient de cette exonération. Les titres de holdings purs ne peuvent avoir la qualité de «biens professionnels», mais ils peuvent bénéficier directement de ce dispositif. Néanmoins, si un holding pur détient des participations dans des filiales dans lesquelles leurs associés remplissent les conditions visées à l article 885 O-bis CGI, les titres de ce dernier seront exonérés d ISF au prorata de l actif brut correspondant à la valeur ces participations. b) Article 885 1 bis CGI (Exonération partielle/engagement collectif de conservation) Sont exonérés d ISF, à concurrence des ¾ de leur valeur, sans limitaion de montant, les titres ayant fait l objet d un engagement collectif de conservation (pacte Dutreil). Remarque : comme pour le dispositif précédent visé au a), ce régime n est applicable directement qu aux titres de holdings animateurs. Les holdings purs, peuvent dans certaines limites et sous certaines conditions, également bénéficier de ce régime, en tant que société interposée. En effet, l exonération peut s appliquer partiellement aux titres directement détenus par le contribuable - dans la société qui possède directement les droits sociaux ayant fait l objet d un engagement collectif de conservation auquel cette dernière a souscrit (prise en compte d un seul niveau d interposition) 5
- dans la société qui détient elle-même des titres d une société qui a souscrit un engagement de conservation (prise en compte de deux niveaux d interposition). c) Article 885 1 ter CGI (Souscription au capital de sociétés PME) Les titres reçus en contrepartie de la souscription au capital de ces sociétés peuvent être totalement exonérés d ISF, sous réserve de respecter les conditions visées par ce texte. Remarque : Ce dispositif s applique aux titres issus d une souscription directe faite au profit d un holding animateur. Ce régime, initialement applicable seulement pour les souscriptions «directes» en numéraire, a été étendu à celles effectuées via une société holding ayant pour objet exclusif de détenir une ou des participations dans des sociétés exerçant une activité professionnelle. Peu importe ici que le holding soit ou non animateur. L exonération porte sur la valeur des titres du holding dans la limite de la fraction de la valeur de l actif brut de ce dernier correspondant à cette ou ces participations. d) Article 885-OV CGI (Réduction de l ISF/Investisement au capital d une PME) En cas d investissement dans une PME, soit directement, soit par l intermédiaire d un holding, il est possible, sous certaines conditions, de réduire le montant de son ISF. La réduction se calcule à raison de 50 % des versements, dans la limite de 45 000 euros. Remarque : l investissement au capital de PME susceptible d ouvrir accès à ce régime, peut se faire par le biais d un holding sous deux formes distinctes : - Souscription directe au capital d un holding animateur - Souscription indirecte au capital de sociétés PME, réalisées par l intermédiaire d un holding Dans ce cas de figure, ouvrent droit à ce dispositif, dans la limite d un seul niveau d interposition, les souscriptions au capital : 6
. des holdings purs dont l activité est exclusivement limitée à la détention de droits sociaux de leurs filiales. des holding actives mais non animatrices qui ont une activité mixte (détention de titres et activité économique). e) Article 885 1 quater CGI (Exonération des titres détenus par les salariés et mandataires sociaux) Ces titres bénéficient d une exonération partielle en matière d ISF à hauteur de 75 % de leur valeur lorsque leur détenteur exerce dans la société son activité principale en qualité soit de salarié, soit de mandataire. Remarque :Ce régime s applique aux titres de sociétés holdings animatrices et aux titres de sociétés qui ont des liens de dépendance avec la société dans laquelle le contribuable exerce ses fonctions (article 885 1 quater 1-4 al. CGI). 7
II Définitions Légale.. Pour l I/R : réduction d impôt de 18% en cas de souscription au capital de PME (art 199 terdéciès OA CGI). Pour l ISF : exonération des droits sociaux en tant que biens professionnels (art 885 O bis CGI) Depuis le 1 janvier 2011, la loi précise pour l application de ces articles qu une société holding «s entend d une société qui outre la gestion d un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers».. Administrative. Dans un premier temps, pour l ISF et les Droits de mutation à titre gratuit (abattement de 75% dit régime Dutreil-art 787 B CGI), l administration a définit comme étant des sociétés holdings, celles. qui participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales. rendent le cas échéant et à titre purement interne des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. et utilisent leur participations dans le cadre d une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques. ( BOI-PAT-ISF-30-30-40-10) Plus récemment, la doctrine administrative a précisé que pour l application des différents dispositifs d exonération et de réduction d impôt (voir chapitre I), le caractère animateur du holding s apprécie dans des conditions similaires (BOFIP-PAT-ISF-30-40-60-10 50 du 12/09/2012). Source de nombreux contentieux, la définition du holding animateur doit faire l objet d une instruction à paraitre prochainement. 8
III Conditions nécessaires à la qualité de «holding animateur» Les règles décrites précédemment en faveur des holdings animateurs sont applicables, quelles que soit leur forme juridique. A) Nécessité de la présence d un «groupe» Précisions données sur la notion de «groupe» en matière d ISF par la Cour de Cassation (arrêt du 2 juin 1992 n 14613 Mantelet) : Les souscriptions réalisées au capital d une société holding animatrice ouvrent doit à l avantage fiscal lorsque la société est constituée et contrôle au moins une filiale depuis au moins douze mois. L existence de deux sociétés, une société mère et une filiale, suffit donc pour constituer un groupe. Cette position devait être confirmée dans l instruction attendue B) Le holding doit assurer le contrôle de ses filiales et en assurer l animation a) Principe Le holding doit être majoritaire pour prétendre jouer son rôle d animateur. Le fait que le holding ne détient que 39,53 % de sa filiale n est pas suffisant pour qu il soit considéré comme animateur de groupe, même si son dirigeant en détient en plus personnellement 36,16 % (Cass. 7 décembre 1993). 9
S il est simplement minoritaire, il doit démontrer l effectivité de son contrôle, par exemple en prouvant qu aucun des autres actionnaires ne détient plus de droit de vote (conférence IACF 10 juin 2013). Dans l instruction qui doit paraître, l administration admettrait que la condition liée au contrôle serait remplie si le holding détient directement ou indirectement au moins 25 % des droits de vote dans la filiale et qu aucun autre associé ne détient un pourcentage supérieur. b) Composition de l actif brut du holding Selon le projet d instruction, seul serait qualifié d animateur, les holdings dont l actif brut est composé à plus de 50 % de participations financières dans d autres sociétés. c) Restriction apportée par l administration : Cas où le holding ne contrôle pas toutes ses filiales Selon une prise de position récente de l administration, l animation du groupe supposerait désormais le contrôle exclusif par le holding de toutes ses filiales (conférence IACF 10 juin 2013). Conséquences : un holding qui vendrait la participation qu il détient dans une filiale par étapes perdrait totalement la qualité d holding animateur dès l instant où cette participation tomberait au dessous de 50%! Même chose en cas d acquisition d une participation par fractions successives : tant que le quota n aura pas atteint plus de 50 %, le holding ne pourra acquérir ou retrouver son statut d animateur. Il importe de savoir si cette position prise par l administration lors de cette conférence et qui est très critiquée par de nombreux auteurs, sera bien maintenue dans le cadre de l instruction à venir. Selon le projet d instruction, un holding pourrait avoir le statut d animateur, bien qu il ne contrôlerait pas ou n animerait pas toutes ses filiales, à condition que les participations détenues dans les filiales contrôlées et animées représentent plus de 50 % de son actif brut (Voir b) ci-dessus) 10
d) Contrôle conjoint par deux ou plusieurs holdings Il semblerait que seul le holding dominant pourrait être considéré comme ayant le contrôle de la filiale. C est du moins, semble-t-il, la position que l administration défendra dans sa prochaine instruction. Ainsi, pour prétendre contrôler une filiale, un holding devrait être l associé majoritaire ou assimilé comme tel. En cas de détention égale d une société par plusieurs holdings, pourrait être considéré comme en ayant le contrôle celui qui en assure seul l animation. e) Cas d une filiale contrôlée mais non animée, les autres étant toutes contrôlées et animées (ISF) A priori, cette situation ne ferait pas perdre au holding sa qualité d animateur, mais ses titres ne seraient pas exonérés d ISF sur la totalité de leur valeur. L exonération ne s appliquerait qu en proportion de la valeur des titres des filiales animées. Mais tous les auteurs ne partagent pas cette analyse, certains pensent, en effet, que le fait que le holding n anime pas toutes ses filiales lui fasse perdre totalement le statut d animateur. Il est probable que l administration renonce à exiger du holding qu il anime toutes ses filiales. f) Cas d une filiale contrôlée et animée par le holding mais qui n a pas d activité opérationnelle, les autres filiales étant toutes contrôlées et animées (ISF) On peut penser que dans le cadre d un holding animateur, la détention de titres d une filiale dont l activité est purement opérationnelle ne remette pas en cause le régime d animateur du holding. Le montant de la participation exonéré serait, selon certains auteurs, alors calculé à hauteur de la valeur de l actif brut de la société holding correspondant aux participations détenues dans les filiales qui ont une activité professionnelle. 11
C) Le holding doit assurer une animation effective Le contrôle ne suffit pas à établir l existence d une animation de groupe. a) La charge de la preuve de cette existence appartient au holding La Cour de cassation a refusé de reconnaitre à une société le statut de holding animateur, au motif que le contribuable n apportait pas la preuve que la société dont il détenait les titres exerçait effectivement une activité d animatrice de groupe (arrêt Cour de Cass. du 8 octobre 2013). Selon la Cour, le contribuable doit justifier que le holding exerce un rôle d animation effectif du groupe et qu il participe activement à la conduite de la politique de celui-ci et au contrôle de ses filiales. Cette preuve doit être rapportée aux moyens d éléments concrets et factuels. Dans une affaire portée devant la Cour de cassation, le contribuable, pour faire admettre la qualité d animateur de son holding, a fait valoir que celui-ci effectuait pour le compte de ses filiales des services d ordre administratifs et financiers. La Cour ne lui a pas pour autant donné satisfaction au motif que les documents fournis ne démontraient pas que le holding participait activement à la gestion des sociétés du groupe en prenant des décisions de politique commerciale ou d orientation stratégique qui s imposaient. Par ailleurs, si la réalité des prestations à caractère administratif et financier peut constituer un élément utile à la preuve du caractère animateur d un holding elle est, en tout cas, insuffisante. En sens inverse, dans un arrêt de principe, la Cour a estimé que le bénéfice de la qualification d animateur n est pas subordonné à la fourniture de services spécifiques rendus de manière habituelle. D autre part, le fait que les dirigeants du holding et des filiales soient communs ne constitue pas la preuve que l on est en présence d un holding animateur. Aussi, il est indispensable que soient produits par le contribuable des documents qui constituent des éléments matériels corroborant le caractère animateur du holding. Exemples : 12
- convention de prestations de services, voire même d animation avec les dirigeants des filiales s engageant à respecter la politique générale, laquelle est arrêtée exclusivement par le holding, - factures de services de management stratégique, documents, courrier, mails s y rapportant, - procès verbaux des conseils d administration ou des assemblées du holding et des filiales, rapports de gestion et des comités de direction ). Encore convient-il de respecter les règles relatives aux conventions règlementées visées par le Code des Sociétés. L annulation des conventions (conventions conclues entre sociétés ayant des dirigeants communs dont les règles non pas été respectées, conventions de prestations dont la contrepartie est inexistante) risque d entrainer la remise en cause du caractère animateur du holding. b) Une filiale peut-être considérée comme «animée» si cette animation est assurée par plusieurs holdings? Selon des informations qui demandent à être confirmées dans la prochaine instruction, la réponse à cette question devrait être négative. c) Le holding doit disposer de moyens matériels afin de lui permettre d assurer son rôle d animation Dès l instant où il est établi que le holding assume dans les faits l animation, il n est pas indispensable qu il fasse état de moyens spécifiques. Il n est pas nécessaire, en effet, qu il s appuie sur des structures importantes. La Cour de cassation a admis que l animation puisse être assurée par une seule personne dépendante du holding, dès l instant où celle-ci en a la compétence et la disponibilité. L intervention du dirigeant du holding dans la détermination de la politique et du contrôle des filiales, attestée par des comptes rendus de conseil d administration et les rapports du commissaire aux comptes suffit à établir la réalité de l animation. La Cour considère que l animation de filiales n est affaire ni de volume, ni de taille du holding et de moyens dont il dispose (arrêt de la Cour de cassation du 27 septembre 2005 n 03-20665). 13
d) Le choix de la forme juridique des filiales peut renforcer la qualité de holding animateur Si les filiales empruntent la forme de SAS et si le holding en est le président comme le permet la loi de 1966 sur les sociétés commerciales, il sera bien difficile à l administration de contester la qualité d animateur de ce dernier. e) Le holding doit-il limiter ses services aux seules filiales du groupe? Telle est actuellement la position de la doctrine administrative, peu convaincante néanmoins. Par prudence, ne faut-il pas imposer au holding d assurer des prestations à ses seules filiales, dans l attente d une nouvelle prise de position de la part de l administration. f) L antériorité de l activité d animation Dans le cadre de l article 787 B CGI(exonération de 75 % pour le calcul des droits de donation- Régime Dutreil) et de l article 397 A-b de l annexe III CGI du (régime du paiement différé et fractionné des droits) la Cour a refusé le bénéfice de ces dispositions au motif que la société holding n a acquis la qualité d animateur que concomitamment à la donation. Soulignons néanmoins qu aucun de ces deux textes n a imposé de condition liée à l antériorité de la qualité d antériorité. Que faut-il penser de cette position? Quel est le délai à partir duquel une donation pourra être effectuée une fois l animation mise en œuvre? Notons que pour l application de l article 397 A-b de l annexe III CGI, l administration admet qu un délai d un an, entre le point de départ de l animation et la transmission à titre gratuit, est nécessaire. Cette position administrative est-elle extrapolable pour l application de l article 787 B? 14
On pourrait le penser. 15