Chapitre 5 QUOI? Un fonds, des parts, une franchise, un commerce indépendant: les conséquences en sont différentes. Vous pouvez acheter un fonds de commerce, certes, mais aussi des parts de société et c est, dans ce cas, la société qui est propriétaire du fonds. Vous pouvez aussi tenter votre chance en tant qu indépendant ou comme franchisé. A - Le fonds de commerce Il n y a pas de définition légale du fonds de commerce. Tout ce qui intervient dans la réalisation de l exploitation commerciale peut y être inclus. Il est composé de deux catégories d éléments : Les éléments matériels appelés aussi éléments corporels. - le matériel et l outillage, - les marchandises. Les éléments immatériels appelés aussi éléments incorporels. Ce sont : - la clientèle et l achalandage c est-à-dire l ensemble des clients actuels et potentiels ;
- l enseigne et le nom commercial : c est le sigle, l emblème, la dénomination sous laquelle s exerce le commerce ; - le droit au bail : c est la possibilité pour le commerçant de poursuivre son exploitation dans les locaux loués ; - les brevets d invention, dessins, modèles, marques de fabrique Le fonds de commerce peut ne pas contenir tous ces éléments mais il y a au minimum : - la clientèle, - l achalandage, - le droit au bail. Les immeubles en sont exclus. De tous ces éléments, le droit au bail ou propriété commerciale est celui qui a le plus de valeur pour le commerçant. Il a une importance patrimoniale car en achetant le fonds, vous achetez le droit au bail au commerçant vendeur. Pour ce dernier, ce droit est en quelque sorte une partie de sa retraite (lorsque le motif de la vente est le départ en retraite). Ne le confondez pas avec le pas de porte. Celui-ci est un droit d entrée que le nouveau locataire paie en une seule fois, à la signature du bail, au propriétaire des murs et non au commerçant locataire. Il peut représenter plusieurs mois de loyers. Droit au bail et pas de porte peuvent se confondre quand le propriétaire des murs est aussi celui du fonds à vendre. 40
1 - Le bail commercial Il est aussi appelé bail trois-six-neuf car le commerçant peut le résilier à l issue de chaque période de trois ans. Il est régi par un décret datant de 1953 dans lequel apparaît pour la première fois la notion de propriété commerciale. Nous avons vu que le droit au bail est un élément important du fonds de commerce car il vous donne la possibilité de poursuivre votre exploitation dans le local que vous louez. Le contrat de bail comporte 3 points essentiels : - une durée minimum de 9 ans, - une augmentation des loyers réglementée, - le droit de renouveler le bail échu. Le bail protège les locaux suivants : - le magasin, l atelier, - les dépôts et entrepôts nécessaires à l exploitation du fonds. Si le bail porte à la fois sur des locaux professionnels et des locaux d habitation, il est soumis pour la totalité à la réglementation des baux commerciaux. Le commerçant, personne physique ou morale, est le bénéficiaire du bail commercial et doit être immatriculé au Registre du Commerce ou au Répertoire des Métiers (cas de l artisan commerçant : boucher, boulanger ). 41
a - Conditions d application du bail commercial Pour le locataire : vous devez avoir un bail régulier et être propriétaire du fonds. Pour les locaux : le bail doit porter sur l immeuble mais aussi, éventuellement sur la location de terrains nus où se trouvent des locaux à usage professionnel (artisanal, commercial, industriel) avec le consentement exprès du propriétaire. Pour le fonds de commerce : il doit y avoir exploitation du fonds dans les lieux. Le bail s étend au local principal, aux locaux accessoires et à l habitation. Vous devez exploiter le fonds vous-même ou le donner en location gérance. b - Précautions à prendre avant de signer le contrat de bail Vous devez d abord étudier attentivement le projet de bail en le demandant au propriétaire ou au bailleur. Le bail doit toujours être écrit. Vous pouvez faire le bail sous seing privé, c est-àdire entre les parties ou par acte notarié. Il est intéressant de faire enregistrer l acte aux impôts pour lui donner date certaine. Cette démarche n est pas obligatoire mais vivement conseillée. Elle a un coût (sous forme de timbres fiscaux) qui va dépendre du nombre de pages enregistrées. 42
Il est important de contrôler les points suivants : - la désignation et la composition précisent des locaux loués ainsi que leur situation dans l immeuble; - la commercialité des locaux : ils doivent impérativement être à usage commercial, artisanal ou industriel ; - l indication des activités inscrites au bail : elles doivent être les mêmes que celles que vous allez exercer ; - la durée qui doit être de neuf ans minimum ; - le montant du loyer doit être indiqué sans équivoque, ainsi que les charges accessoires à votre charge ; - la clause d agrément qui donne la possibilité au bailleur de rejeter un acheteur éventuel. S il connaît la mauvaise santé financière du locataire, il peut attendre sa liquidation et faire jouer cette clause pour adapter le loyer au prix du marché et faire payer un nouveau droit d entrée au futur locataire ; - la clause de signature qui précise que la validité de l acte de cession nécessite la présence du propriétaire le jour de la signature ; - la clause d indivisibilité des activités qui donne obligation d exercer de façon permanente les activités citées. Enfin il convient de demander une attestation du bailleur stipulant qu il n y a pas présence d amiante dans l immeuble ou, qu il prendra les travaux ou conséquences à sa charge. 43
c - Les droits et obligations du propriétaire Le propriétaire a le droit : - de percevoir le loyer aux conditions prévues au contrat de bail, - d exécuter les travaux de mise en conformité, les grosses réparations - de vendre les locaux loués. Il doit : - vous louer un local en bon état, - l entretenir (grosses réparations ), - vous permettre une utilisation complète et paisible des locaux. d - Droits et obligations du locataire Son premier droit est celui d exercer sa profession dans les locaux loués. Le second est de les utiliser selon la ou les destinations indiquées sur le bail. Ceci est aussi une obligation. Vous ne pouvez modifier ou étendre l objet de votre activité sans l accord du bailleur, accord à obtenir par écrit ou par avenant au bail. Seule la déspécialisation, abordée plus loin, vous permet de le faire. Vous (ou votre société) devez être immatriculé au registre des métiers ou du commerce. Vous devez utiliser et entretenir les locaux loués en bon père de famille comme le ferait le propriétaire. 44
Vous devez donc procéder aux réparations qui vous incombent (celles indiquées dans le bail) à l exception des réparations dues à la vétusté ou la force majeure. Vous devez meubler le local, le garnir de matériels et marchandises nécessaires à l exploitation prévue. Vous devez payer aux termes convenus les loyers. Adéfaut de paiement, le bailleur peut faire jouer la clause résolutive lui permettant de refuser le renouvellement du bail et l exonérer éventuellement de l indemnité d éviction. Lors de votre départ vous devez restituer les locaux en bon état. Vous aurez aussi obligation de vous assurer pour l incendie, les dégâts des eaux clause le plus souvent notifiée dans le contrat. e - Les modalités financières Le loyer. Vous devez vous assurer que le montant du loyer correspond à ce qui se pratique dans votre secteur géographique, c est-à-dire qu il est collé au prix du marché pour des locaux similaires en surface et emplacement. Il vous faut interroger vos voisins ou futurs voisins, artisans et commerçants. Négociez pour commencer à payer à partir de la date d ouverture du magasin, et non à la date de signature du bail, bien antérieure à la première. 45
Sachez que le contrat se renouvelle aux clauses et conditions du bail expiré. Les charges locatives, dans un centre commercial, sont un deuxième loyer, ne l oubliez pas! Car le loyer en centre commercial est un loyer minimal garanti, plus, un loyer indexé sur le chiffre d affaires (en pourcentage, différent suivant les activités). Le prix du pas de porte (somme que peut vous réclamer le bailleur à votre arrivée dans le local) peutêtre, soit une indemnité forfaitaire, soit un supplément de loyer : ceci est à préciser dans le bail. Il est aussi prévu dans le bail, un dépôt de garantie ou de cautionnement. Il est à verser au bailleur pour le garantir de tout préjudice éventuel en cas d inexécution de vos obligations. Il peut varier de 3 à 6 mois de loyer, et vous comprendrez aisément qu il est à inclure dans votre plan de financement. La révision du loyer. Il y a deux sortes de révision : - la révision légale triennale, - la révision en fonction d une clause d échelle mobile. Votre bailleur peut demander la révision du loyer tous les 3 ans (bail 3,6,9). C est la révision légale triennale. Il peut le faire par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d huissier, en indiquant le montant du nouveau loyer, valable 3 ans. 46
La clause d échelle mobile est une clause d indexation. Le montant du loyer suit la variation d un index cité dans le bail. Le cumul des deux révisions est possible mais doit être prévu au contrat de bail. En cas de litige, le tribunal de grande instance est seul compétent. f - La fin du bail Al expiration du bail, le propriétaire peut refuser le renouvellement du bail, avec ou sans versement d indemnité d éviction. Le plus souvent, le renouvellement se fera sans problème, dans l intérêt des parties (attention au bail renouvelé tacitement ; voir bail de 12 ans). En tant que locataire, vous pouvez soit donner congé (par lettre recommandée ou acte d huissier, avec préavis), soit en demander le renouvellement ou accepter le refus du bailleur. Durant le bail, vous pouvez donner congé pour la date d expiration triennale (préavis de 6 mois, par acte d huissier). Si vous ratez cette date, le bail est reconduit pour 3 ans, sauf si le bailleur est d accord. La résiliation du bail peut intervenir en cas d inexécution des obligations d une des parties. Elle doit être demandée auprès du Tribunal de Grande Instance. Il n y a pas de dissolution du bail en cas de décès, ou du bailleur ou du locataire. Le droit au bail passe aux héritiers. 47
De la même façon, le redressement ou la liquidation judiciaire n entraîne pas la résiliation du bail.. g - Le renouvellement du bail Lors d une reprise de fonds de commerce, vous venez vous substituer au locataire précédent et le bail en cours continue aux mêmes conditions. Il n y a pas de renouvellement ou de nouveau bail à la reprise. Le renouvellement se fera à la fin de la période triennale si vous respectez les obligations précédemment citées. La location se poursuit par tacite reconduction si le bailleur ne vous donne pas congé à l expiration du bail. S il le fait, il doit vous prévenir au moins 6 mois à l avance par acte d huissier. Vous pouvez demander le renouvellement du bail dans les 6 mois précédant son expiration ou lorsque vous le souhaitez pendant la période de tacite reconduction. Le propriétaire peut accepter purement et simplement par écrit ou sans répondre. S il veut modifier le contrat de bail ou refuser le renouvellement il doit vous le signaler dans les 3 mois de votre demande. Le bail est renouvelé pour 9 ans. Le montant du nouveau loyer va dépendre de la valeur locative des locaux mais il restera plafonné. Le plafonnement est fonction de l indice national du coût de la construction. La majoration ne peut être supérieure à la variation 48
de l indice. Ce plafonnement n est valable que pour un bail de 9 ans maximum. En effet le bailleur pourra vouloir déplafonner les loyers si la valeur locative du secteur a augmenté (au moins de 10%) suite à des aménagements urbains ou si la surface de vente est augmentée par l abattage de cloisons ou murs ou encore si l amélioration des locaux est le fait d investissements financés tout ou partie par lui-même. Le refus de renouvellement par le bailleur aboutira au paiement d une indemnité d éviction. Elle sert à compenser le préjudice que vous subissez puisque vous quittez les lieux. Le montant de l indemnité sera calculé en fonction de la valeur du fonds, de vos frais de déménagement et de réinstallation et des frais et droits de mutation que vous aurez à payer pour acheter un nouveau fonds de valeur identique. C est le Tribunal de Grande Instance qui est compétent s il y a litige. Vous pouvez rester dans les lieux jusqu au règlement de l indemnité. Mais l indemnité n est pas due si vous ne réglez pas vos loyers, si votre comportement envers le bailleur est répréhensible (violence) ou si l immeuble doit être démoli car reconnu comme insalubre ou dangereux par l administration. 49