Table des matières. A. Introduction 2. B. Les cas ou une autorisation est nécessaire 2

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1 L'autorisation de la sous-location Noémie Carretero, juriste, titulaire d un master en droit Loris Magistrini, avocat, Neuchâtel Cette contribution est un extrait, enrichi et adapté à la publication aux Cahiers du bail par Me Loris Magistrini, d un mémoire de master ayant obtenu la note 6, présenté par Noémie Carretero auprès de la faculté de droit de l Université de Neuchâtel. Table des matières A. Introduction 2 B. Les cas ou une autorisation est nécessaire 2 C. La demande de sous-location 3 1. La forme et le délai 3 2. L'absence de demande et ses effets 3 a) En général 3 b) La résiliation du bail principal 3 i. La résiliation ordinaire 3 ii. La résiliation anticipée en application de l'art. 257f al. 3 CO 4 3. La résiliation du bail principal suite à une demande de sous-location 6 D. La réponse du bailleur 7 1. Introduction 7 2. Le délai de réponse 7 3. Le consentement 8 a) La forme du consentement 8 b) Le retrait du consentement 8 4. Le refus 9 a) Introduction 9 b) La forme du refus 9 c) Les différents motifs du refus 9 i. Le refus du locataire de communiquer les conditions de la sous-location 10 ii. Les conditions abusives 11 iii. La sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs. 13 d) Les effets du refus 15 i. Le refus justifié 15 ii. Le refus injustifié L'absence de réponse et ses effets 16 E. Conclusion 17 1

2 A. Introduction La sous-location est une institution soumise à autorisation. Il ressort en effet clairement des al. 1 et 2 de l'art. 262 du Code des obligations (ci-après : CO) 1 que le locataire ne peut sous-louer tout ou partie de la chose qu'avec le consentement du bailleur, consentement que ce dernier ne peut refuser que pour un ou plusieurs motifs légaux. Cette exigence s'explique facilement. D une certaine façon, dans un rapport de sous-location, le bailleur principal perd la maîtrise du bail. Pour cette raison, même si le bailleur n est pas lié contractuellement au sous-locataire, il a été protégé dans la loi par le mécanisme de l'autorisation. Ainsi, pour obtenir l autorisation de sous-louer, le locataire devra présenter une demande de sous-location au bailleur et ce dernier devra lui donner son consentement. Contrairement aux apparences, le mécanisme de l autorisation de la sous-location peut se révéler complexe et une mauvaise utilisation de ce mécanisme peut, selon les situations, avoir des conséquences sur la relation de bail entre le bailleur principal et le locataire. Cette contribution vise donc à expliquer ce mécanisme en détail en prenant soin de détailler les modalités pratiques de l autorisation, le caractère obligatoire ou non des règles qui entourent ce mécanisme et les éventuelles conséquences en cas de nonrespect de ces règles. Après un bref détour par une énumération des cas où une autorisation de souslocation du bailleur est nécessaire, nous aborderons l'autorisation de la sous-location dans une logique chronologique, soit de la demande du locataire à la réponse du bailleur (que ce soit son consentement ou son refus), en prenant soin de traiter la question des conséquences de l'absence de demande ainsi que de l'absence de réponse. D'autres problématiques importantes liées à l autorisation de la sous-location seront également abordées comme celle de la résiliation du bail à la suite d'une demande de sous-location mais aussi celle du retrait par un bailleur du consentement donné à une sous-location. B. Les cas où une autorisation est nécessaire Une demande d autorisation de sous-louer doit bien sûr être adressée au bailleur principal lorsqu un locataire souhaite sous-louer l objet du bail ou une partie de cet objet. Mais, contrairement à ce que l on pourrait penser, ce n'est pas le seul cas de figure où une autorisation est nécessaire. Ainsi, lors de modifications importantes des conditions de la sous-location, une nouvelle autorisation de sous-louer doit également être obtenue. Il en va ainsi par exemple lorsque le sous-locataire a changé ou lorsque le loyer a été considérablement majoré 2. Par ailleurs, en cas de sous sous-location, le sous-locataire qui veut à son tour souslouer les locaux doit en principe remonter toute la chaîne des bailleurs et présenter une demande de sous-location à chacun d'eux pour obtenir leur consentement 3. L art. 22 al. 3 des règles et usages locatifs vaudois (ci-après : RULV) est explicite à ce sujet et prévoit 1 RS Pour d autres exemples de cas dans lesquels une nouvelle autorisation doit être obtenue, voir Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2008, p Cité : Lachat, Le bail à loyer. 3 Bisang et al., SVIT-K, Das schweizerische Mietrecht Kommentar, 3 ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, ad art. 262 OR, n 9; Higi, Das Obligationenrecht - Die Miete : art. 253 à 265 OR, Zükomm, 3 ème éd., Zurich 1994, ad art. 262 OR, n 7/17; Lachat, Le bail à loyer, p Contra: Nordmann, La sous-location, in : Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, p. 10, pour qui le bailleur principal n'a rien à dire. 2

3 que le locataire est garant envers le bailleur principal que le sous-locataire ne sous-louera pas lui-même la chose sans l autorisation du bailleur principal. Enfin, lorsque l autorisation de sous-louer n a été donnée que pour une durée déterminée, une nouvelle autorisation de sous-louer doit être requise auprès du bailleur avant la fin de l autorisation précédente. C. La demande de sous-location Puisque le locataire doit obtenir le consentement du bailleur pour sous-louer, la démarche logique qu'il doit entreprendre en premier lieu consiste à présenter au bailleur une demande de sous-location. 1. La forme et le délai La loi ne soumet la demande de sous-location du locataire à aucune forme spécifique 4. Toutefois, le locataire prudent effectuera cette démarche par écrit en fournissant une copie du bail de sous-location au bailleur, cela pour se ménager une preuve et s'éviter d éventuels problèmes ultérieurs. Notons ici que les art. 8 du contrat-cadre romand (ci-après : CCR) et 22 RULV prévoient que, dans sa demande, le locataire doit indiquer les conditions de la souslocation et les renseignements requis par le bailleur. Il n'y a pas de délai précis dans lequel le locataire doit présenter sa demande au bailleur. Toutefois, le locataire ne pouvant sous-louer qu'après avoir obtenu le consentement du bailleur, il est donc contraint de présenter sa demande avant la souslocation 5. En tous les cas, si le locataire conclut le bail de sous-location avant de demander l'autorisation de sous-location au bailleur, il serait avisé d'avoir inséré dans le bail de souslocation une clause conditionnant la validité du contrat au consentement du bailleur principal à la sous-location. 2. L'absence de demande et ses effets a) En général L'absence de demande n'a pas d'effet sur la validité du bail de sous-location en tant que telle. Toutefois, elle peut affecter l exécution du contrat de sous-location. En effet, dans le cas où le bailleur principal vient à résilier à raison le bail principal, le locataire qui ne pourrait alors honorer son contrat avec le sous-locataire pourrait faire l objet d une demande de dommages-intérêts de la part de ce dernier, en application des art. 97 et ss CO. De plus, bien qu'elle n'affecte pas la validité du contrat de bail de sous-location, l'absence de demande peut entraîner la résiliation du bail principal. b) La résiliation du bail principal i. La résiliation ordinaire Il est en principe possible pour le bailleur de résilier le bail de manière ordinaire au motif que le locataire ne lui a pas demandé l'autorisation de sous-louer les locaux. Cette 4 Burkhalter/Martinez-Favre, Commentaire SVIT, Le droit suisse du bail à loyer, Genève/Zurich/Bâle 2011, ad art. 262 CO, n Burkhalter/Martinez-Favre, ad art. 262, n 32. 3

4 résiliation n'est en principe pas annulable en vertu des art. 271 et ss CO, sauf abus de droit. Allant à l'encontre d'une partie de la doctrine, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de l'affirmer très clairement dans un arrêt récent 6 où il explique que le simple fait de ne pas requérir le consentement préalable du bailleur peut déjà suffire à anéantir le lien de confiance qui lie le bailleur au locataire, de telle manière que le congé ordinaire donné comme sanction de ce fait n'est pas contraire à la bonne foi, et cela même si le bailleur a toléré la situation pendant un certain temps 7. C'est dire que cette jurisprudence invalide donc en partie la théorie chère à certains auteurs 8 de la validation a posteriori, selon laquelle dans le cas où le locataire principal ne cherche pas à obtenir le consentement du bailleur, que ce soit par ignorance ou consciemment, il n'y a qu'une simple faute contractuelle qui «[ ] est toutefois sans portée concrète, si les conditions du consentement [c est-à-dire les conditions posées aux art. 262 al. 2 let b et c CO] étaient d emblée réalisées et si le bailleur ne pouvait pas valablement s opposer à la sous-location» 9. En bref, selon cette théorie, même en l'absence d'une demande de sous-location, le fait que celle-ci respecte les conditions permet de valider son existence aux yeux de la loi. Ainsi, le locataire qui aurait déjà reçu son congé pourrait en obtenir l annulation si une validation a posteriori est de mise 10. Le Tribunal fédéral penche donc plutôt pour l'avis inverse, soutenu notamment par Burkhalter/Martinez-Favre 11 et Blanc pour qui la théorie du consentement a posteriori ne peut pas être retenue car «ce serait transform[er] la demande de consentement en simple incombance, ce qui n est pas le sens du texte de la loi» 12. Blanc précise notamment que depuis l'introduction de l art. 8 CCR, la demande de consentement est devenue une obligation contractuelle 13. Nous verrons toutefois ci-après que la théorie de la validation a posteriori reste valable dans les cas de résiliation anticipée injustifiée du bail. ii. La résiliation anticipée en application de l'art. 257f al. 3 CO Dans certains cas, en ne sollicitant pas l'accord du bailleur, le locataire prend même le risque de voir son contrat de bail résilié par le bailleur sur la base de l art. 257f al. 3 CO, soit de manière extraordinaire. En effet, le Tribunal fédéral 14 et la doctrine majoritaire 15 admettent, en application de l art. 257f al. 3 CO, qu'une sous-location sans le consentement du bailleur - notamment lorsque le locataire s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'art. 257f al. 3 CO. Au travers des différentes décisions qu'il a rendues 16, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de poser clairement les conditions d'une résiliation fondée sur l'art. 257f al. 3 CO. 6 ATF 138 III 59, not. cons ATF 138 III 59, cons Lachat, Le bail à loyer, p. 574; Bise/Planas, in : Bohnet/Montini (édit.), CPra Bail, Bâle 2010, ad art. 262, n Lachat, Le bail à loyer, p Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Burkhalter/Martinez-Favre, ad art. 262, n Blanc, La sous-location en pratique, in : SJ II 2005, p Blanc, p ATF 134 III 446; ATF 134 III 300; Arrêt du TF 4A_687/2011 du 19 janvier 2012; Arrêt du TF 4A_456/2010 du 18 avril 2011; Arrêt du TF 4A_367/2010 du 4 octobre Lachat, Le bail à loyer, pp ; Bise/Planas, ad art. 262 n 50; Higi, ad. art. 262 n 262; Burkhalter/Martinez-Favre, ad art. 262, n 32, pour qui il n'y aurait même pas besoin d'un avertissement écrit du bailleur. 16 ATF 134 III 446; ATF 134 III 300; Arrêt du TF 4A_687/2011 du 12 janvier 2012; Arrêt du TF 4A_456/2010 du 18 avril 2011; Arrêt du TF 4A_367/2010 du 4 octobre

5 Ainsi, lorsque le locataire décide de sous-louer les locaux sans requérir le consentement du bailleur, le bailleur qui s en aperçoit doit réagir en protestant par écrit 17. Il dispose alors de deux possibilités 18 : 1) soit il demande au locataire de mettre un terme à la sous-location 2) soit il proteste contre l'absence de demande mais décide de demander au locataire de l informer des conditions de la sous-location (une simple demande d'information ne constituant pas un avertissement au sens de l'art. 257f al. 3 CO) 19. Dans la première hypothèse, suite à la sommation de mettre un terme à la souslocation, le locataire qui ne répond pas, prend le risque de voir son contrat de bail valablement résilié par le bailleur, en application de l art. 257f al. 3 CO. Ce sera en tout cas possible si, lors d un examen rétrospectif des faits, il s avère que le bailleur aurait disposé d un motif valable au sens de l art. 262 al. 2 CO pour s opposer à la souslocation 20. Dans ce cas, le maintien du bail est présumé insupportable, cette notion n'ayant pas de portée indépendante. La question de savoir si le seul fait de ne pas réagir à la sommation de mettre un terme à la sous-location, sans égard au respect des conditions de la sous-location, peut suffire à fonder un congé sur la base de l art. 257f al. 3 CO n'a pas été tranchée à ce jour. Nous sommes d'avis que ça devrait pouvoir être le cas car un tel comportement équivaut à une violation persistante des obligations du locataire, conformément à l art. 257f al. 3 CO. Cependant, si le locataire répond à la sommation du bailleur en communiquant les conditions de la sous-location dans le but d obtenir le consentement du bailleur a posteriori, il faudra alors analyser les conditions de la sous-location. Si ces dernières ne sont pas contraires à l art. 262 al. 2 litt. a à c CO, la sous-location sera validée a posteriori. Par contre, si les conditions sont contraires à l art. 262 al. 2 litt. a à c CO, le bailleur se retrouve dans la même situation que si le locataire avait passé outre son refus justifié 21 et il pourra résilier le bail de manière anticipée 22. Dans la deuxième hypothèse, le bailleur demande à connaître les conditions de la sous-location. Dans ce cas, si le locataire refuse ou ne fait rien, la résiliation fondée sur l art. 257f al. 3 CO est valable. Ce sera en tout cas possible si, lors d un examen rétrospectif des faits, il s avère que le bailleur aurait disposé d un motif valable au sens de l art. 262 al. 2 CO pour s opposer à la sous-location 23. Dans ce cas, le maintien du bail est présumé insupportable, cette notion n'ayant pas de portée indépendante. La question de savoir si le seul fait de ne pas réagir à la protestation accompagnée d'une demande d'information du bailleur, sans égard au respect des conditions de la sous-location, peut suffire à fonder un congé sur la base de l art. 257f al. 3 CO n'a pas été tranchée à ce jour. Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral admette que l'absence de réaction constitue un refus de fournir les conditions de la sous-location au sens de l'art. 262 al. 2 litt. a CO 24 a concrètement pour effet que l'absence de réaction à la demande d'information entraîne le droit de résilier de manière immédiate. 17 ATF 134 III 300, cons Dans de rares cas, la condition de mise en demeure peut être abandonnée s il apparaît d emblée que la mesure est manifestement inutile (arrêt du TF 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, cons. 2a). 18 ATF 134 III 300, cons Voir l'arrêt du TF 4A_456/2010 du 18 avril 2011 dans lequel le bailleur avait sollicité des informations au locataire sans toutefois protester quant à l'existence de la sous-location. 20 ATF 134 III 446, cons Voir section D/4/d/i. 22 Dans ce cas, Bise/Planas, ad art. 262, n 60 estiment qu'il faut encore que le bailleur somme le locataire de mettre un terme à la sous-location. Nous ne partageons toutefois pas cet avis dans la mesure où le bailleur a déjà eu l'occasion de mettre en demeure le locataire une première fois. Le fait que celui-ci aie cherché à obtenir en vain la validation de la sous-location a posteriori n'y change rien. 23 ATF 134 III 300, cons ATF 134 III 300, cons

6 Cependant, si le locataire communique les conditions de la sous-location pour obtenir le consentement du bailleur, il faudra, comme dans la première hypothèse, examiner si ces dernières sont contraires ou non à l art. 262 al. 2 litt. a à c CO 25. Si elles ne sont pas contraires à cette disposition, la validation a posteriori est possible. Par contre, si les conditions sont contraires à l art. 262 al. 2 litt. a à c CO, le bailleur se retrouve dans la même situation que si le locataire avait passé outre son refus justifié 26 et il pourra résilier le bail de manière anticipée mais il devra sommer à nouveau le locataire de mettre un terme à la sous-location avant de pouvoir résilier le bail La résiliation du bail principal suite à une demande de sous-location Pour rappel, l art. 271a al. 1 litt a CO prévoit que le congé est annulable lorsqu il est donné par le bailleur parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail. Or, le Tribunal fédéral a clairement indiqué 28 que la possibilité de sous-louer aux conditions de l art. 262 CO constituait une prétention pour le locataire principal au sens de l'art. 271a al. 1 litt. a CO. En conséquence, si le bailleur principal vient à résilier le bail principal suite à l exercice de cette prétention par le locataire, ce dernier peut obtenir l annulation de son congé. Toutefois, pour que le congé soit annulable en vertu de cette disposition, il faut encore qu il remplisse les trois conditions cumulatives suivantes 29 : Premièrement, il faut que la prétention exercée soit en rapport avec le bail. Dans notre hypothèse, le locataire principal fait savoir au bailleur qu il souhaite sous-louer tout ou partie de la chose. Nous pouvons donc supposer que cette première condition est dans tous les cas remplie. Deuxièmement, il faut que le locataire fasse valoir cette prétention de bonne foi. Selon Barbey, il suffit que le preneur soit subjectivement de bonne foi pour bénéficier de la protection contre les congés 30. Tel ne serait notamment pas le cas si le locataire utilise la sous-location dans un but étranger, par exemple pour procéder à une substitution détournée de locataires 31. Troisièmement, il faut que la prétention provoque la résiliation du bail par le bailleur. Pour démontrer que cette dernière condition est réalisée, le locataire doit prouver le lien de causalité entre la résiliation donnée par le bailleur et sa demande de sous-location. Le congé donné quelques jours après une demande de sous-location est vraisemblablement annulable, puisque l'écoulement du temps entre la prétention et la résiliation constitue un indice important pour qualifier un congé de contraire à la bonne foi 32. Notons finalement que s'il est clair qu'une résiliation donnée uniquement en raison d'une demande de sous-location est annulable, ce ne sera pas forcément le cas si la résiliation est donnée suite à une demande de sous-location alors que le locataire a d'ores et déjà conclu le bail de sous-location avec le sous-locataire. En effet, dans ce cas, le locataire passe outre le refus ou l'absence de consentement du bailleur, ce qui peut, 25 Arrêt du TF 4A_687/2011 du 19 janvier Voir section D/4/d/i. 27 C'est en tout cas ce que semble l'exiger l'arrêt du TF 4A_687/2011 du 19 janvier 2012 ainsi que Bise/Planas, ad art. 262 n ATF 138 III 59, cons ; Arrêt du TF 4C.155/2000 du 30 août 2000, in : SJ 2001 I, p Conod, in : Bohnet/Montini (édit.), CPra Bail, Bâle 2010, ad art. 271a CO, n Barbey, Protection contre les congés concernant les baux d habitation et de locaux commerciaux : introduction et article a CO, Commentaire du droit du bail, Genève 1991, p Bisang et al., ad. art. 262 CO, n 27 et ATF 138 III 59, cons Conod, ad art. 271a, n 13. 6

7 en plus d'empêcher une éventuelle annulation du congé, avoir d'autres conséquences pour lui 33. D. La réponse du bailleur 1. Introduction La loi n'interdit pas d'office la sous-location, elle se contente de donner le droit au bailleur de la refuser. Cela signifie donc que «si le bailleur principal et le sous-locataire s'en accommodent, il est possible de rencontrer des sous-locations dont les conditions sont abusives par rapport au bail principal» 34. Cette section traitera tout d'abord du délai dans lequel le bailleur doit se prononcer et analysera ensuite en détail les différents cas de figure qui peuvent se présenter et les conséquences qu'ils induisent. 2. Le délai de réponse Quant au délai dans lequel le bailleur doit se prononcer, la loi ne le précise pas. Le délai peut bien sûr être prévu contractuellement. A nouveau, les dispositions paritaires romandes apportent des précisions et mentionnent aux art. 8 CCR et 22 RULV que le bailleur dispose d un délai de trente jours pour se prononcer, dès réception de la demande. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s est prononcé sur la valeur de l'art. 8 CCR et a estimé qu «[ ] il y a lieu de considérer que [cet article] ne change rien aux conditions de validité de la sous-location telles qu'elles résultent de l'art. 262 CO, mais ne fait que préciser des exigences de forme, dans le but de permettre de clarifier les rapports entre les parties et de faciliter la preuve qu'une sous-location est régulière, ce tant dans l'intérêt du bailleur, du sous-bailleur que du sous-locataire. Interpellé par le locataire, le bailleur devra se déterminer sur la demande de sous-location dans un délai de trente jours le non-respect du délai de réponse comme le silence du bailleur n'équivalent pas à une autorisation tacite de sous-louer, puisque celle-ci doit être écrite» 35. Il n en va toutefois pas de même pour l art. 22 RULV. En effet, dans un arrêt du 10 mars 2009, le Tribunal fédéral a estimé que «[ ] dès lors que le Conseil fédéral a autorisé qu'il soit dérogé à la disposition impérative qu'est l'art. 262 CO et que le Conseil d'etat vaudois a déclaré de force obligatoire générale l'art. 22 RULV, cette dernière disposition prévaut sur l'art. 262 CO auquel elle déroge [ ], et l emporte de surcroît sur les dispositions paritaires romandes» 36. Ainsi, dans le canton de Vaud, le délai de 30 jours a force obligatoire. Dans les cantons où les dispositions paritaires ne s'appliquent pas et à défaut de clause contractuelle, la doctrine parle de «deux semaines pour les habitations et quatre pour les locaux commerciaux» 37. Pour Bise/Planas, le délai de 30 jours existant en suisse romande est le «délai maximum admissible, même en dehors du champ d application du contrat-cadre» 38. Cet avis ne fait toutefois pas l unanimité, surtout parmi la doctrine alémanique 39. Nous partageons l'avis de Sulliger/Ansermet selon lequel «[c]e délai paraît suffisant, dès lors que 33 Voir section D/4/d. 34 Burkhalter/Martinez-Favre, p Arrêt du TF 4A_570/2008 du 19 mai 2009, cons , in : SJ 2010 I Arrêt du TF 4A_487/2008 du 10 mars 2009, cons Burkhalter/Martinez-Favre, p Bise/Planas, ad. art. 262 CO, n Higi, ad art. 262 OR, n 30; Bisang et al, ad art. 262 OR, n 13. 7

8 le contrat-cadre ne s applique pas aux baux commerciaux [ ]» 40, mais ne pensons pas qu il s agisse d un délai maximum admissible. Au contraire, il convient de voir ce délai comme un minimum et, avec Lachat, nous estimons qu «[i]l faut laisser au bailleur le temps d examiner les conditions de la souslocation. Le délai raisonnable dépendra entre autres de la complexité du contrat de souslocation» 41. Notons enfin que si le consentement est généralement donné subséquemment à la demande du locataire, le Tribunal fédéral a jugé qu'il peut tout à fait être déjà donné par le biais d'une clause inscrite dans le contrat de bail (principal) 42. «Dans ce cas, le consentement accordé peut l être d une manière générale, sans condition ou, au contraire, avec des conditions dont le bailleur pourra exiger le moment venu le respect» Le consentement a) La forme du consentement La loi ne soumet le consentement du bailleur à aucune forme particulière. Pour des questions de preuve, la forme écrite est toutefois évidemment vivement conseillée aux deux parties. De plus, pour les cantons romands, l art. 8 CCR et l art. 22 RULV prévoient que le locataire qui souhaite sous-louer tout ou partie de la chose doit préalablement demander le consentement écrit du bailleur. Pour Sulliger et Ansermet, «[i]l s agit de faciliter la preuve qu une sous-location est régulière, ce tant dans l intérêt du bailleur, du sous-bailleur que du sous-locataire [ ]. Ainsi, l'omission de demander préalablement le consentement écrit du bailleur n'a pas d'incidence sur la validité de la sous-location; elle n'empêche pas que le locataire désireux de sous-louer obtienne ultérieurement le consentement du bailleur, lequel ne peut être refusé que pour les motifs découlant de l'art. 262 CO» 44. Précisions toutefois ici que, dans le canton de Vaud, le consentement écrit du bailleur est une condition de validité de la sous-location puisque l art. 22 RULV déroge aux dispositions du CO comme nous venons de le voir plus haut 45. b) Le retrait du consentement En principe, lorsque le bailleur donne son consentement à la sous-location à l avance et sans condition, ce dernier est irrévocable et vaut pour toute la durée du bail principal. De même, lorsque le consentement a été donné suite à une demande précisant les modalités de la sous-location, le bailleur ne saurait retirer son consentement 46, mais celui-ci ne vaut évidemment que pour la durée du contrat de sous-location. Toutefois dans ce cas, en cas de modification des conditions de la sous-location, il appartiendra au locataire de présenter une nouvelle demande de sous-location et non au bailleur de retirer son consentement Sulliger/Ansermet, Le contrat-cadre romand de baux à loyer et les dispositions paritaires romandes et règles et usages locatifs du canton de Vaud, in : CdB, n 4/2002, p Lachat, Le bail à loyer, p Arrêt du TF 4A_687/2011 du 19 janvier 2012, cons Bise/Planas, ad art. 262 CO, n 25 (parenthèses omises). 44 Sulliger/Ansermet, p Voir section D/2. 46 Higi, ad art. 262 OR, n Dans ce sens, voir Heinrich, Kommentar zu Art g OR, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zurich 2007, ad art. 262, n 10. 8

9 Précisons cependant ici que lorsque le bailleur connaissait ou devait connaître des motifs de refus au moment d autoriser la sous-location mais qu il a choisi de l autoriser malgré tout, il ne peut plus s en prévaloir par la suite 48. Ainsi, un retrait de consentement ne peut intervenir, à notre avis, que dans les cas où, sans toutefois consentir par avance et sans condition, le bailleur donne son consentement pour une durée indéterminée mais sans connaître les conditions de la ou des sous-locations. Ainsi, nous pouvons imaginer le cas du bailleur qui a donné au locataire la possibilité de sous-louer et qui s'aperçoit par la suite que la sous-location est contraire aux conditions de l'art. 262 al. 2 CO. Dans ce cas, le bailleur peut retirer son consentement à la sous-location 49. Pour cela, il doit toutefois faire usage de la formule officielle dans le respect de l art. 269d al. 3 CO 50. Le Tribunal fédéral a d ailleurs été amené à préciser pourquoi la formule officielle doit être utilisée lorsque le bailleur souhaite retirer son consentement à la sous-location. Ainsi, selon la Haute Cour, «[l]e consentement ultérieur à la sous-location étend les facultés accordées au locataire : celui-ci peut alors faire un autre usage de la chose louée, à savoir la donner à bail et en tirer ainsi des revenus. Le retrait du consentement a donc pour effet de modifier l'usage convenu, en retirant au locataire la possibilité de souslouer. La modification voulue par la bailleresse affecte ainsi de manière directe sa prestation essentielle : la cession d'un usage convenu de la chose (cf. art. 253 CO). Il faut donc en déduire que la bailleresse souhaite à l'avenir réduire ses prestations. Or, s elon l'art. 269d al. 3 CO, l'envoi d'une formule officielle est exigé lorsque le bailleur envisage d'apporter unilatéralement au contrat d'autres modifications au détriment du locataire, par exemple en diminuant ses prestations ou en introduisant de nouveaux frais accessoires. Comme on se trouve en présence d'une forme de réduction des prestations du bailleur, il s'agit de l'une des hypothèses citées à titre d'exemple par l'art. 269d al. 3 CO, de sorte qu'il n'est pas douteux que cette disposition est applicable» 51. Malheureusement, avec Bise/Planas, nous pouvons regretter le fait que cet arrêt ne précise pas à quelles conditions la révocation du consentement peut valablement intervenir. Les auteurs précités estiment qu un cas de révocation ne pourrait intervenir «que si en cours d exécution du contrat de sous-location, l une des conditions de refus prévues à l art. 262 al. 2 CO vient à se réaliser» 52, ce qui paraît plutôt logique. 4. Le refus a) Introduction Lorsque le bailleur reçoit une demande de sous-location par le locataire, il se peut qu'il choisisse de refuser la sous-location. En principe, le bailleur ne peut toutefois refuser de donner son consentement que dans les trois cas expressément et exhaustivement prévus à l art. 262 al. 2 litt. a à c CO. Il appartient alors au bailleur de prouver l existence de l un de ces motifs. En principe, le bailleur n'a pas l'obligation de motiver son refus car aucune obligation de motiver ne ressort de l art. 262 CO ou de toute autre disposition. Toutefois, cette obligation est inhérente à l art. 262 CO. En effet, «le locataire doit pouvoir apprécier le caractère justifié ou non du refus du bailleur» Weber, in : Honsell et al. (édit), BaKomm I, 4 ème éd, Bâle 2007, ad art. 262 CO, n 8a. 49 Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Bise/Planas, ad art. 262 CO, n ATF 125 III 62, cons. 2b. 52 Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Lachat, Le bail à loyer, p

10 Ainsi, en l'absence de motivation, le locataire pourrait être poussé à agir en justice car «selon certains tribunaux, ce n est que devant l autorité de conciliation ou le juge que le bailleur doit fournir sa motivation» 54. b) La forme du refus La loi et les dispositions paritaires romandes ne prévoient rien quant à la forme que doit prendre le refus. Cela est logique car, en cas de litige puisque la loi soumet la sous-location à autorisation c'est avant tout au locataire de prouver qu'il a obtenu le consentement du bailleur et non au bailleur de prouver qu'il a refusé la sous-location (art. 8 CC). Cependant, nous conseillons tout de même aux bailleurs l'usage de la forme écrite, ne serait-ce que pour s'économiser une procédure. En principe toutefois, le bailleur n'a pas à craindre de se voir reprocher une absence de réponse, ainsi que nous le verrons plus loin 55. c) Les différents motifs du refus i. Le refus du locataire de communiquer les conditions de la sous-location L art. 262 al. 2 litt. a CO prévoit que le bailleur peut refuser de donner son consentement si le locataire refuse de lui communiquer les conditions de la sous-location. Dans les dispositions paritaires romandes, il est prévu que le locataire qui souhaite sous-louer tout ou partie de la chose doit demander le consentement écrit du bailleur en lui indiquant les conditions de la sous-location (art. 8 CCR et art. 22 RULV). Cette information au bailleur doit donc être spontanée. La loi, quant à elle, ne prévoit rien quant à l obligation de communiquer les conditions de la sous-location. Ainsi, en dehors des cantons romands, le locataire pourrait demander l autorisation de sous-location au bailleur sans indiquer les conditions de la sous-location. Si le bailleur souhaite connaître les conditions de la sous-location, il a toutefois la possibilité d exiger du locataire qu il lui fournisse tous les éléments essentiels du contrat de sous-location, à savoir l identité du sous-locataire, le nombre d occupants, la durée de la sous-location, le montant du loyer et les locaux concernés en cas de sous-location partielle 56. «Pour se conformer à cette obligation, le locataire peut se borner à transmettre au bailleur une copie du contrat de sous-location» 57. Nous partageons l'avis de Blanc 58 selon lequel il faut faire une distinction entre deux catégories de conditions, à savoir les conditions essentielles et les conditions secondaires. La première devant être communiquée spontanément au bailleur et la seconde ne devant pas être nécessairement communiquée. Ainsi, les conditions essentielles devant être communiquées spontanément par le locataire sont notamment l identité du sous-locataire, la durée de la sous-location, le montant du sous-loyer, le nombre d occupants, la destination des locaux et les surfaces sous-louées (en cas de sous-location partielle). Blanc 59 précise encore que le bailleur serait à même de refuser la sous-location si une seule de ces conditions ne lui était pas communiquée. 54 Lachat, Le bail à loyer, p Voir section D/5. 56 Weber, ad art. 262 CO, n Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Blanc, pp Blanc, p

11 Quant à la deuxième catégorie, à savoir les conditions secondaires qui ne doivent pas nécessairement être communiquées au bailleur, celles-ci doivent s interpréter de cas en cas. Pour Blanc, «[p]ar exemple, la confession ou l ethnie du sous-locataire n a d importance que si l immeuble compte déjà, parmi ses occupants, d autres ethnies ou confessions avec lesquelles le sous-locataire ne pourrait pas s entendre et vice versa» 60. D ailleurs, d autres questions peuvent être considérées comme essentielles ou secondaires suivant leur importance objective dans la relation contractuelle entre le bailleur et le locataire principal 61. Par exemple, faut-il spontanément informer le bailleur du revenu du sous-locataire ou est-ce que ce renseignement n'est pas essentiel? Blanc 62 estime que la question du revenu pourrait être considérée comme une condition essentielle notamment lorsque le locataire principal doit assumer un loyer supplémentaire et qu il compte ainsi sur les paiements ponctuels du sous-locataire pour pouvoir honorer le paiement du loyer. Nous ne partageons pas cet avis dans la mesure où le locataire reste garant du loyer envers le bailleur principal et que, dans la mesure où, dans les faits, le locataire principal est généralement amené à supporter un loyer supplémentaire, le salaire du souslocataire deviendrait ainsi systématiquement une condition essentielle et donc une information à transmettre au bailleur principal. Dans tous les cas, si le bailleur demande au locataire de lui fournir une information sur les conditions de la sous-location et que le locataire ne répond pas, il faut interpréter ce silence comme un refus 63. Toutefois, il convient tout de même que les informations demandées par le bailleur concernent bel et bien les conditions de la sous-location. Précisons encore que le devoir d information du locataire envers le bailleur existe pendant toute la durée du contrat. De cette manière, le locataire devra communiquer toutes les modifications importantes qui seraient susceptibles de nécessiter un nouveau consentement du bailleur, comme par exemple le souhait du sous-locataire de sous-louer à son tour les locaux 64. Finalement, il est à noter que l art. 262 al. 2 litt. a CO ne régit que l obligation du locataire de communiquer les conditions de la sous-location. Aussi, dans le cas où les conditions de la sous-location communiquées au bailleur devaient ne pas lui convenir, ce dernier devra alors fonder son refus sur la base des deux autres motifs de l art. 262 al. 2 (sous-contrat abusif (art. 262 al. 2 litt. b CO) ou inconvénient majeur (art. 262 al. 2 litt. c CO)) 65. ii. Les conditions abusives La loi donne la possibilité au bailleur de refuser son consentement si les conditions de la sous-location, comparées à celles du contrat de bail principal, sont abusives. Par les mots «conditions abusives», l art. 262 al. 2 litt. b CO vise avant tout le montant du loyer de la sous-location payé par le sous-locataire, mais également la pratique du «pas-de-porte» exigée par le locataire 66. En effet, ainsi que le note le Tribunal fédéral, «s i l'on se réfère au but de la souslocation et au texte de loi, rien n'indique que la sous-location peut revêtir un caractère lucratif» Blanc, p Blanc, p Blanc, p Blanc, p Pour d autres exemples, voir Lachat, Le bail à loyer, p Blanc, p Blanc, p ATF 119 II 353, cons. 6b. 11

12 S'agissant de la pratique du «pas-de-porte», si elle peut fonder un refus du bailleur sur la base de l art. 262 al. 2 litt. b CO, certains auteurs 68 pensent que les conditions de la sous-location ne devraient être considérées comme abusives que lorsque le souslocataire exige un «pas-de-porte» considérable. Pour Blanc 69, auquel nous nous rallions, cette pratique consistant à faire payer au sous-locataire une sorte de droit à louer l objet devrait être interdite (et donc, a fortiori, fonder en tous les cas un refus du bailleur à la sous-location). Cette interprétation correspond à l esprit de l'art. 262 al. 2 litt. b CO, qui «[ ] vise une triple protection : celle du sous locataire, celle du bailleur [et] celle du marché locatif en général (pour éviter qu une pratique généralisée de sous-location, surtout en temps de pénurie, n accroisse le niveau des loyers en Suisse)» 70. Cette disposition est aussi «un moyen de lutter contre l exploitation des saisonniers, des requérants d asile et contre tous les usuriers de la pénurie de logement» 71. Pour en revenir à la question du loyer, il convient de dire que l'art. 262 al. 2 litt. b CO ne prohibe pas toute majoration du loyer par rapport au bail principal. Ainsi, une majoration est possible pour tenir compte notamment d éléments ou de prestations supplémentaires apportés par le locataire (nous pensons notamment à la mise à disposition de meubles, à de nouveaux aménagements ou à des prestations supplémentaires comme l entretien et le nettoyage réalisés par le locataire principal). Toutefois, la majoration du loyer doit toujours être justifiée par une prestation du sous-bailleur au sous-locataire. Une majoration sans fondement dont le seul but serait de faire du bénéfice n est vraisemblablement pas possible. Le Tribunal fédéral n a pas encore tranché clairement la question. Néanmoins, comme le rapportent Bise/Planas 72, la Chambre d appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a déjà répondu à cette question par la négative 73 et, avec ces auteurs, nous pouvons raisonnablement penser que la Haute Cour suivra ce raisonnement. En effet, s il était admis que le locataire puisse réaliser un bénéfice en louant un objet, de gros problèmes se poseraient en pratique car «on permettrait au locataire de se borner à louer des objets pour en tirer un meilleur profit, des particuliers pourraient même aller jusqu à louer un ensemble d objets afin de pouvoir les relouer systématiquement pour leur compte» 74. Notons ici que la doctrine alémanique semble toutefois retenir qu'il est possible pour le locataire de réaliser un gain modeste pour le risque que supporte le capital exposé, mais de 3 % au maximum et pour pas plus de Fr par mois 75. Pour savoir si le loyer de la sous-location est abusif, il faut donc procéder à une comparaison entre le loyer principal et le sous-loyer. Si la sous-location n est que partielle, «il convient de baser la comparaison sur le loyer principal au vu du nombre de pièce que le bail comprend [ ]» 76. Une fois la comparaison effectuée, il faut ensuite tenir compte d éventuelles prestations supplémentaires du sous-bailleur au sous-locataire qui pourraient justifier un sous-loyer supérieur. De plus, des correctifs peuvent aussi être apportés pour revoir le loyer 68 Guinand/Wessner, Le changement de propriétaire, la sous-location, le transfert du bail, in : FJS 1996 n 359, p Blanc, p Nordmann, p Engel, Contrats de droit suisse, 2 ème éd., Berne 2000, p Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Arrêt de la Chambre d appel en matière de baux et Loyers du canton de Genève du , in : DB 1999 n Tercier/Favre, p Burkhalter/Martinez-Favre, p. 322 et réf. citées. 76 Bise/Planas, ad art. 262 CO, n

13 à la baisse, par exemple parce que le sous-locataire a une jouissance limitée de la buanderie ou de la cuisine. Ainsi, lors de l examen du caractère abusif ou non des conditions de la souslocation, le juge procèdera au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances et des éventuelles prestations supplémentaires fournies par le sous-bailleur. Il faut préciser que «le juge n'a pas à fixer le montant de la sous-location avec une rigueur mathématique et dispose d'une certaine marge d'appréciation dans l'application de l'art. 262 al. 2 litt. b CO» 77. Toutefois, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur le caractère manifestement abusif et a estimé qu'un écart de 30 % justifiait le refus du bailleur de consentir à la sous-location 78. Pour Nordmann 79, il n'y a pas lieu de traiter différemment le cas où le loyer principal est normal ou élevé du cas où le loyer principal est très bas à tel point que le sous-loyer même fortement majoré resterait raisonnable. Pour cet auteur, «le locataire doit faire bénéficier son sous-locataire des conditions favorables qui lui ont été accordées» 80. En conséquence, le bailleur peut s opposer à la sous-location dans cette dernière situation, car même si le loyer n est pas en soi abusif, le locataire principal jouirait d une trop forte marge. Nous partageons cette approche «relative» du loyer abusif au sens de l'art. 262 al. 2 litt. b CO, le but de cette disposition étant bien d'empêcher que le locataire ne puisse faire du bénéfice aux dépens du sous-locataire et non de contrôler le caractère abusif du sous-loyer en soi 81. En effet, cette dernière fonction appartient plutôt aux art. 269 et ss, aussi applicables au bail de sous-location. Précisons enfin qu un loyer abusif au sens de l'art. 262 al. 2 litt. b CO peut avoir pour le locataire d autres conséquences que le simple refus de la sous-location du bailleur. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé 82 que lorsque le sous-loyer est totalement disproportionné et qu il a été fixé compte tenu de la gêne dans lequel se trouve le sous-locataire, le sousbailleur peut, dans un tel cas, se rendre coupable d usure au sens de l art. 157 du Code pénal suisse du 21 décembre Pour les juges de Mon Repos, il faut considérer comme usuraire un loyer de sous-location qui, sans justification particulière meubles, risque encouru, etc., excède de 50 % le loyer principal. iii. La sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs. Selon l art. 262 al. 2 litt. c CO, le bailleur peut refuser son consentement lorsque la souslocation présente pour lui des inconvénients majeurs. Cette disposition a donc pour but de protéger avant tout le bailleur. Toutefois, cette protection est moins étendue que celle offerte par l ancien art. 264 al. 1 CO qui prévoyait que le bailleur avait la possibilité de s opposer à la souslocation de tout ou partie de la chose, pourvu qu il en résulte pour lui un simple «changement préjudiciable» 84. Quant à ce que recouvre exactement la notion d «inconvénient majeur», le Tribunal fédéral a eu l occasion, dans un arrêt de 1994, d apporter un premier élément de réponse en expliquant que «[l]a sous-location occasionne au bailleur un inconvénient majeur au sens de l art. 262 al. 2 litt. c CO si elle contrevient d une quelconque façon au 77 ATF 119 II 353, cons. 5c. 78 ATF 119 II 353, cons Nordmann, pp Nordmann, p Dans ce sens : Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Arrêt du TF 6B_27/2009 du 29 septembre 2009, cons. 1, in : SJ RS Dans ce sens, voir Nordmann, p

14 contrat principal, en modifiant la destination convenue de la chose louée ou les modalités d usage des locaux prévues dans le bail principal» 85. Selon la doctrine 86, les inconvénients majeurs dont peut se prévaloir le bailleur sont de deux sortes. Premièrement, ils peuvent tenir à la destination ou à l usage des locaux. Le bailleur peut donc s'opposer à une sous-location dans le cas où la destination des locaux serait modifiée de manière sensible (par exemple appartement d habitation en local commercial ou vice versa) ou si les locaux étaient utilisés pour une activité illicite ou contraire aux mœurs (ces dernières hypothèses concernent surtout la sous-location commerciale), voire même si les locaux étaient utilisés pour concurrencer le bailleur ou d'autres locataires 87. Notons toutefois que le Tribunal fédéral a récemment jugé qu une fréquentation intensive de locaux commerciaux du fait de la sous-location ne cause pas forcément un inconvénient majeur au bailleur 88. Un autre élément peut également entrer en ligne de compte au sens de l'art. 262 al. 2 litt. b CO. Ainsi, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral 89, lorsqu il apparaît que le locataire n a pas l intention de réintégrer les locaux, il y a abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre et, bien qu'il ne soit pas mentionné à l'art. 262 al. 2 CO, il s'agit d un inconvénient majeur pour lequel le bailleur peut refuser son consentement à la sous-location 91. Il ne faut toutefois pas confondre les cas où le locataire n a pas l intention de réintégrer les locaux des cas où le contrat de sous-location est conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée supérieure au contrat principal. Dans ces derniers cas, le bailleur ne peut pas invoquer l'art. 262 al. 2 litt. c CO 92 pour refuser la sous-location. Mosca envisage encore une autre hypothèse d'inconvénient majeur liée à la destination et à l'usage des locaux, soit la sous sous-location. Ainsi, cet auteur est d'avis «qu un bailleur principal pourrait valablement s opposer à une sous sous-location dès lors que les droits et obligations d un sous-sous-bail se répartiraient entre trop de sujets, rendant ainsi le rapport contractuel extrêmement complexe et quasiment incontrôlable» 93. Deuxièmement, les inconvénients majeurs peuvent être liés à la personne du souslocataire. Ainsi, dans ce cas, un bailleur peut refuser son consentement si le profil du souslocataire ne correspond pas aux conditions fixées dans le contrat de bail principal (par exemple location prévue uniquement pour un étudiant, pour un non-fumeur, etc.). A ce sujet, Nordmann 94 et Lachat 95 énumèrent des exemples de critères liés à la personne du sous-locataire qui ne permettent pas, selon eux, de s opposer à la sous-location. Il en va 85 Arrêt du TF n.p. du 11 octobre 1994, cons. 5b, in : SJ Not. Blanc, p. 118 et Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Arrêt du TF n.p. du 11 octobre 1994, cons. 5b, in : SJ Arrêt du TF 4A_507/2012 du 19 décembre ATF 138 III 59, cons ; ATF 134 III 446, cons. 2.4 ; Arrêt du TF 4A_367/2010 du 4 octobre 2010, cons. 2.1 et réf. citées. 90 RS Également dans ce sens : arrêt de la Chambre d appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, du 23 octobre 1992, in : CdB, n 4/1992, pp. 119 ss, cons. 3c ; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2009, p Bise/Planas, ad art. 262 CO, n 45; Arrêt du TF 4C.251/1998 du 22 octobre 1998; Arrêt du TF n.p. du 11 octobre 1994, cons. 5.c., in : SJ Contra : Burkhalter/Martinez-Favre, p. 324, pour lesquels l'éventualité que le sous-locataire reste dans les locaux et oblige ainsi le bailleur à engager des démarches judiciaires pour récupérer la chose constitue un inconvénient majeur. 93 Mosca, La sous-location, in : Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2010, p Contra : Nordmann, p. 10 et note de base de page n Nordmann, La sous-location, p Lachat, Le bail à loyer, p

15 par exemple ainsi de la situation financière du sous-locataire 96, de la nationalité ou encore de la religion du sous-locataire. Enfin, mentionnons que le Tribunal fédéral a jugé que le fait que la sous-location contrecarre la politique d'attribution des logements d'un propriétaire institutionnel ne constitue pas un inconvénient majeur 97. Avec Blanc 98, nous regrettons toutefois cette dernière décision, contraire à l'esprit de l'art. 262 al. 2 litt. c CO. d) Les effets du refus i. Le refus justifié Lorsque le bailleur refuse la sous-location en invoquant, à juste titre, l un des motifs qui figurent à l art. 262 al. 2 CO, le sous-locataire n aura d autre choix que de s y soumettre. Si le locataire sous-loue malgré le refus justifié du bailleur, cela peut permettre une résiliation anticipée du bail principal selon l'art. 257f al. 3 CO 99. Le bailleur devra toutefois avoir, conformément à cet article, préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location 100. Pour Heinrich 101, ce délai doit correspondre au temps nécessaire au sous-locataire pour quitter les locaux. Pour Lachat 102 toutefois, il faut prendre en compte le fait qu'il est parfois difficile de se reloger et que le sous-locataire peut intenter une procédure en contestation du congé. Ainsi, cet auteur propose que le bailleur impartisse au locataire un délai d un mois pour résilier le bail du sous-locataire et que le locataire tienne ensuite le bailleur informé de la suite des événements. Le Tribunal fédéral n'a à ce jour pas tranché la question. Mentionnons que le bailleur peut également être fondé à demander des dommages-intérêts (art. 97 ss CO) s il subit un préjudice du fait que le locataire passe outre son refus justifié. ii. Le refus injustifié Si les motifs sur lesquels le bailleur base son consentement ne sont pas fondés ou n entrent pas dans le champ d application de l art. 262 al. 2 CO, le locataire dispose de deux possibilités. Tout d'abord, il peut saisir l autorité de conciliation. Le but de cette requête sera double. Premièrement, il s agira de faire constater que les motifs invoqués sont infondés. Deuxièmement, le locataire demandera à ce que le consentement nécessaire à la souslocation lui soit donné. Une autre possibilité pour le locataire serait de passer outre le refus du bailleur en sous-louant malgré tout la chose. Cependant, choisir cette option n est pas sans risque. En effet, le locataire pourrait voir son bail résilié, de manière ordinaire ou même de manière extraordinaire en vertu de l art. 257f al. 3 CO (moyennant une protestation écrite). Toutefois, le locataire qui recevrait un tel congé a la possibilité de le contester auprès de l autorité de conciliation pour que le caractère injustifié du refus soit constaté et le congé annulé Nous avons déjà vu (section D/4/c/i), qu il ne pouvait pas, à notre avis, s'agir d'une condition essentielle au sens de l'art. 262 al. 2 litt. b CO. 97 Arrêt du TF n.p. du 11 octobre 1994, cons. 5.b., in : SJ Blanc, p ATF 134 III 300, cons. 3.1; Engel, p. 175; Lachat, Le bail à loyer, p. 574; Bise/Planas, ad art. 262 CO, n ATF 134 III 300, cons. 3.1; Higi, ad art. 262 OR, n Heinrich, Die Untermiete, Thèse, Zurich 1999, p Lachat, Le bail à loyer, p Bise/Planas, ad art. 262 CO, n 46; Lachat, Le bail à loyer, p

16 Dans tous les cas, le locataire peut également être fondé à demander des dommages-intérêts s il subit un préjudice du fait du refus injustifié L'absence de réponse et ses effets Qu'en est-il lorsque le bailleur ne répond pas à une demande de sous-location (qu'un délai lui ait été imparti ou non)? Pour Lachat, «a près l écoulement du délai contractuel ou du délai raisonnable, le locataire peut présumer que le bailleur donne son assentiment à la sous-location» 105. Cet avis est partagé par Bise/Planas 106 pour lesquels, «même en Suisse romande où le contrat-cadre romand s applique, le silence du bailleur suivant la demande de souslocation doit être assimilée à une acceptation». Le Tribunal fédéral, s appuyant notamment sur Sulliger/Ansermet 107, n est toutefois pas du même avis. Pour lui, là où l'art. 8 CCR s'applique, «le non-respect du délai de réponse comme le silence du bailleur n équivalent pas à une autorisation tacite de souslouer, puisque celle-ci doit être écrite» 108, puisque le CCR prévoit la forme écrite pour le consentement du bailleur. Afin d éviter tout problème, si le locataire n obtient pas de réponse de la part du bailleur, il serait avisé de saisir l autorité de conciliation dans le but de régulariser la situation et d obtenir l autorisation de sous-louer. Si le locataire sous-loue malgré tout, les conséquences doivent à notre avis être différenciées selon que le locataire a attendu un délai raisonnable avant de sous-louer ou a sous-loué peu après sa demande. Dans ce dernier cas, il faut à notre avis appliquer par analogie les règles sur les conséquences de l'absence de demande 109 car on ne saurait protéger davantage le locataire qui a feint de présenter une demande de sous-location par rapport à celui qui n'a pas présenté de demande. Dans le cas où le locataire a sous-loué en l'absence de réponse du bailleur mais après avoir attendu un délai raisonnable, il faut à notre avis appliquer par analogie les règles sur les conséquences du refus du bailleur 110. Ainsi, si le bailleur résilie le bail, le consentement du bailleur ne constituant pas une condition de validité du contrat de sous-location 111, le juge devra examiner si la sous-location aurait pu être autorisée en vertu des art. 262 al. 2 CO. Ainsi, comme le mentionne Conod, «[u]n congé donné pour l échéance ordinaire, au seul motif de l absence de consentement préalable écrit du bailleur est annulable si le bailleur n était pas en droit de s opposer à la sous-location» 112. Si le bailleur ne résilie pas le bail, le locataire serait bien inspiré de ne pas se contenter de cette situation et de saisir l'autorité de conciliation ou, au minimum, de relancer le bailleur. Rappelons ici que les considérations qui précèdent ne valent pas dans le canton de Vaud où la sous-location n'est pas valable sans consentement écrit du bailleur 113. Enfin, quant aux conséquences que pourrait subir le locataire par rapport au souslocataire en cas de sous-location malgré l'absence de réponse du bailleur, si le locataire a pris le soin d'«[ ] inclure une clause qui en subordonne la validité à l accord attendu du bailleur (condition suspensive), il n en subira aucune conséquence. Par contre, s il a 104 Lachat, Le bail à loyer, p Lachat, Le bail à loyer, p Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Sulliger/Ansermet, p Arrêt du TF 4A_570/2008 du 19 mai 2009, cons , in : SJ 2010 I Pour cela, voir section C/ Pour cela, voir section D/4/d. 111 Lachat, Le bail à loyer, p. 573 et réf. citées. 112 Conod, ad art. 271 CO, n Voir section D/3/a. 16

17 omis de prendre cette précaution élémentaire, le locataire s expose à devoir payer des dommages-intérêts à son sous-locataire (art. 97 ss CO) [ ]» 114. Mentionnons enfin qu'outre-sarine, la situation est différente. En effet, dans les cantons alémaniques, l'écoulement du délai contractuel ou d'un délai raisonnable permet au locataire de présumer l'assentiment du bailleur à la sous-location. La doctrine alémanique paraît toutefois exiger que le locataire adresse au bailleur un rappel avant de pouvoir considérer son silence comme une acceptation tacite 115. E. Conclusion Dans la sous-location, l autorisation de sous-location est un mécanisme central qui permet de ménager aussi bien les intérêts du bailleur que ceux du locataire. Ce mécanisme est toutefois subtil et les parties doivent faire à attention aux règles qui le régissent. Nous pensons notamment ici à l usage de la forme écrite, au respect des délais, aux conséquences d un refus du bailleur ou encore à ce qu il faut déduire d une absence de réponse du bailleur. Arrêt après arrêt, le Tribunal fédéral a démontré qu il se dirigeait vers un durcissement des conditions auxquelles un locataire peut prétendre à une autorisation de sous-louer, ne se ralliant d ailleurs pas toujours à l avis, parfois majoritaire, de la doctrine. Le dernier arrêt publié en date confirme cette tendance. Ce constat établi, espérons que la présente contribution puisse servir aux personnes amenées à solliciter ou à octroyer une autorisation de sous-location. 114 Bise/Planas, ad art. 262 CO, n Burkhalter/Martinez-Favre, p. 325 et réf. citées. 17