Le Notariat au Brésil*

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1 Notarius International 1-2/2006 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil 77 Le Notariat au Brésil* Table des Matières page 1. Droit Notarial Droit Civil Droit Immobilier Droit de la famille Droit des successions Droit des sociétés Droit International Privé Droit fiscal 85 Actualité: 1 er janvier Droit Notarial 1.1. Droit professionnel Types de notaires Le Brésil est une République fédérale composée de vingt-six Etats et un district fédéral. De nos jours, la compétence législative en matière de droit civil incombe exclusivement à l'union. Au Brésil, le notaire est plutôt connu sous le nom de tabelião. Il est un professionnel de droit doté de la foi publique auquel les pouvoirs publics ont confié l'exercice de l'activité notariale. Son étude est connue comme tabelionato o cartório. Depuis l'époque de la colonisation portugaise, le notaire brésilien est un fonctionnaire public dépendant du pouvoir judiciaire. A partir du moment de la promulgation de la Constitution Fédérale de 1988, la fonction notariale revêt un caractère privé. Le Pouvoir Public délégua cette fonction au notaire en lui conférant une indépendance fonctionnelle qu'il n'avait jamais connu dans le passé. Néanmoins, dans certains Etats, le notaire dépend toujours du pouvoir judiciaire local. L'interférence du pouvoir judiciaire dans l'activité notariale se reflète dans l'imposition de normes administratives que le notaire doit obligatoirement respecter. Dans d'autres Etats par contre (Bahia e Acre), le notaire est toujours considéré par la législation judiciaire locale comme fonctionnaire public. Dans l'etat d'acre, situé dans la région amazonienne, la fonction notariale est en train de se transformer de fonction étatique en fonction privée. Sur le site web du Ministère de la Justice 1 il existe un lien aux services notariaux et aux registres du Brésil qui contiennent les noms et les adresses des professionnels responsables. Cette information ou d'autres sont également accessibles à travers les sites web du Conseil national du Notariat brésilien Sources juridiques L'activité notariale est réglée par l'art. 236 de la Constitution Fédérale et par la loi nº 8.935, du 19 novembre Les normes générales sur le recouvrement des émoluments notariaux sont établies dans la loi nº , du 29 décembre Il existe des lois étatiques qui règlent la fixation du montant des émoluments et la forme du recouvrement. La surveillance des actes notariés et la réalisation des concours publics d'accès à la fonction incombent au pouvoir judiciaire de chaque Etat et au district fédéral qui peuvent édicter des normes techniques administratives que le notaire doit obligatoirement respecter. Le Conseil national de la Justice perçoit également un impôt indirect sur les services notariaux. Il peut ordonner aux tribunaux de justice de l'etat de prévoir une disposition spéciale relative aux notaires Accès à la profession L'accès à la fonction notariale requiert une autorisation provenant de l'etat ou du district fédéral et dépend des réquisitions suivantes: - Nationalité brésilienne; - capacité civile; - accomplissement de l'obligation électorale et militaire; titre de juriste; - admission aux concours publics d'épreuves et de titres; - conduite digne de l'exercice de la profession. Le concours est réalisé par le pouvoir judiciaire de chaque Etat et du district fédéral, avec la participation d'une commission composée par des juges et des notaires et en plus par des membres déterminés par l'ordre des Avocats et par le Ministère public. Les candidats admis, ayant approuvé l'ordre de classification établi, reçoivent l'autorisation pour s'installer dans les services notariaux de leur choix qui sont situés dans la circonscription territoriale pour laquelle le concours a eu lieu. Deux tiers des offices notariaux vacants sont réservés aux accès et un tiers aux mutations, dans le respect de la date de l'annonce de la vacance de l'office. Toute personne remplissant les conditions pour recevoir l'autorisation peut participer au concours d'accès à la fonction, tandis que le concours des mutations est réservé aux candidats qui détiennent déjà l'autorisation. Le concours des mutations consiste dans l'évaluation des titres présentés par les candidats-notaires. La création d'un office notarial dépend des lois étatiques, parce qu'il n'existe pas de critères objectifs pour définir la proportion entre la population et les services offerts. Dans les villes les plus peuplées, les services notariaux se présentent sous une forme spéciale, les tabelionatos de notas (les notaires préposés à l'authentification des actes) et les tabelionatos de protesto de títulos cambiais (les notaires des protêts faute de paiement). * par JOÃO FIGUEIREDO FERREIRA et LUIZ CARLOS WEINZENMANN, notaires en Porto Alegre, Brésil

2 78 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Notarius International 1-2/ Dans la ville de São Paulo (10,8 millions d'habitants), par exemple, il existe 48 tabelionatos de notas (notaires préposés à l'authentification des actes) et 10 tabelionatos de protesto (notaires préposés à la rédaction des protêts faute de paiement), ce qui correspond à un service notarial pour 186 mille habitants. - Dans la ville de Porto Alegre (1,4 millions d'habitants) il existe 12 tabelionatos de notas et 3 tabelionatos de protestos, ce qui correspond à un service notarial pour 93 mille habitants. Dans les villes les plus peuplées, le notaire est, en toute règle, assisté par des escreventes (clercs), qui sont des employés autorisés par la loi de rédiger des actes déterminés, à l'exception des testaments. Le notaire choisit parmi ses clercs un Tabelião Substituto (notaire remplaçant), qui agit dans la fonction de notaire durant son éventuelle absence. Les clercs accueillent les parties et peuvent préparer les actes notariés au nom du titulaire de l'office notarial auquel ils sont subordonnés et qui souscrit ces actes. La responsabilité civile incombe par contre exclusivement au titulaire de l'office notarial. Dans les plus petites villes, les notaires sont également autorisés à exercer une ou plusieurs fonctions liées au registre, ce qui permet au notaire d'obtenir une rémunération plus appropriée. Bien que la loi interdise le cumul de la fonction notariale et de la fonction registrale, on peut trouver ce cumul de fonctions dans certaines communes. Il est important de noter que le Brésil est un pays de dimensions continentales et que la plus grande partie des services notariaux est occupée par un professionnel travaillant seul ou assisté par un membre de sa famille. Parfois, il est contraint d'exercer une autre activité pour gagner sa vie. Dans certains lieux plus pauvres, sans énergie électrique et sans transports public régulier, le notaire rédige ses actes de sa propre main dans des livres reliés. Ainsi, la mauvaise répartition de la rémunération que l'on observe dans l'économie brésilienne, se reflète également dans l'activité notariale: Il existe des notaires bien rémunérés dans les grandes villes et des confrères très pauvres dans les lieux moins développés Fonctions des notaires Les fonctions des notaires correspondent à celles du notariat latin. Les fonctions les plus importantes sont celles liées aux transactions immobilières, aux procurations, testaments, à la légalisation de signatures et à la légalisation de copies d'actes. Seulement un petit nombre d'actes sont réservés aux notaires. La plus grande partie des contrats peut également faire l'objet d'un acte sous seing privé. Cependant, la population brésilienne a en général recours au notaire pour les actes importants de leur vie familiale, en particulier pour faire légaliser leurs signatures ou les copies de leurs documents. Ces deux activités sont donc celles pratiquées le plus souvent par les notaires brésiliens. En plus, la rédaction des protêts faute de paiement représente une activité notariale hautement sollicitée par les institutions financières qui se servent de ce service pour le recouvrement et l'exécution extrajudiciaire et ceci grâce à une banque de données efficace créée par les notaires qui jouit d'une réputation excellente dans le secteur du crédit brésilien et qui est en général consultée avant la réalisation d'actes juridiques de majeure importance économique. Dans la ville de Porto Alegre, par exemple, environ 168 mille lettres de change faisaient l'objet d'un protêt en Le notaire brésilien n'a pas le droit de plaider et de faire l'intermédiaire de ses services. Il ne peut exercer aucun travail et aucune charge ou fonction publiques. Il doit demander une autorisation s'il est élu pour une fonction politique. La législation brésilienne traite le notaire et la personne préposée à la tenue des registres de la même façon comme s'ils exerçaient la même fonction. Pour cette raison, le notaire exerce parfois également les activités liées à la tenue des registres (registre civil, registre immobilier, registre des personnes morales, registre des titres et documents), en particulier dans les petites localités La procédure de l'authentification L'activité notariale comprend la vérification de l'identité et de la capacité des parties et, dans les transactions immobilières, la preuve de la titularité. L'acte notarié est un acte public. Il doit être rédigé en langue portugaise, lu à haute voix aux parties et contenir: - la date et le lieu de la rédaction; - la confirmation de l'identité et de la capacité des parties et des autres personnes présentes à l'acte; - leurs données personnelles (nom, nationalité, état civil, profession, domicile, résidence, régime matrimonial, nom du conjoint et des fils le cas échéant); la manifestation de la volonté des parties intervenant à l'-acte, la déclaration que l'acte a été lu pour tous; - la signature de toutes les personnes présentes à l'acte et du notaire. L'acte peut être rédigé dans des livres ou sur des feuilles séparées signées par le notaire et formant des livres à 200 feuilles. Les livres doivent contenir la date de l'ouverture et de la clôture. Il ne faut pas obligatoirement rédiger un projet d'acte ou utiliser du papier spécial. Si l'une des parties ne sait ou ne peut pas signer, une autre personne capable signera pour elle. La minute de l'acte est déposé dans l'office notarial. Le notaire peut, le cas échéant, délivrer une copie conforme à l'acte, dénommée traslado (expédition). Il est également possible de délivrer des copies, dénommées certidões (certificats). L'expédition et le certificat produisent les mêmes effets de preuve. Dans quelques Etats, la loi prévoit que l'acte notarié délivré au client doit porter un cachet numéroté, pour pouvoir contrôler les émoluments perçus par le notaire et augmenté d'une partie significative devant être versée au pouvoir judiciaire à titre de taxe de surveillance pour les actes notariés.

3 Notarius International 1-2/2006 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Le tarif notarial Les émoluments sont considérés comme une espèce d'impôt pour la législation brésilienne. Ils sont fixés par la loi fédérale dans le respect des coûts effectifs et d'une rémunération adéquate et suffisante pour les services. Il est interdit de recouvrer d'autres sommes qui ne sont pas expressément prévues dans les tables des émoluments, sous peine de destitution. Quasiment toutes les lois fédérales déterminent une limite pour la valeur des émoluments. Quelques personnes ou transactions sont dispensés du paiement de la totalité ou d'une partie des émoluments. La valeur des émoluments varie visiblement d'un Etat à l'autre. La législation de quelques-uns des Etats prévoit que le notaire réserve une partie des émoluments à d'autres activités qui n'ont rien à voir avec la fonction notariale. Ainsi, dans l'etat de São Paulo, seulement 62,5 % du total des émoluments payés par le client constituent la rémunération du notaire, 37,5% sont par contre destinés au pouvoir judiciaire pour les coûts de ses services. Comme il est impossible de considérer la situation de tous les Etats, nous présentons ci-dessous une étude comparative relative aux émoluments nets recouverts par les notaires dans l'etat de São Paulo et dans l'etat de Rio Grande do Sul pour les actes principaux. Dans ce contexte, le taux de change est le suivant: 2,60 reis sont égales à un dollar américain. - Dans l'etat de Rio Grande do Sul, le notaire reçoit pour une procuration concernant des pouvoirs administratifs commerciaux R$ 31,90 (US$ 12.30). A São Paulo il reçoit pour le même acte R$ 67,65 (US$ 26.00). - Pour l'authentification de l'acte de vente d'un immeuble d'une valeur de R$ ,00 (US$ 38,500), le notaire reçoit R$ 410,00 (US$ ) à Rio Grande do Sul et R$ 860,86 (US$ ) à São Paulo. - Pour la certification de la copie d'un document, le notaire reçoit R$ 2,00 (US$ 0.77) à Rio Grande do Sul et à São Paulo R$ 0,99 (US$ 0.38). - Pour la légalisation de signatures, le notaire reçoit R$ 2,00 (US$ 0.77) à Rio Grande do Sul et R$ 3,97 (US$ 1.53) à São Paulo. - Pour l'authentification du testament, le notaire reçoit R$ 79,60 (US$ 30.62) à Rio Grande do Sul et R$ 507,39 (US$ ) à São Paulo Organisation de la profession Le Conseil national du notariat brésilien est une institution à caractère civil. L'affiliation au Conseil est facultative. Il existe des chambres notariales de la même nature dans quelques Etats. Les chambres les mieux organisées sont celles de Rio Grande do Sul, avec 360 membres cotisants d'un ensemble d'un peu plus de 400 notaires ; l'etat de São Paulo compte 459 membres cotisants d'un ensemble d'environ 960 notaires. Etant donné que la plupart des notaires brésiliens exerce également des activités liées au registre, il existe différentes associations de notaires et de responsables du registres. Ils comptent plus de membres que les chambres notariales. 2. Droit Civil 2.1. Code Civil Le Code Civil brésilien est la loi nº , du 10 janvier 02 entrée en vigueur le 12 janvier Cette loi s'est substituée au Code de Il contient articles. Le texte intégral est publié sur le site web du gouvernement brésilien 5. Les articles mentionnés ci-après se réfèrent tous au Code Civil, sauf indication expresse du contraire. 3. Droit Immobilier 3.1. Aliénation d'immeubles La propriété s'acquiert par l'inscription du titre dans le registre immobilier (Registro de Imóveis) (art ). Ainsi, le droit réel sur l'immeuble n'est pas transféré sur la base de l'acte public mais suite à l'inscription. L'acte public est requis pour la validité des actes juridiques prévus par la Constitution, la cession et la modification des droits réels ou la renonciation aux droits réels sur les immeubles d'une valeur supérieure à 30 fois le salaire minimum applicable dans le pays (R$ 9.000,00 ou US$ 3,462.00). Il existe des lois spéciales qui prévoient l'utilisation du document privé avec la force de l'acte public pour le transfert de biens immobiliers ou la constitution de charges réelles sur immeubles. Ces contrats particuliers peuvent être conclus par des banques ou par d'autres institutions financières. Ils produisent les mêmes effets que les actes publics rédigés par le notaire. L'authentification publique de la vente d'un immeuble par-devant le notaire est précédée de la consultation du registre immobilier pour obtenir un certificat sur l'inscription et vérifier s'il existe éventuellement des charges grevant l'immeuble. La consultation du registre est obligatoire, mais elle ne génère aucun droit de préférence en faveur de l'acquéreur. Le notaire demande à la commune l'évaluation fiscale pour le paiement des droits de mutation (entre 2% et 3%). L'acheteur paie le prix directement au vendeur, l'intervention du notaire dans le transfert du montant est interdit. Le droit de propriété doit être exercé en accord avec ses fins économiques e sociales (art ). Il s'agit ici d'une disposition assez importante dans les décisions de quelques tribunaux, en particulier en ce qui concerne les litiges portant sur des grandes propriétés rurales destinés à des activités agricoles. Il existe des restrictions à la vente d'immeubles rurales dont la superficie est inférieure au minimum fixé par les normes administratives de la commune respective, avec des projets de réforme agricole restrictions évitant le lotissement excessif de la propriété rurale. Etant donné que le pays s'étend sur un large territoire, la superficie minimale est fixée en accord avec la région. Elle peut être classifiée comme microfondium ou comme latifundium. 5 Site web du gouvernement brésilien : Code Civil: L10406.htm

4 80 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Notarius International 1-2/2006 La procédure de la description des limites des terrains agricoles en relation avec le sommet du système géodésique brésilien est introduite graduellement, selon la superficie qui sera transférée et le lieu de la situation de l'immeuble (Loi nº /01 et Décret nº 4.449/02) ; elle doit strictement être respectée par le notaire dans certains cas. Pour faciliter la ratification des nouvelles limites pour le registre immobilier, on a établi des critères plus flexibles récemment (Loi nº /04). L'acquisition d'immeubles situés à la frontière du territoire national (les 150 kilomètres parallèles à la limite du territoire national) par des étrangers doit être autorisée par le Conseil de la Défense Nationale (Conselho de Defesa Nacional) (Loi nº 6.634/79). Une entreprise nationale régie par du capital étranger est considérée comme étrangère Contrat de construction L'acquisition d'immeubles en construction est réglée par la loi nº , du 16 décembre Le constructeur-promoteur est appelé incorporador et l'activité commerciale incorporação. La participation du notaire dans la phase de la construction des immeubles en construction est de moindre importance étant donné que les contrats avec les acheteurs sont conclus sous seing privé. A la fin de l' incorporação, lorsque les unités autonomes sont individualisées, le notaire peut être saisi pour rédiger l'acte définitif sur le fractionnement idéal du terrain. Si le financement est garanti par un crédit immobilier, ce qui est le cas dans la plupart des cas, l'agent financier peut utiliser le contrat privé avec force de l'acte public comme instrument de la vente et de l'hypothèque ou d'autres types de garanties réelles (leasing). Après la conclusion du contrat, les relations entre les différents copropriétaires de l'immeubles sont réglées par les articles ss. du Code Civil Propriété horizontale et droit de superficie Le droit de superficie est attribué par le propriétaire à une autre personne moyennant un acte public dûment inscrit dans le registre immobilier. Cette personne aura le droit de construire ou de planter sur le terrain pendant un certain temps (art ). En cas de vente de l'immeuble ou du droit de superficie, les deux contractants ont la préférence, à des conditions égales Démembrements du droit de propriété La législation brésilienne prévoit différentes démembrements du droit de propriété devant être inscrits dans le registre immobilier. - Les principaux démembrements sont la servitude (art ), l'usufruit (art ), le droit d'habitation (art ) et la promesse de vente (art ). - Les garanties réelles les plus importantes sont l'hypothèque (art ) et l'antichrèse (art ). 4. Droit de la famille 4.1. Droit matrimonial Célébration du mariage et divorce Le mariage (art ) est civil. Le mariage religieux est reconnu, si les réquisitions de la loi civile sont respectées. La célébration du mariage est précédée par la publication d'une annonce dans la presse pour qu'un éventuel intéressé puisse s'y opposer sur la base d'une disposition légale. Après échéance d'un délai de 15 jours, le juge de paix peut conclure le mariage qui sera inscrit dans le registre civil. Le certificat du registre représente la preuve de la conclusion du mariage. Le mariage brésilien célébré à l'étranger devant l'autorité respective ou le consulat brésilien doit être inscrit au Brésil au cours d'un délai de 180 jours à partir du retour de l'un des conjoints au Brésil. Il est possible de se faire représenter pour la conclusion du mariage. Le pouvoir de représentation doit faire l'objet d'un acte public qui confère des pouvoirs spéciaux (art ). Outre les parents, ne peuvent pas contracter mariage les personnes déjà mariées ou absolument incapables. L'âge minimum pour contracter mariage est de 16 ans. Il faut alors l'autorisation des deux parents, lorsque l'âge de la majorité n'est pas encore atteint. La communauté de vie prend fin au moment du décès de l'un des conjoints, en raison de la nullité ou l'annulation du mariage, la séparation judiciaire et le divorce. La séparation judiciaire peut être déclarée sur la base d'un consentement mutuel, si les conjoints sont mariés depuis plus d'un an. La séparation met fin à la communauté de vie, mais elle ne dissout pas le mariage. Le divorce dissout le mariage. Il peut être demandé un an après la séparation judiciaire ou deux ans après la séparation effective Régime matrimonial légal Le régime matrimonial légal est la communauté partielle des biens, si les conjoints n'ont pas opté pour un autre régime avant le mariage (art ). Dans ce régime (art ), les biens acquis par les deux conjoints durant le mariage sont réparties entre eux, à l'exception de quelques biens (art ). Le régime peut être modifié après le mariage par une décision judiciaire sur demande des deux conjoints et sous réserve des droits des tiers. La vente d'un immeuble nécessite le consentement de l'autre conjoint (art ) ; de même la constitution d'une charge réelle ; les litiges portant sur ces biens et droits ; la constitution d'un cautionnement ou d'un aval; la donation de biens communs ou de biens qui doivent être respectés lors de la future division. Le régime de la séparation de biens est obligatoire (art ) lorsque l'un des conjoints présente une cause suspensive du mariage (art ), a plus de 60 ans ou est lié à une intervention judiciaire pour pouvoir conclure mariage. 6

5 Notarius International 1-2/2006 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Régimes conventionnels Si les conjoints ne sont pas obligés de vivre sous le régime matrimonial légal (art ), ils peuvent opter pour un régime conventionnel prévu par le Code Civil ou combiner ces régimes en optant pour un régime mixte. Le contrat de mariage doit faire l'objet d'un acte public rédigé par le notaire. Les régimes conventionnels prévus dans le Code Civil sont les suivants: a) La communauté universelle des biens (art ), dans lequel tous les biens présents et futurs des conjoints et leurs dettes sont répartis, sauf quelques exceptions (art ); b) La participation finale aux acquêts (art ), dans lequel chacun des conjoints est en possession de son propre patrimoine (art. l.673), en cas de dissolution du mariage, la moitié des biens acquis par le conjoint durant le mariage est attribuée à l'autre conjoint; c) La séparation des biens (art ), dans laquelle chacun des époux administre ses biens et en dispose librement Pension alimentaire en faveur du conjoint Les conjoints sont obligés de pourvoir à l'entretien de la famille et à l'éducation des enfants proportionnellement à leurs biens et leurs revenus et indépendamment de leur régime matrimonial (art ). Les conjoints judiciairement séparés doivent continuer d'entretenir leurs enfants en proportion de leurs revenus. Dans le cas d'une séparation litigieuse, le juge peut fixer une pension alimentaire en faveur du conjoint innocent dans le besoin Union libre La loi portugaise reconnaît l'union stable entre homme et femme comme entité familiale (art ). L'union libre s'entend comme communauté de vie publique, continue et durable établie dans l'objectif de constituer une famille. L'union libre ne peut pas être formée dans le cas d'empêchements au mariage (art ). Une personne mariée, séparée effectivement ou judiciairement peut par contre former cette union. Les partenaires peuvent convenir de leur régime des biens par contrat sous seing privé. A défaut de contrat, leur union est régie par le régime de la communauté partielle des biens. Jusqu'à présent, la loi brésilienne ne reconnaît pas l'union entre homosexuels. Néanmoins, il existe des décisions judiciaires sur la répartition du patrimoine de ces personnes en cas de séparation. Sur la base de cette jurisprudence, les partenaires homosexuels ont eu recours aux services notariaux pour déclarer l'existence de leur union et convenir du régime des biens applicables par acte public D'autres thèmes du droit de la famille Représentation des enfants par leurs parents Le mineur est considéré comme absolument incapable (art. 3º, al. I) jusqu'à ce qu'il accomplisse l'âge de 16 ans. Entre 16 et 18 ans, il est considéré comme relativement incapable (art. 4º, al. I). A l'âge de 18 ans, il acquiert la pleine capacité d'exercice. Le mineur absolument incapable est représenté par ses parents, tandis que le mineur relativement incapable est assisté par les parents. Les parents nécessitent une autorisation judiciaire pour vendre un immeuble au nom du mineur Mandat en prévision de l'inaptitude Le mineur absolument incapable (art. 3, al. II et III) et celui relativement incapable (art. 4, al. II et III) sont représentés dans les actes de la vie civile par un curateur (art ), nommé par décision judiciaire. Néanmoins, l'autorisation judiciaire est requise pour vendre ou grever les biens de l'incapable. 5. Droit des successions 5.1. Généralités La succession est ouverte par le décès d'une personne (art ) et ses biens successoraux sont immédiatement dévolus à ses héritiers légitimes et testamentaires. La masse successorale est indivisible et forme un ensemble uniforme (art ). Son administration incombe à l'administrateur de la succession qui peut être le conjoint, l'héritier, l'héritier testamentaire ou la personne de confiance du juge (art ). La renonciation à la succession s'effectue par acte public ou par une décision judiciaire. Elle ne peut pas être révoquée (art ). Etant donné que la succession d'une personne vivante ne peut pas faire l'objet d'un contrat (art. 426), il est impossible de renoncer à la succession d'une personne vivante. La part du renonçant est considérée comme inexistante et accroît à celle des autres héritiers du même ordre. Elle est répartie entre ceux-ci par parts égales (art ). On ne peut hériter d'un hériter renonçant (art ). Si l'héritier renonçant est le seul de son ordre ou si tous les héritiers du même ordre renoncent, la succession passe à l'ordre suivant selon les droits respectifs et par tête. Les ascendants sont appelés à la succession à défaut de descendants. Les effets de l'acceptation et de la renonciation à la succession sont irrévocables et rétroagissent au moment de l'ouverture de la succession (art et 1.812) Succession légale L'ordre des héritiers légitimes est le suivant (art ): a) descendants, en concurrence avec le conjoint survivant; b) ascendants, en concurrence ave le conjoint survivant;

6 82 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Notarius International 1-2/2006 c) conjoint survivant; d) collatéraux Les descendants, en concurrence avec le conjoint survivant Dans le premier cas, le conjoint est exclu s'il est marié avec le décédé sous le régime de la communauté universelle ou de la séparation obligatoire des biens ; ou sous le régime de la communauté partielle si le défunt ne laisse pas de biens particuliers. Le conjoint survivant a un droit réel d'habitation sur l'immeuble qui sert de logement familial, s'il s'agit du seul bien à inventorier (art ). En concurrence avec les descendants, le conjoint survivant reçoit une part égale à celle qui revient à ceux qui héritent par tête. Cependant, sa part ne peut pas être inférieure à un quart de la succession, s'il est l'ascendant des héritiers avec qui il concourt (art ). Parmi les descendants, ceux d'un degré plus proche excluent ceux d'un degré plus éloigné, sous réserve du droit de représentation (art ). Dans le cas des descendants, les fils héritent par tête et les autres descendants par tête ou souche, selon de degré de parenté (art ) Les ascendants, en concurrence ave le conjoint survivant A défaut de descendants, les ascendants sont appelés à la succession en concurrence avec le conjoint survivant (art ). Dans la ligne des ascendants, les ascendants les plus proches excluent ceux d'un degré plus éloigné. Cela vaut également pour les collatéraux. Le conjoint reçoit un tiers de la succession s'il vient en concurrence avec un ascendant du premier degré. S'il existe un seul ascendant ou si le degré est plus éloigné, le conjoint reçoit la moitié de la succession (art ) Le conjoint survivant A défaut de descendants et ascendants, la totalité de succession est dévolue au conjoint survivant (art ) Les collatéraux A défaut de conjoint survivant, les collatéraux sont appelés à la succession jusqu'au quatrième degré (art ). S'appliquent les règles suivantes dans les rapports entre collatéraux (art ff.): a) les plus proches excluent les plus éloignés, sous réserve du droit de représentation des enfants des frères; b) si les frères et sœurs germains viennent en concurrence avec les frères et sœurs consanguins ou utérins, les premiers héritent la moitié de la part des seconds; c) à défaut de frères et sœurs bilatéraux, les frères et sœurs unilatéraux héritent à parts égales; d) à défaut de frères et sœurs, les enfants de ceux-ci sont appelés à la succession ; e) finalement, les oncles sont appelés à la succession à défaut de neveux La commune L'exclusion des héritiers ou légataires de la dévolution successorale est réglée dans les art ss. A défaut des héritiers mentionnés à l'art , les biens successoraux sont attribués à la commune ou au district fédéral, s'ils sont situés dans la circonscription respective, ou à l'union, s'ils se trouvent sur le territoire fédéral (art ) La part réservataire La moitié des biens successoraux (part réservataire) est réservée aux héritiers réservataires (art ). Les descendants, les ascendants et le conjoint sont les héritiers réservataires (art ). S'il existe des héritiers réservataires, le testateur ne peut disposer que de la moitié de la succession (art ). La part réservataire est calculée sur la base de la valeur des biens existants au moment de l'ouverture de la succession, déduction faite des dettes et des dépenses funéraires et ajoutant la valeur des biens qui font l'objet du rapport (art. 1847) Testament et pacte successoral La législation brésilienne connaît le testament public, le testament mystique et le testament sous seing privé (art ). - Le testament public est le testament qui fait l'objet d'un acte public rédigé par le notaire en présence de deux témoins. Le testament des personnes suivantes doit faire l'objet d'un acte public: a) le testament des aveugles (art ); b) le testament de ceux qui ne peuvent ou qui ne savent pas lire (art ). - Le testament mystique (art ) et le testament sous seing privé (art ) font l'objet d'un acte sous seing privé. Le premier est approuvé par le notaire dans le respect de certaines formalités. Le testament conjonctif est prohibé par la législation brésilienne (art ). Le testateur peut intégrer dans le testament une clause prévoyant l'inaliénabilité, l'insaisissabilité et l'incommunicabilité des biens à moins qu'il indique dans le testament une juste cause pour cette charge (art ). L'art ss. concerne les dispositions testamentaires en général, les nullités et les interprétations légales Substitution fidéicommissionnaire La substitution fidéicommissionnaire est permise par la législation brésilienne (art ). L'héritier ou le légataire (fiduciário) reçoit une part successorale ou un legs (fideicomisso) sous la condition que, à son décès ou à un moment déterminé, il transmet les biens respectifs à son substitué (fideicomissário) Administrateur de la succession L'administrateur de la succession est responsable de la possession et de l'administration de la succession (art ). Il est nommé exclusivement par le juge parmi les

7 Notarius International 1-2/2006 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil 83 personnes suivantes (art. 990 de la loi nº 6.404, du 15 décembre 73 Code de la Procédure Civile): a) Le conjoint survivant marié sous le régime de la communauté de biens, s'il vit encore ensemble avec l'autre conjoint au moment du décès de celui-ci; b) l'héritier qui est en possession de l'immeuble; c) l'un des héritiers; d) l'héritier testamentaire; e) l'administrateur judiciaire; f) une personne étrangère, apte à cette charge. S'il existe un testament et que le testateur a indiqué un administrateur, le juge peut nommer ce dernier. 6. Droit des sociétés 6.1. En général Les associations, les sociétés et les fondations sont des personnes morales de droit privé (art. 44). L'existence légale des personnes morales de droit privé est constatée par l'inscription de l'acte constitutif (art. 46) dans le registre civil des personnes morales ( Registro Civil das Pessoas Jurídicas ). Il faut y également insérer toute modification de l'acte. L'acte constitutif peut être un acte public ou un contrat sous seing privé signé par un avocat pour son inscription dans le registre public. La personne morale jouit de la protection des droits de la personnalité Associations et sociétés de capitaux Associations L'association est une union de personnes qui s'organisent pour réaliser un objectif non économique commun (art. 53). Dans ce type de société, il n'existe pas de droits et obligations réciproques entre les associés. Les statuts de l'association règlent les droits et obligations des associés et doivent observer les réquisitions de la loi (art. 54), sous peine de nullité: - La dénomination sociale, les objectifs et le siège de l'- association; - les réquisitions pour l'admission, le retrait et l'exclusion des membres; - les droits et obligations des associés; - les fonds de ressources pour le maintien; - le mode de constitution et de fonctionnement des organes délibératifs et administratifs; - les conditions pour la modification des dispositions statutaires et pour la dissolution. Les associés doivent tous avoir les mêmes droits, même si les statuts peuvent prévoir des catégories avec des avantages spéciaux. La qualité d'associé n'est pas cessible, à moins que les statuts en disposent autrement. L'associé ne peut être exclu que pour juste cause et dans le respect des dispositions des statuts. Il peut avoir recours à l'assemblée générale. En cas d'une omission statutaire, l'assemblée convoquée expressément pour délibérer sur l'exclusion décide à la majorité absolue des présents. Les associés ne peuvent pas être empêchés d'exercer un droit ou une fonction qui leur a légitimement été conférée, à l'exception des cas prévus dans les statuts ou par la loi. Les attributions incombant exclusivement à l'assemblée générale sont les suivantes: l'élection des administrateurs, la destitution des administrateurs; l'approbation des comptes, la modification des statuts. La convocation à l'assemblée générale s'effectue dans la forme prévue par les statuts. Le droit de convoquer l'assemblée est garanti à un cinquième des associés. Dans le cas de la dissolution de l'association, le patrimoine liquide restant est destiné à une institution poursuivant des objectifs non lucratifs, désignée dans les statuts, ou à une institution publique poursuivant des objectifs identiques ou similaires Sociétés poursuivant des objectifs économiques La législation brésilienne admet deux types de sociétés poursuivant des objectifs économiques, la société entrepreneuriale et la société simple. La société entrepreneuriale a comme associé un entrepreneur qualifié qui exerce professionnellement une activité économique organisée pour la production ou la circulation de biens ou de services (art. 966). N'est pas considéré comme entrepreneur celui qui exerce une profession de nature intellectuelle, scientifique, littéraire ou artistique, y inclus l'intervention des auxiliaires et des collaborateurs, sauf si l'exercice de la profession constitue un élément de l'entreprise. Il est obligatoire d'inscrire l'entreprise dans le registre public des entreprises commerciales (Registro Público de Empresas Mercantis), tenu dans chaque Etats par l' assemblée commerciale (Junta Comercial) Société à responsabilité limitée Dans la société à responsabilité limitée, chaque associé est tenu jusqu'à concurrence de la valeur de sa part sociale. Mais les associés sont tous responsables solidairement du versement du capital social. La société à responsabilité limitée est régie par les art ss. du Code Civil. Le capital social est divisé en parts sociales, égales ou inégales, dont chacun des associés détient une ou plusieurs. Les parts sociales sont indivisibles à l'égard de la société, sauf que par l'effet de la cession. L'associé peut céder sa part conformément aux statuts. A défaut de règlement dans les statuts, l'associé peut céder sa part au total ou en partie à un autre associé, indépendamment du consentement des autres associés, ou à une personne étrangère à la société pourvu que les titulaires de plus de 25% du capital ne s'y opposent pas. La cession produit des effets à l'égard de la société et des tiers à partir de son inscription dans le registre. La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes désignées dans les statuts ou dans un acte séparé. Si le contrat admet des gérants qui ne sont pas associés, leur nomination dépend de l'approbation

8 84 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil Notarius International 1-2/2006 unanime par les associés, si le capital n'est pas encore versé, et de la majorité des deux tiers au minimum après le versement. Dans les dix jours après sa nomination, le gérant doit demander l'inscription de sa nomination dans le registre respectif, en indiquant son nom, sa nationalité, son état civil, sa résidence (production de sa carte d'identité), l'acte et la date de la dénomination et la durée de sa charge. L'exercice de la charge de gérant cesse au moment de sa destitution à n'importe quel moment, ou à l'échéance du terme fixé dans les statuts ou dans un acte séparé, si la durée de sa charge n'est pas prolongée. S'il s'agit d'un associé nommé gérant dans les statuts, sa destitution ne produit ses effets que suite à l'approbation par les titulaires de deux tiers du capital social, sous réserve d'une disposition contraire dans les statuts. La cessation de la fonction de gérant doit être inscrite dans le registre respectif. L'inscription doit être demandée dans un délai de dix jours après la destitution. La renonciation d'un gérant à sa charge produit ses effets à l'égard de la société à partir du moment où celle-ci a connaissance de la communication écrite du renonçant et à l'égard des tiers après l'inscription et la publication. Les décisions des associés sont prises dans les réunions ou assemblées, conformément aux dispositions des statuts. Les associés sont convoqués par les gérants dans les cas prévus dans la loi ou dans les statuts. La délibération en assemblée est obligatoire si le nombre d'associés est supérieur à dix. La convocation à une réunion ou assemblée n'est pas nécessaire lorsque tous les associés décident par écrit sur les thèmes objets de la réunion ou assemblée. Les décisions prises conformément à la loi et au contrat obligent tous les associés, y inclus les absents ou dissidents. Font l'objet d'une délibération des associés, outre les autres matières indiquées dans la loi ou dans le contrat: a) L'approbation des comptes de la gestion ; b) la désignation des gérants, si elle a lieu dans un acte séparé ; c) la destitution des gérants ; d) le mode de leur rémunération, pourvu que celui-ci n'est pas fixé dans les statuts ; e) la modification des statuts; f) l'incorporation, la fusion et la dissolution de la société ou la cessation de la liquidation ; g) la nomination et la destitution des liquidateurs et l'approbation de leurs comptes ; h) la demande du concordat. Quant à la première convocation, l'assemblée des associés est considérée comme convoquée en présence des titulaires d'au moins 75% du capital social. Pour la seconde convocation, le numéro des présents ne joue aucun rôle. L'associé peut être représenté dans l'assemblée par un autre associé ou par un avocat présentant une procuration qui indique expressément les actes délégués. Cette procuration doit être inscrite dans le registre, ensemble avec l'acte. Aucun associé ne peut s'exprimer sur des thèmes qui l'affectent directement, ni pour lui-même, ni dans sa qualité de représentant. Les décisions adoptées dérogeant au contrat ou à la loi ont pour effet que la responsabilité de ceux qui les ont expressément approuvées est illimitée Société anonyme Dans la société anonyme ou la compagnie (sociedade anônima ou companhia), le capital est divisé en actions. Chaque associé ou actionnaire est tenu de payer seulement le prix de ses actions qu'il souscrit ou acquiert. La loi régissant les bases de la société anonyme est la loi nº 6.404, du Par ailleurs, il existe des lois spécifiques pour chaque type de société anonyme, selon leur nature et leurs objectifs sociaux. Le Code Civil ne s'applique à la société anonyme qu'à défaut de règlement dans les lois propres à celle-ci Sociétés coopératives Les dispositions sur la société coopérative se trouvent dans les art ss. du Code Civil sous réserve de la législation spéciale. Les caractéristiques de la société coopérative sont les suivants: a) variabilité; ou dispense du capital social; b) rassemblement d'un numéro minimal d'associés nécessaire pour composer le conseil d'administration de la société, sans limite quant au numéro maximum; c) limitation de la valeur des parts sociales que chaque associé peut acquérir; d) impossibilité de céder des parts sociales à des tiers étrangers à la société, y inclu pour cause de mort; e) quorum, pour que l'assemblée générale puisse fonctionner et délibérer, sur la base du numéro d'associés présents pour la réunion et non pas sur la base du capital représenté; f) droit de chaque associé à une seule voix dans les délibérations, indépendamment du fait qu'il soit en possession d'une part sociale ou non et indépendamment de la valeur de sa part sociale; g) distribution des gains en proportion avec la valeur des opérations effectuées par chaque associé pour la société ; il est possible de fixer des intérêts pour le capital réalisé ; h) indivisibilité du fonds de réserve entre les associés, également en cas de dissolution de la société. Dans la société coopérative, la responsabilité des associés peut être limitée ou illimitée. Elle est limitée dans une société dans laquelle l'associé ne répond que jusqu'à concurrence de sa part sociale et pour les dommages occasionnés par les opérations de la société, dans le respect de la proportion de sa participation dans ses opérations. La responsabilité est illimitée dans les coopératives dans lesquelles les associés sont tenus solidairement et de manière illimitée des obligations de la société Fondations La fondation ne peut être constituée que pour des fins religieuses, morales, culturelles ou d'assistance.

9 Notarius International 1-2/2006 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Le Notariat au Brésil 85 Les règles de base régissant les fondations se trouvent dans les art. 62 ss. du Code Civil. Pour constituer une fondation, le fondateur fait une donation spéciale de biens libres dans un acte public ou dans un testament en spécifiant la fin de la donation et le mode d'administration. Si les biens sont insuffisants pour constituer une fondation, ils peuvent être incorporés à une autre fondation poursuivant une fin identique ou comparable, à moins qu'il n'existe une disposition contraire du fondateur. L'imposition de la fondation incombe au Ministère Public de l'etat du lieu de son siège. Dans le district fédéral ou sur le territoire, cette fonction relève de la compétence du Ministère Public Fédéral. Si l'activité s'étend sur plus d'un Etat, la fonction incombe au Ministère Public respectif dans chaque Etat. Pour modifier les statuts d'une fondation, les modifications: a) doivent être approuvées par deux tiers des membres administrant et représentant la fondation; b) ne doivent pas contrarier ou déjouer l'objectif de la fondation; c) doivent être approuvées par l'organe du Ministère Public; dans le cas où celui-ci ne donne pas son consentement, le juge peut les approuver sur demande de l'intéressé Registre du commerce Le registre du commerce relève, dans chaque Etat, de la compétence d'une assemblée commerciale ( Junta Comercial ), sous l'administration du pouvoir exécutif. En général, les actes inscrits dans le registre du commerce sont des actes sous seing privé. L'intervention de l'avocat est obligatoire, mais la reconnaissance des signatures des intéressés n'est pas nécessaire. 7. Droit International Privé 7.1. Généralités Les principes de base du droit international privé se trouvent dans le décret no , du 13 août 29, qui a adopté la Convention de La Havane, également connue sous le nom de Código Bustamente, et dans le décret n 1.979, du 09 août 96, qui a adopté la Convention Interaméricaine de Normes générales de Droit International Privé (Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado), signée à Montevideo le 8 mai Droit des obligations Pour la qualification des biens et le règlement des rapports entre ceux-ci, il faut appliquer la loi du pays de leur situation. Les biens meubles en transit sont régis par la loi de l'etat du domicile du propriétaire (Art. 8 de la Loi introductive au Code Civil 7 ). Les obligations sont rattachés à la loi de l'etat de leur naissance (Art. 9 de la Loi introductive au Code Civil). Si l'obligation doit être exécutée au Brésil et dans le respect d'une forme spéciale, cette forme doit être respectée, en tenant compte des particularités de la loi étrangère concernant les réquisitions extrinsèques de l'acte. L'obligation résultant du contrat s'entend comme constituée au lieu du domicile de l'auteur de l'offre. Si l'obligation doit être exécutée au Brésil, que le défendeur est domicilié dans le pays, ou que l'action concerne un immeuble situé sur le territoire brésilien, sera compétente l'autorité judiciaire brésilienne. La preuve des faits survenus sur le territoire étranger est régie par la loi applicable dans ce pays en ce qui concerne la charge et les moyens de la preuve. Néanmoins, la preuve est rejetée si la loi brésilienne ne la connaît pas. Pour faire preuve, le document étranger doit être traduit en portugais, légalisé par le service consulaire brésilien y être inscrit dans le registre des titres et documents Régime matrimonial Le régime matrimonial, légal ou conventionnel, est régi par la loi de l'etat dans lequel les fiancés avaient leur domicile au moment de la conclusion du mariage, et,s'ils n'avaient pas de domicile commun, par la loi de l'etat de leur premier domicile conjugal (Art. 7 4 de la Loi introductive au Code Civil) Droit des successions La succession pour cause de mort ou en cas d'absence est régie par la loi du domicile du défunt ou l'absent, indépendamment de la nature et de la situation des biens (Art. 10 de la Loi introductive au Code Civil). La dévolution successorale des biens d'étrangers situés dans le pays est réglée par la loi brésilienne au bénéfice du conjoint ou des fils brésiliens ou de leurs représentants, pourvu que la loi personnelle du de cujus ne leur soit plus favorable. La capacité d'hériter est rattachée à la loi du domicile de l'héritier ou du légataire Droit des sociétés Les organisations destinées à des fins d'intérêt collectif, comme les sociétés et les fondations, sont régies par la loi de l'etat de leur constitution. Néanmoins, les actes constitutifs des sociétés doivent être approuvés au Brésil, pour qu'elles puissent avoir des filiales, des agences ou des établissements dans le pays (Art. 11 de la Loi introductive au Code Civil). 8. Droit fiscal 8.1. L'impôt sur les mutations foncières Conformément à la Constitution fédérale, la perception de l'impôt sur les mutations foncières relève de la compétence des communes qui fixent la limite supérieure de l'impôt. 7 Decreto-Lei n de 4 de setembro de 1942:

10 86 J. Figueiredo Ferreira/L. C. Weinzenmann, Notariat in Brasilien Notarius International 1-2/2006 Font l'objet de l'imposition tous les actes juridiques portant sur des biens immobiliers ou des droits inhérents à ces derniers situés sur le territoire de la commune, indépendamment de la nationalité des parties contractantes. La valeur imposable se détermine par l'évaluation du bien transféré. Elle est fixée par l'administration municipale et peut être supérieure à la valeur du biens transmis. Le contribuable est l'acquéreur du bien. Il peut éventuellement jouir d'une réduction de l'impôt. Ainsi, la première acquisition d'un immeuble servant de logement peut être favorisée par une réduction de l'impôt de 50% sous certaines conditions. Le transfert d'immeubles comme apport au capital d'une société peut être exonéré de l'impôt, pourvu que la société bénéficiaire ne fait pas de transactions immobilières pendant un certain délai. Le résultat positif de l'acte de vente de l'immeuble fait l'objet de l'impôt sur le revenu fédéral, sous réserve du droit aux déductions, dans les différents cas, en faveur de la personne physique ou de la société Impôt sur les successions et sur les donations Aux termes de la Constitution fédérale, l'impôt sur les successions et sur les donations est perçu par les Etats qui déterminent les limites maximales de l'imposition. Celle-ci est progressive. Sont assujettis à l'impôt les biens immeubles et les droits respectifs situés sur le territoire de l'etat et les biens meubles, les titres et les crédits, lorsque la liste ou l'inventaire est établi dans l'etat ou que le donateur est domicilié dans cet Etat. Das Notariat in Brasilien* Inhalt Seite 1. Notarrecht Zivilrecht Immobilienrecht Familienrecht Erbrecht Gesellschaftsrecht Internationales Privatrecht Steuerrecht 96 Dargestellt ist die Rechtslage zum Notarrecht 1.1. Berufsrecht Amtsnotare und freie Notare Brasilien ist eine Bundesrepublik, bestehend aus 26 Bundesländern und dem Bundesdistrikt. Die Gesetzgebungskompetenz für das Zivilrecht liegt allerdings ausschließlich beim Bund. In Brasilien wird der Notar meist mit dem Begriff tabelião bezeichnet, seltener als notário. Er ist ein mit öffentlichem Glauben ausgestatteter Jurist, dem der Staat die Befugnis zur Vornahme notarieller Amtstätigkeiten übertragen hat. Sein Büro wird als tabelionato oder cartório bezeichnet. Seit der Zeit der portugiesischen Kolonisation waren die brasilianischen Notare stets staatliche Notare (Amtsnotare) und als solche der Justizverwaltung untergeordnet. Erst durch die Bundesverfassung von 1988 wurde das freie Notariat eingeführt, dem der Staat hoheitliche Funktionen verleiht; seitdem haben die Notare eine funktionale Unabhängigkeit, wie sie zuvor in Brasilien nie kannten. Trotzdem ist in einigen Bundesstaaten der Notar weiterhin der örtlichen Justizverwaltung untergeordnet; dies zeigt sich im Einfluss der Justizverwaltung auf die notarielle Amtstätigkeit durch den Erlass von Verwaltungsanweisungen, die der Notar zu beachten verpflichtet ist. Außerdem gibt es noch zwei Bundesstaaten, in denen der Notar nach dem dortigen Landesrecht weiterhin Amtsnotar ist, nämlich Bahia und Acre. In Acre (das am Amazonas liegt) befindet sich die Stellung des Notars im Übergang vom Amtsnotariat zum freien Notariat. Auf der Webseite des brasilianischen Justizministeriums 1 findet sich eine Auflistung aller notariellen Amtsstellen und Registerstellen Brasiliens, mit Namen und Anschrift des jeweiligen Amtsträgers. Diese und anderen Informationen über die notariellen Tätigkeiten können auch über die Webseiten der brasilianischen Bundesnotarkammer 2 recherchiert werden. * von JOÃO FIGUEIREDO FERREIRA und LUIZ CARLOS WEINZENMANN, Notare in Porto Alegre, Brasilien