L EXPERT ET L AVOCAT DANS LE PROCÉS PÉNAL

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1 Faculté de Médecine Laboratoire d Ethique Médicale et de Médecine Légale Directeur : Professeur Christian HERVE L EXPERT ET L AVOCAT DANS LE PROCÉS PÉNAL MEMOIRE Diplôme Universitaire de Criminalistique Université de PARIS V DIRECTEUR DU MEMOIRE Lieutenant Colonel VANDEN-BERGHE Directeur adjoint de l Institut de Recherche Criminelle de la Gendarmerie Nationale PHILIPPE THOMAS ANNEE UNIVERSITAIRE 2008/2009

2 «La science restera toujours la satisfaction du plus haut désir de notre nature, la curiosité ; elle fournira à l homme le seul moyen qu il ait pour améliorer son sort.» Ernest Renan 2

3 I N D E X AVANT PROPOS 04 LISTE DES ABBREVIATIONS 05 PLAN 06 INTRODUCTION TITRE UN TITRE DEUX CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE ANNEXES

4 A v a n t p r o p o s L expertise dans le procès pénal suit le progrès des techniques scientifiques, elle ne subit pas une mutation à proprement parler mais connaît des difficultés d intégration dans la forme structurelle de notre droit civiliste, l appréhension de ce phénomène se décline sous deux aspects, l interprétation d une expertise d une part et les moyens donnés aux parties d intervenir d autre part. C est dans la logique de cette évolution que le principe du contradictoire a été renforcé ces dernières années et notamment depuis la loi du 5 mars 2007, si la procédure reste toutefois complexe et rigoureuse, les avocats des parties doivent pouvoir s organiser en conséquence. Ce mémoire est divisé en deux parties ; la phase de l instruction et celle du procès, la première partie est la plus abondante en texte et s explique par l importance de l expertise pendant l instruction et par une procédure trop lourde à mon sens. La seconde partie expose le déroulement d un procès pénal, le rôle de ses acteurs et intervenants, il sera notamment souligné l intervention d experts aux rapports d une clarté remarquable qui domineront les débats, jusqu à ceux d une dimension plus modeste, qui donneront une impression d inutile et de confusion propre à tromper la «religion» d un tribunal ou d une Cour. C est aussi le regard du juriste sur les relations entre le juge, l expert, l avocat des parties, le ministère public d un bout à l autre de la procédure. Le pénaliste doit estimer la cohabitation difficile entre deux sciences différentes mais complémentaires : celle du droit et de la science criminalistique avec pour corollaire le poids de l expertise dans le procès pénal. Les nouvelles dispositions réglementaires sur l expertise qui viennent au 1 er janvier 2010 sont évoquées mais faute d un recul nécessaire elles ne seront pas commentées, cela ne signifie pas pour autant que ces travaux soient d ores et déjà obsolètes, ils reprennent en partie une situation d aujourd hui évoquée par le témoin d une procédure qui mérite d évoluer dans le sens de l équité. PHILIPPE THOMAS 4

5 T A B L E D E S A B R E V I A T I O N S Art : Article Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation CA : Cour d appel Cass. Crim : Chambre criminelle de la Cour de cassation C. civ. : Code civil CD : Centre de Détention CP : Centre Pénitentiaire Coll. : Collection Comm. : Commentaire CNB : Conseil national des barreaux C. pén : Code pénal CPP : Code de procédure pénale DSP : Dispositif de Soins en Psychiatrie Dr. Pén : Droit pénal Ed : Edition Fasc : Fascicule FNEJ : Fédération national des experts judiciaires Ibid.: Ibidem Id : Idem JURISPR : Jurisprudence NCPC : Nouveau code de procédure civile Obs. Observations RD pén. Crim : Revue de droit pénale et de criminologie Rép. Pén. Dalloz : Dalloz encyclopédie (droit pénal) REV.SC.CRIM : Revue de recherche juridique Droit prospectif SOMM : Sommaires commentés dans le Recueil Dalloz Supra : Au dessus T : Tome TRIB. CORR : Tribunal correctionnel UCSA : Unités de consultations et de soins ambulatoires SMPR : Service Médico Psychologique Régional 5

6 S O M M A I R E INTRODUCTION Pertinence de l enseignement des sciences criminalistiques auprès des auxiliaires de justice TITRE 1 L INSTRUCTION PRÉPARATOIRE DU PROCÈS PÉNAL 1. LA DEMANDE D EXPERTISE A. Phase préparatoire selon la catégorie d infraction B. La réquisition judiciaire C. Les expertises judiciaires 1 à la demande du magistrat instructeur 2 à la demande de l avocat 2. L EXPERTISE A. Le rapport provisoire 1 les expertises psychiatriques 2 sur les délais des parties 3 sur les observations des parties B. Le rapport définitif 1 les notifications des rapports C. La distinction des expertises complémentaires 1 la contre expertise 2 l expertise complémentaire ou la nouvelle expertise a) le rejet des expertises complémentaires par le juge b) les recours 6

7 TITRE 2 LE PROCÈS PÉNAL A Les différentes juridictions A.1 EXPOSÉ DES RAPPORTS D EXPERTISES a. déposition des experts à l audience b. interrogatoire et contre interrogatoire des experts B.1 EXPOSÉ DES PARTIES CIVILES, DU MINISTÈRE PUBLIC ET DE LA DÉFENSE a. les conclusions des parties au procès b. la démonstration de la preuve 3 CONCLUSIONS L expertise dans le procès pénal 7

8 INTRODUCTION Si la criminalistique fascine nos contemporains, c est par l image combinée de la science et de l aventure qu elle véhicule dans l imaginaire populaire. Au delà, les applications de cette science participent à la manifestation de la vérité dans une variété de techniques scientifiques multidisciplinaires dont le but est d identifier le ou les auteurs de faits infractionnels. La série «les experts» a contribué à vulgariser cette science et le taux d audience télévisuel témoigne de son succès. La recette est simple, celle d une enquête policière mais réalisée sous le prisme de la police scientifique, bien loin du raisonnement du lieutenant Colombo! Les personnages de la série sont à l image de notre époque, froids et méthodiques, avec une rationalité télévisuelle, il importe peu ici de savoir pourquoi un crime a été commis, il s agit désormais de savoir comment il s est déroulé! L apport des sciences forensiques et criminalistiques en justice est en fait plus difficile qu il n y parait, deux modes de pensée s affrontent, l une littéraire et l autre scientifique. Si le premier mode ne pose aucun problème pour le magistrat, l autre en revanche sera livré à son appréciation sans qu il ait reçu pour autant une formation adéquate. Le cas est plus remarquable quand il s agit du jury populaire que le hasard d une liste électorale a érigé en magistrat d un jour ou d un procès et, où sa connaissance des techniques criminalistiques se limite le plus souvent dans le divertissement de séries télévisées incultes. C est donc sur le rapport de l expert en particulier que les magistrats professionnels et les jurés devront s appuyer pour juger de la réalité d un fait mais aussi dans la pertinence des questions qu ils n hésiteront pas à poser. En amont de la procédure, la désignation de l expert peut déterminer le résultat du procès, cette prérogative du juge d instruction peut être à l origine d une source de conflit quand on sait que certains magistrats nomment invariablement les mêmes experts qui correspondent le plus à leurs façons de penser. 8

9 Aussi critiquable que soit le mode qui désigne un expert, celui-ci doit être désigné, les parties pourront utiliser d autres moyens pour compenser tous les déséquilibres de l instruction et/ou celles de la procédure pénale. Peut être pourrait-on suggérer un tableau de roulement à l instar de la désignation des juges d instruction ou un tirage au sort par un juge de l expertise qui serait à l écart de toute procédure. La criminalistique est avant toute chose une affaire de vérité qui doit matérialiser l indice en preuve, la logique scientifique de ses différentes disciplines soulève le problème de son intégration dans le monde juridique. Cette difficulté n est pas sans rappeler les travaux du doyen Carbonnier dans son opposition au panjurisme après le constat d une «passion de la République pour plus de droit» 1 La réglementation à outrance n est pas synonyme de garantie, aussi quand Jean Carbonnier déduit que la culture juridique représente «tout le poids du non droit» 2 il expose sa préférence dans l approche globale du phénomène juridique qui rejette la conception moniste du droit dogmatique en privilégiant la flexibilité de la règle de droit sur la diversité sociale et culturelle de la nation. La démonstration scientifique est censée remplacer la culture de l aveu, et si ses applications techniques ne présentent pas de difficulté particulière dans l enquête policière il n en est pas de même dans notre tradition juridique et les déductions du Juge. Le magistrat va donc s entourer d auxiliaires dont les missions consistent à établir avec loyauté la matérialité de faits, leurs catégories infractionnelles et déterminer une relation de cause à effet qui relie l infraction à l infracteur 3, 1 Jean Carbonnier : Droit et passion du droit sous la Ve République (ed. Flammarion 2006) 2 Jean Carbonnier : Pour une sociologie sans rigueur (7ème éd. Paris 1992) 3 Infracteur, personne qui commet une infraction, qualificatif employé en criminologie. V. Robert CARIO, Introduction aux sciences criminelles, 6è éd. 2008, p

10 Pierre Dray, Président de la Cour de Cassation écrivait que «L expert est au temps de sa mission le compagnon de route du juge à la recherche de la vérité», c est effectivement une relation de confiance qui va sceller l instruction et/ou le procès en intégrant les conclusions des services de police, de gendarmerie et d experts. Les méthodes policières aiment toutefois s affranchir du poids des lois, l exemple le plus concret est celui du fichier de la police nationale «STIC» puisque ce dernier a fonctionné en toute illégalité à partir de 1995 avant d être «légalisé» par le décret N du 5 juillet La gendarmerie a de son coté, exposé plus tardivement la réalité du fichier «JUDEX» auprès de la CNIL en décembre 2002, celui-ci fonctionnait en effet de manière clandestine depuis 20 ans avant qu une existence légale ne lui soit reconnue par décret le 22 novembre Ce souci de légaliser était non seulement indispensable mais permettait de légiférer sur l'interconnexion des fichiers STIC et JUDEX qui devraient se fondre dans un fichier unique et qui répondra au nom d ARIANE. Si donc ce système «à la marge» est toléré, c est en raison des résultats qu il génère, cependant il ne faut pas oublier que l enquête conduite à l écart des règles de droit pose un problème sur les garanties du justiciable dans un procès équitable. Ces «écarts» sont généralement sanctionnées par la nullité totale ou partielle de l enquête ou d un ou plusieurs PV voire de l intégralité de la procédure si le visa du parquet est absent au début d une procédure et/ou si «l absence» du contrôle du juge compromet durablement les droits du justiciable et de la défense. Notre société admet ainsi une absence de règles dans un «non droit» gérée au sein de notre culture juridique, mais les nouvelles techniques ne peuvent remettre en question l égalité des armes dont l'objectivité impose le respect de toutes les garanties de régularité dans l organisation d un procès. 4 Décret n du 20 novembre 2006 portant création du système judiciaire de documentation et d'exploitation dénommé " JUDEX ". 10

11 Des principales cultures juridiques occidentales celle de la «common law» semble la plus adaptée dans l administration de la preuve scientifique et le caractère contradictoire des expertises au procès. La culture juridique anglo-saxonne est une procédure accusatoire et distingue différemment les garanties juridiques de la procédure pénale française dans le droit à une procédure équitable, celle-ci a pour origine l habeas corpus de 1272 sous Edouard 1 er Roi d Angleterre, avant d être légalisé formellement par une loi, l habeas corpus act de La culture juridique française intègre au 12 ème siècle les pratiques du tribunal fondé par l Eglise dont la mission était de réunir les preuves essentiellement par l'aveu. L absolutisme inquisitoire est toujours d actualité dans l esprit procédural français qui nous vient en ligne directe du droit médiéval, ce droit précisait notamment que «l'aveu rend la chose notoire et manifeste, il devient la preuve incontestable de la culpabilité de l'accusé». 6 La force de l aveu donne ainsi à l intime conviction du Juge un moyen de décider de la culpabilité d un justiciable, cela explique que dans cette configuration procédurale les arrêts des cours d assises ne comportent aucune motivation et se référent uniquement à l article 353 du code de procédure pénale «La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : " Avez-vous une intime conviction?» L absence de motivation est ici regrettable dans l articulation d un jugement car l intime conviction qui rejoint le serment des jurés prévu à l article 304 du code de procédure pénale peut défier toutes les lois physiques et autres vérités mathématiques, le procès de Galilée 7 est l exemple parfait de cette forme d hérésie où la croyance remplace l évidence. 5 L ordonnance d'habeas corpus énonce une liberté fondamentale, celle de ne pas être emprisonné sans jugement. Toute personne arrêtée a le droit de savoir pourquoi elle est arrêtée et de quoi elle est accusée- V. Evidentiary Hearings In Federal Habeas Corpus Cases, 1990 B.Y.U. L. REV Karine Trotel Costedoat, La torture dans la justice criminelle médiévale, Histoire Médiévale, n 18, juin Le 22 juin 1633 Galileo Galilei, est condamné à la prison à vie par la congrégation du Saint-Office, le bras judiciaire de l'inquisition. Il a été obligé d abjurer le système héliocentrique de Copernic 11

12 Il est probable que notre culture juridique n échappera pas à ses contradictions dans les réformes qui dénaturent sa tradition civiliste au profit de normes juridiques anglo-saxonnes. De ce fait, l équité juridique impose une refonte de la procédure pénale qui ne soit pas en opposition avec son histoire. Pour intégrer le volet scientifique dans la démonstration de la preuve, le législateur doit tenir compte d une culture juridique séculaire avant de l adapter aux évolutions de la science criminalistique dans les règles du procès équitable. Au delà, l égalité des armes exige une formation adaptée des magistrats mais aussi des avocats, dans l accusation comme dans la défense. 12

13 TITRE 1 L INSTRUCTION PRÉPARATOIRE DU PROCÈS PÉNAL 13

14 1.1 LA DEMANDE D EXPERTISE 1.1.A PHASE PRÉPARATOIRE SELON LA CATEGORIE D INFRACTION Il existe trois types d infractions : 1. Les contraventions qui relèvent d infractions mineures, l'article du Code pénal dispose que «constituent des contraventions les infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas euros». 2. Les délits qui sont des infractions punies d'une peine correctionnelle, par une amende supérieure à 3750, et d'autre part, une peine d'emprisonnement. 3. Le crime qui est la catégorie infractionnelle la plus grave. L article 79 du code de procédure pénale prévoit que si l instruction est obligatoire en matière criminelle, elle est facultative en matière délictuelle et exceptionnelle en matière contraventionnelle. L instruction doit rassembler les preuves d une infraction et en rechercher les auteurs, ses principes généraux disposent qu elle est secrète, écrite et non contradictoire mais qu elle doit être équitable, équilibrée et respecter le droit des parties. C est dans ce cadre tendancieux qu intervient l expert, son ministère se retrouve de l instruction préparatoire jusqu au procès pénal, il peut effectivement être requis 8 dans une enquête préliminaire et sous le contrôle du ministère public, il peut être nommé par le juge d instruction 9 il peut déposer à la barre du Tribunal correctionnel pour éclairer le juge ou les défenseurs sur les détails techniques d une expertise. Qu il soit inscrit ou non sur la liste de la Cour d appel 10, l expert agit en qualité d auxiliaire de justice bien loin du justiciable ordinaire, dans le procès pénal, il est en général présent devant les juridictions statuant en matière correctionnelle et/ou criminelle. 8 Article 60 du code de procédure pénale 9 Article 156 du code de procédure pénale 10 Article 157 du code de procédure pénale 14

15 1.1.B LA RÉQUISITION JUDICIAIRE La réquisition est un ordre ou une injonction donnée par une autorité qui agit dans les limites de sa compétence auprès d un homme de l art, ouvrier, manouvrier, experts, ou toutes personnes pouvant prêter son concours dans un cadre administratif ou judiciaire. La réquisition provient soit d'une autorité judiciaire, soit d'une autorité administrative, l article R du code pénal opère une distinction entre la réquisition administrative et la réquisition judiciaire. La réquisition judiciaire dépend des articles 16, 60 et 67 du code de procédure pénale. Les personnes habilitées à agir dans le cadre judiciaire sont : L officier de police judiciaire (O.P.J.) policier ou gendarme Le magistrat : procureur ou un substitut Un président de Cour d'assises, en vertu de son pouvoir discrétionnaire. L autorité judiciaire a la possibilité de requérir, sans restriction alors que récemment, son pouvoir était limité à l exécution judiciaire par l article R du code pénal. La réquisition Judiciaire est une mesure entourée par un cadre légal définie dans le code de procédure pénale, c est une injonction ou un ordre qui entraîne une exécution immédiate. L alinéa premier de l article 77-1 du code de procédure pénale encadre la réquisition comme suit «S il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques, le P.R. ou, sur autorisation de celui-ci, l OPJ a recours à toutes personnes qualifiées.» Lorsque le juge d instruction n a pas été saisi, c est le procureur de la République qui dirige l enquête judiciaire. Il possède toute latitude pour recourir à des experts qui assisteront les enquêteurs. 15

16 C est ce que la procédure pénale prévoit dans le «recours à des personnes qualifiées». Ce pouvoir tendra à se renforcer dans le contexte d une disparition programmée du magistrat instructeur, il permet au procureur d éviter le recours au juge d instruction chaque fois qu un problème technique se pose. Cette possibilité permet au parquet d associer l expert au travail des enquêteurs qui sont autorisés à pratiquer la réquisition dans une procédure de flagrant délit 11 s ils possèdent la qualité d officier de la police judiciaire. Il peut s agir d une réquisition pour une prestation de service, qui peut être réalisée par toutes personnes (tiers, professionnel, APJ) sous le contrôle de l OPJ dans le cadre d une enquête préliminaire. La réquisition de service est destinée à demander l exécution d un travail qui nécessite une connaissance ou une compétence particulière comme l ouverture de porte par un serrurier, l enlèvement d un cadavre par les pompiers, la prise en charge d un blessé par une ambulance, un renseignement spécifique. Dans ce genre de réquisition, la personne requise ne prête pas serment et ne fournit aucun avis, constat ou rapport. Elle est cependant passible d une contravention de seconde classe en cas de refus injustifié de déférer à la réquisition. La procédure est justifiée dans une décision de la Cour d appel de Grenoble en date du 7 juillet 2000 qui précise que si les réquisitions dites «à manœuvrier» entre dans le champ d application de l article 77-1 du code de procédure pénale, elles n exigent pas pour autant le formalisme exigé pour les personnes qualifiées, attendu que les réquisitions dites «de service» sont des actes simples permettant d orienter utilement l enquête. 11 Article 62 du code de procédure pénale 16

17 La réquisition à personne qualifiée doit en effet, observer un formalisme rigoureux en ce qu elle relève de la compétence d un OPJ et qu elle est soumise aux articles 77-1 et 60 du code de procédure pénale et 151 du code pénal. La réquisition à personne qualifiée comporte une mission précise qui doit être signifiée par écrit et doit être signée de l autorité judiciaire, le visa du parquet ou du magistrat demandeur est un impératif qui vaut à peine de nullité. Le procureur de la République peut requérir une information, notamment pour rechercher les causes d une mort, si la mort est d'origine criminelle, la procédure de flagrant délit 12 permet à l'opj de pratiquer la réquisition sous le contrôle du parquet. L article 60 du code de procédure pénale souligne le caractère d urgence, il dispose que «s'il y a lieu de procéder à des consultations ou des examens techniques ou scientifiques qui ne peuvent être différés, l'officier de police judiciaire a recours à une personne qualifiée». La réquisition en ce cas, consiste à pratiquer un ou plusieurs examens techniques qui détailleront la preuve d'une infraction avant que ces dernières ne dépérissent ou disparaissent. Dans le cas de coups et blessures, de découverte d un cadavre, c est le corps médical qui sera sollicité pour procéder au constat de la matérialité de l infraction. Les textes indiquent que la réquisition est impérative et nominative et que le médecin requis est tenu de déférer à cette dernière, celui-ci est «obligé» vis-à-vis des dispositions de l'article R du Code pénal 13, mais également de celles contenues à l article L alinéa 2 du code de la santé publique qui prévoit une amende de euros si le requis n a pas fait droit aux réquisitions de l autorité publique. 12 Article 62 du code de procédure pénale 13 Article R du CP «le fait, sans motif légitime de refuser ou de négliger de répondre à une réquisition, est puni de l amende prévue par les contraventions de 2 ème classe.» 17

18 1.1.C LES EXPERTISES JUDICIAIRES Dans le procès pénal, l encadrement de la procédure expertale s applique dans un schéma vertical où le juge contrôle la personne qualifiée dans la mission qu il va lui confier en définissant ses limites par un encadrement de questions précises, l expert s y conformera selon la doctrine expertale «la mission et rien que la mission» 14 Cette instrumentalisation relève d une politique souverainiste qui guide la main invisible du droit où l expertise n est pas censée s écarter du cadre fixé par le juge sans le risque d altérer «la pureté de la fonction juridictionnelle» 15 L avocat doit défendre les intérêts des personnes qu il représente, dans l expertise son rôle appuie ou combat les conclusions d une expertise, son objectif n est pas de rechercher une quelconque vérité mais d obtenir l adhésion même momentanée du juge dans son argumentation qui sera reprise dans la motivation d une décision. Il s agit ici d une stratégie de la règle du contradictoire où un rapport de force s engage contre «l adversaire», car le magistrat jouit d une liberté d action dans la présentation du rapport d expertise qu il peut évaluer, rejeter ou entériner avant d en faire ou non la source de sa décision. Le recours à l expert est un recours à «la personne qualifiée», à «l homme de l art», c est le technicien, le comptable, l artiste, le médecin etc. qui accepte de mettre son savoir au service de la Justice. L expert judiciaire ne dispose d aucun statut dans le corps judiciaire, il reste affilié à sa profession et attaché à son organisation professionnelle, la dénomination relève plus d une qualité que d un titre selon un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation en date du 10 janvier Article 158 du CPP «La mission des experts qui ne peut avoir pour objet que l'examen de questions d'ordre technique est précisée dans la décision qui ordonne l'expertise» 15 Bruno Oppetit «les rôles respectifs du juge dans l administration de la preuve» in IEJ 1976 p

19 Son serment est un appel solennel à l honneur et à la conscience, il s agit d un rappel du principe de loyauté qui doit accompagner l expert dans sa mission et dont les modalités sont prévues par les articles 77-1 al.2, 157 et 160 du code de procédure pénale. La qualité d expert est ainsi reconnue à toutes personnes qualifiées qui restent soumises à l article 60 du code de procédure pénale. L existence de la mission suffit à déterminer la qualité qu elles soient ou non inscrites sur les listes de la cour d appel comme le prévoit l article 157 du code de procédure pénale. C est ainsi que la jurisprudence définit le rôle de l expert comme une personne qualifiée désignée par le Juge et qui donne en toute indépendance et impartialité un avis d ordre technique. Le rapport d expertise se divise en général en quatre parties distinctes : 1. Un préambule qui rappelle les termes de la mission, un résumé de la procédure avec une distinction des parties en présence et leurs positions respectives. 2. Un exposé des différentes phases de l expertise 3. Une discussion des éléments recueillis 4. L avis de l expert C est l absence d intérêt personnel qui détermine le caractère exceptionnel de la parole de l expert dont l acte possède la valeur de la force probante absolue 16, le rapport contribue à attester de la réalité ou d une réalité, il s agit donc d une démonstration de causalités qui éclaire une situation qui échappe plus ou moins à la compréhension du Juge. Si la nature exogène de l expertise dans le procès pénal contribue à l élaboration d une décision, elle ne garantie pas pour autant l infaillibilité des résultats, car comme le souligne Karl Popper, les procédures de l expert sont soumises au critère de falsification Michel olivier «l expertise en matière civile» de l expertise et des experts T.2 p Karl Popper «conjonctures et réfutations. La croissance du savoir scientifique» Paris ed. Payot

20 Le principe du contradictoire et de la contre expertise sont par conséquent indispensables tout particulièrement dans les sciences humaines et les sciences appliquées plus favorables à l interprétation subjective. L avocat ne doit donc pas sous estimer la force d un rapport d expertise défavorable pour son client et doit agir en conséquence, notamment en cas de non respect de la procédure, où quand la qualité du rapport d expert est de mauvaise qualité, plein d erreurs où entaché d un vice de forme. 20

21 1.1.C.1 LA DEMANDE D EXPERTISE PAR LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR. Le recours à une expertise est prévu par les dispositions de l article 156 du code de procédure pénale, c est une décision rendue sous la forme d une ordonnance de commission d expert par le juge. Le choix d un expert dans l instruction repose donc sur le magistrat, l expert qui sera désigné peut être inscrit sur la liste des experts inscrits auprès de la Cour d appel 18 mais cela n est pas obligatoire. Selon le principe «Audiatur et altera pars» 19 les parties en présence doivent être entendues. Le secret de l instruction et la «solitude» du juge tendent à donner à l expertise un caractère non contradictoire contraire à l article 6 1 de la CEDH qui détermine la notion d égalité des armes et qui doit s appliquer à tout moment de la procédure. Il est possible de désigner plusieurs experts contre un seul, la procédure civile retenait en 1806 le principe d une collégialité à trois, jusqu à la loi du 15 juillet 1944 qui décida d une réduction de cette pluralité à un seul expert. En matière pénale les textes élaborés en 1958 prévoyaient deux experts jusqu à l ordonnance du 4 juin 1960 qui autorisait au juge de n en choisir qu un seul. La loi du 30 décembre 1985 met fin au principe de collégialité des experts, et l article 159 du code de procédure pénale reprend pour règle la désignation d un seul expert. La commission de plusieurs experts sur une même mission par le magistrat instructeur est donc une mesure inhabituelle au regard des textes et doit être spécialement motivée. Cette pluralité ne donnera pas au juge autant de rapport qu il y a d expert mais un seul avec cependant les avis de chaque co-expert. 18 Article 157 du code de procédure pénale 19 «Qu'on entende l'autre partie également» traduction, se dit à propos d un procès ou d une contestation 21

22 La loi n du 5 mars 2007 organise le caractère contradictoire dans l instruction d un dossier, le juge d instruction qui ordonne une expertise doit avant de saisir l expert communiquer la copie de l ordonnance au Procureur de la République et aux parties. Les nouvelles dispositions de l article du CPP prévoient que la copie de la décision du juge d instruction ordonnant l expertise est adressée sans délai au procureur de la République et aux avocats des parties. Cette nouveauté est d importance car avant la loi du 5 mars 2007, le secret de l instruction ne permettait pas aux parties de connaître une mesure d expertise décidée par le juge, ainsi les termes de la mission de l expert demeuraient parfaitement inconnus par la défense. Enfin l article du CPP permet au juge d instruction qui accorde à l expert un délai supérieur à un an, le droit de requérir avant l expiration du délai un rapport d étape qui sera notifié aux parties comme rapport provisoire, celles-ci pourront alors adresser au juge et à l expert des observations en vue du rapport définitif. Le titre IX du code de procédure pénale révisé par la loi du 5 mars 2007 vise donc à renforcer le caractère contradictoire de l'expertise, c est ainsi que la loi introduit deux importantes dispositions : celle du rapport d étape et celle du rapport provisoire. Afin de limiter les longueurs de transmission, l article 166 du code al. 4 offre la possibilité à l expert de communiquer les conclusions du rapport auprès du ministère public et aux avocats des parties mais toujours avec l accord du magistrat instructeur. Les nouvelles dispositions permettent au ministère public et aux avocats des parties de demander dans un délai de dix jours suivant une commission d experts par le juge d instruction : d'adjoindre un expert à celui ou à ceux désignés par le magistrat modifier ou compléter les questions posées à l'expert. 22

23 L'association française des magistrats instructeurs s est montrée particulièrement sévère envers ces mesures qu elle considère comme «une atteinte à l'efficacité de l'enquête dans la divulgation du contenu des expertises en cours.» Cette appréciation apparaît exagérée dans la mesure où l évolution de la procédure ne consacre plus le caractère secret de l instruction et que l avocat dans la procédure pénale ne peut intervenir que par observations après notification du rapport provisoire ou du rapport définitif. Le projet de loi prévoyait explicitement que la décision ordonnant l'expertise n'est pas transmise aux parties en cas d'urgence ou si cette communication «risque d'entraver l'accomplissement des investigations.» 23