II. LA REPRESENTATION DE LA SOCIETE... 4

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1 Fiche à jour au 19 octobre 2010 FIICHE PEDAGOGIIQUE VIIRTUELLE DIPLOME : Licence en droit, 6 ème semestre MATIERE : Droit des sociétés Web-tuteur : Olivier ROLLUX SEANCE N 1 LA DIIRECTIION DE LA SOCIIETE PAR ACTIIONS SIIMPLIIFIIEE SOMMAIIRE I. LES MODALITES DE LA DIRECTION : LA LIBERTE STATUTAIRE... 3 A. TEXTES 3 Code de commerce, article L Code de commerce, article L B. JURISPRUDENCE 3 Avis CCRS n 00-64, 24 octobre II. LA REPRESENTATION DE LA SOCIETE... 4 A. JURISPRUDENCE 4 Com., 2 juillet Com., 3 juin Date de création : année universitaire 2003/04

2 2 Rep. Min n B. TEXTE 9 Code de commerce, article L Rep. Min n

3 3 I. Les modalités de la direction : la liberté statutaire A. Textes Code de commerce, article L Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Code de commerce, article L Lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent. B. Jurisprudence Avis CCRS n 00-64, 24 octobre Selon le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés, si la liberté statutaire dans l organisation de la direction est totale, sous réserve du respect de l exigence légale de la nomination d un président, il n en demeure pas moins que les personnes autres que le président investies du pouvoir de diriger, gérer ou engager la société doivent être mentionnées au RCS dans les conditions prévues par le décret du 30 mai Aux termes de l'article L du Code de commerce, la société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social. Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers. Les actionnaires de la SAS disposent, une fois l'exigence légale de la nomination d'un président remplie, d'une entière liberté pour fixer dans les statuts, en application de l'article L du Code de commerce, la composition de l'organe de direction de la SAS et les règles de son fonctionnement. 1 BRDA 2000, n 23, p.4 ; JCP, E, 2001, p.898, obs. Viandier et Caussain

4 4 Les statuts peuvent notamment nommer, aux côtés du président, un ou plusieurs autres dirigeants, choisis parmi les actionnaires ou en dehors d'eux. La liberté dans la détermination du statut (nomination, révocation, durée du mandat, rémunération) et des pouvoirs de ces dirigeants est dans ce cas totale. Il peut coexister plusieurs catégories de dirigeants. C'est aux statuts qu'il revient de fixer les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Lorsque les associés ont opté pour un mode de direction et de gestion qui conduit à investir certains d'entre eux ou des tiers du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager à titre habituel la société, ces personnes doivent être déclarées dans la demande d'immatriculation de la société en application de l'article 15, A-10, a du décret du 30 mai EN CONSÉQUENCE, LE COMITÉ ÉMET L'AVIS SUIVANT : En application des dispositions impératives de l'article L du Code de commerce, une SAS est toujours dirigée par un président. Celui-ci en est le représentant légal et doit à ce titre être déclaré au RCS lors de l'immatriculation de la société et mentionné sur l'extrait du registre du commerce et des sociétés. En outre, une SAS peut être dirigée par une ou plusieurs autres personnes dont les modalités de nomination et de pouvoir sont fixées par les statuts. Lorsque ces dirigeants sont des associés ou des tiers investis par les statuts du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager à titre habituel la société, ils doivent également être déclarés au RCS et figurer sur l'extrait du registre du commerce et des sociétés, en plus du président, en application de l'article 15 A-10, a, du décret du 30 mai II. La représentation de la société A. Jurisprudence Com., 2 juillet Dans cette affaire, le directeur général d une SAS déclare une créance de la société à l occasion d une procédure collective. Ses demandes sont rejetées. La Cour de cassation approuve en retenant que par application de l article L du Code de commerce, la SAS est représentée, à l égard des tiers, par son seul président. Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 24 novembre 1998), que la société par action simplifiée OCP Répartition (la société OCP) a livré des fournitures à l'eurl Trévillot, exploitant d'une officine de pharmacie, sur une durée couvrant les exercices sociaux de 1992 à 1994 ; que, le 25 septembre 1996, l'eurl Trévillot a été mise en redressement judiciaire ; que le directeur général de la société OCP a déclaré la créance et, invoquant le bénéfice d'une clause de réserve de propriété, a revendiqué la propriété du stock de marchandises encore en possession de l'eurl Trévillot et le prix de 2 Bull. Joly 2002, p.967, note Couret ; v. aussi Hallouin, D.2002, chr. p. 2922

5 5 revente des marchandises dues par la caisse d'assurance maladie au titre du tiers payant ; que, par ordonnance du 9 avril 1997, le juge-commissaire a rejeté la demande de la société OCP ; que le tribunal de commerce a confirmé cette ordonnance ; que la cour d'appel a déclaré l'action irrecevable ; ( ) Et sur le second moyen, pris en ses trois branches : Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit irrecevable l'action en revendication par la société OCP, alors, selon le moyen : 1 / qu'il résultait de la quatrième résolution de l'assemblée générale du 19 juillet 1995 que le président et le directeur général "auront conformément à l'article 12 des statuts, les pouvoirs les plus étendus, dont ils pourront user ensemble ou séparément pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers et notamment pour contracter et l'engager pour tous les actes et opérations entrant, dans l'objet social", cette disposition ajoutant que "toutefois, conformément à la loi, le président représente la société à l'égard des tiers et est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en touts circonstances au nom de la société dans la limite de l'objet social", ce dont il ressortait que tant le président que le directeur général avaient le pouvoir de procéder aux déclarations de créances et revendications, c'est-à-dire d'introduire toute demande en justice ; qu'en retenant que cette délibération ne permet pas d'en conclure que les deux dirigeants exercent chacun un pouvoir de représentation égal, dès lors qu'elle rappelle que "toutefois" le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, marquant ainsi le respect des dispositions statutaires et légales, accordant au seul président le pouvoir de représentant de la société, que cette disposition présentée comme étant conforme à l'article 12 des statuts ne peut avoir un sens qu'au regard de celui-ci, accordant un pouvoir de direction au collège des dirigeants à titre de règlement intérieur, cependant qu'il résultait expressément de ladite délibération que le président et le directeur général avaient les pouvoirs les plus étendus dont ils pourront user ensemble ou séparément pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers et notamment pour contracter et l'engager pour tous les actes entrant dans l'objet social, la cour d'appel a dénaturé ladite délibération et a violé l'article 1134 du Code civil ; 2 / que l'article 12 des statuts indiquait que la société était dirigée par un collège de deux dirigeants au moins dont un président et un directeur général, "le président représente la société à l'égard des tiers et il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l'objet social. Cependant à titre de règlement intérieur la société est conjointement dirigée par l'ensemble du collège des dirigeants" ; que la quatrième résolution de l'assemblée générale extraordinaire du 19 juillet 1995 indiquait que président et directeur général "auront conformément à l'article 12 des statuts les pouvoirs les plus étendus, dont ils pourront user ensemble ou séparément pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers et notamment pour contracter et l'engager pour tous les actes entrant dans l'objet social. Toutefois, conformément à la loi le président représente la société à l'égard des tiers et est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l'objet social" ; qu'il ressortait de ces dispositions que le directeur général comme le président avaient les pouvoirs les plus étendus pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers et notamment pour agir en justice ; qu'en affirmant que ces dispositions ne permettent pas pour autant d'en conclure que les deux dirigeants exercent chacun un pouvoir de représentation égal dès lors qu'elle rappelle que "toutefois", le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, marquant ainsi le respect des dispositions statutaires et légales, accordant au seul président le pouvoir de

6 6 représentation de la société, que cette disposition présentée comme étant conforme à l'article 12 des statuts, ne peut avoir un sens qu'au regard de celui-ci, accordant un pouvoir de direction au collège des dirigeants à titre de règlement intérieur, la cour d'appel ajoute auxdites dispositions en retenant qu'un tel pouvoir de direction est accordé au collège des dirigeants à titre de règlement intérieur exclusivement et a violé l'article 1134 du Code civil ; 3 / qu'en toute hypothèse, en considérant que la quatrième résolution de l'assemblée générale extraordinaire du 19 juillet 1995 ne permettait pas d'affirmer que les deux dirigeants, président et directeur général, exercent chacun un pouvoir de représentation égal, dès lors qu'elle rappelle que "toutefois" le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, marquant ainsi le respect des dispositions statutaires et légales accordant au seul président le pouvoir de représentant de la société, que cette disposition présentée comme étant conforme à l'article 12 des statuts, ne peut avoir un sens qu'au regard de celui-ci, accordant un pouvoir de direction au collège des dirigeants à titre de règlement intérieur pour en déduire que la requête en revendication présentée par la société OCP, représentée par M. Claude Y..., directeur général, non investi du pouvoir de représentation de la société, qui appartenait au président, conformément aux statuts et aux dispositions législatives, et irrecevable, la cour d'appel qui ne précise pas en quoi le fait que les deux dirigeants avaient le pouvoir de représenter la société conformément à l'article 12 des statuts signifiait que ces dirigeants avaient le pouvoir de direction à titre de règlement intérieur n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L du Code de commerce que la société par actions simplifiée est représentée, à l'égard des tiers, par son seul président ; que l'arrêt, qui a fait une exacte application de ce texte, n'encourt pas les griefs du moyen ; que celui-ci n'est fondé en aucune de ses trois branches ; PAR CES MOTIFS ( ) REJETTE le pourvoi ; Com., 3 juin 2008 La réforme apportée par la loi du 1 er août 2003 (cf. ci-dessous) a pour effet de permettre au directeur général de disposer des mêmes pouvoirs que le président. La Cour de cassation rappelle la lettre de l article L C.com. selon lequel les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles le directeur général peut exercer les pouvoirs confiés au président. Tel n était pas le cas en l espèce, les statuts de la société n ayant pas été mis à jour en suite des décisions sociales confiant le pouvoir de représentation au directeur général. Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 mars 2007), que la société par actions simplifiée Design Sportswears (la société), représentée par son directeur général, M. X..., a été autorisée par ordonnance du président du tribunal de grande instance à procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Kesslord Paris ; que, le 14 novembre 2005, la société, représentée dans des mêmes conditions, et Mme X..., en qualité de titulaire du droit moral sur le modèle d'article, objet de la contrefaçon alléguée, ont assigné la société Kesslord Paris devant le tribunal de commerce ; que la requête en

7 7 saisie-contrefaçon et l'assignation ont été annulées au motif que M. X... n'avait pas le pouvoir d'agir au nom de la société ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement, alors, selon le moyen : 1 / que si l'article 13-2 des statuts de la société par actions simplifiée Design Sportswear stipule que "seul le président représente la société à l'égard des tiers", l'article 14 précise que "sur la proposition du président, les associés, par décision ordinaire, peuvent nommer un ou plusieurs directeurs généraux, personne physique" et que "l'étendue et la durée des pouvoirs délégués au directeur général sont déterminés par les associés en accord avec le président" ; qu'ainsi, il est loisible aux associés d'attribuer au directeur général les mêmes pouvoirs que ceux du président, notamment la représentation de la société à l'égard des tiers, ce qu'ils ont fait en l'espèce en adoptant la 8e résolution de l'assemblée générale du 24 décembre 2001 ; qu'en affirmant néanmoins le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2 / que les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent prévoir la possibilité de nommer un directeur général par décision ordinaire des associés ; qu'une telle nomination, lorsqu'elle intervient, n'a pas à être inscrite dans les statuts ; qu'il suffit, pour qu'elle soit opposable aux tiers, que la décision de nomination soit publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en affirmant cependant que la 8ème résolution de l'assemblée générale de la société par actions simplifiée Design Sportswear du 24 décembre 2001, publiée le 28 juin 2002, nommant M. X... en qualité de directeur général et lui attribuant "les mêmes pouvoirs que le président tels qu'ils lui sont dévolus et selon les modalités prévues par l'article 13 des statuts" devait être reprise dans la mise à jour des statuts du 27 septembre 2002, publiée le 9 août 2004, pour être opposable aux tiers, la cour d'appel a violé les articles L , alinéa 3, et L du code de commerce, ainsi que les articles 15-A-10 et 22 du décret n du 30 mai 1984 ; Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il ressortait respectivement des articles 13-2 et 14 des statuts mis à jour de la société, adoptés le 27 septembre 2002, et déposés au greffe du tribunal de commerce le 9 octobre 2004, que seul le président représente la société à l'égard des tiers et que l'étendue et la durée des pouvoirs délégués au directeur général sont déterminés par les associés en accord avec le président, l'arrêt retient que, si le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société, en date du 24 décembre 2001, mentionnait l'adoption d'une résolution prévoyant d'attribuer à M. X..., en qualité de directeur général, les mêmes pouvoirs que le président tels qu'ils lui sont dévolus et selon les modalités prévues par l'article 13 des statuts, cette disposition n'était pas reprise dans la mise à jour des statuts du 27 septembre 2002, comme l'exige l'alinéa 3 de l'article L du code de commerce, de sorte que la société ne justifiait pas, à l'égard des tiers, d'une délégation à son directeur général du pouvoir de la représenter ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a déduit à bon droit que le défaut de pouvoir de M. X... à représenter la société constituait une irrégularité de fond affectant la validité de la requête en saisie-contrefaçon et de l'assignation ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

8 Rep. Min n Le gouvernement est amené à se prononcer sur la portée de l arrêt du 2 juillet Il se refuse à une lecture restrictive de la décision. Question : M. Philippe Marini appelle l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la question de la représentation légale de la société par actions simplifiée (SAS). La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 2 juillet 2002, un arrêt qui fait jurisprudence de la position doctrinale majoritaire, en affirmant, sans envisager nulle possibilité de dérogation ou d'aménagement statutaire qu'" il résulte des dispositions de l'article L du code de commerce que la société par actions simplifiée est représentée, à l'égard des tiers, par son seul président ". Il regrette que l'extraordinaire souplesse de la SAS soit remise en cause par une analyse trop littérale de l'article susvisé. En outre, le milieu professionnel dénonce les conséquences néfastes de cet arrêt de principe sur la liberté contractuelle de la SAS pour qui la multiplicité des représentants légaux est un besoin réel. Il lui demande, en conséquence, que des modifications soient apportées à l'article L du code de commerce aux fins d'autoriser, en plus du président, la représentation de la SAS par d'autres personnes physiques ou morales, à condition que cette possibilité soit prévue et organisée par les statuts de la SAS et que les données nominatives soient portées à la connaissance des tiers. Réponse : Le garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que l'article L du code de commerce, qui dispose que la société par actions simplifiée (SAS) est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts, constitue la déclinaison pour la société par actions simplifiée d'une règle applicable dans les autres formes de société. Cette règle institue, dans chacune de celles-ci, un représentant légal investi des pouvoirs les plus étendus à l'égard des tiers (directeur général, gérant...). Le président est le représentant légal de la SAS et doit à ce titre être déclaré au registre du commerce et des sociétés (RCS) lors de l'immatriculation de la société et mentionné sur l'extrait des inscriptions portées au registre. Par ailleurs, la SAS peut être dirigée par une ou plusieurs autres personnes dont les modalités de nomination et l'étendue des pouvoirs ne sont pas fixées par la loi. En l'état des textes législatifs et réglementaires, lorsque ces dirigeants sont des associés ou des tiers investis par les statuts du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager à titre habituel la société, ils doivent également être déclarés au RCS et figurer sur l'extrait du registre du commerce et des sociétés, en plus du président, en application de l'article 15 A-10 a du décret du 30 mai Dans son arrêt du 2 juillet 2002, la Cour relève que le représentant légal de la SAS est son président. La lecture de l'arrêt n'autorise pas à déduire de ce constat qu'il n'existe nulle possibilité de délégation de pouvoir statutaire ou conventionnelle dans la SAS. Ces délégations doivent être mentionnées au registre du commerce et des sociétés pour être opposables aux tiers. 3 D.2003, 50

9 B. Texte 9 Code de commerce, article L La controverse sur la question de la représentation de la SAS a provoqué une intervention législative à l occasion de la loi de «sécurité financière». (Loi nº du 1 août 2003 art. 118) La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article. Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers. Rep. Min n Le gouvernement interprète strictement les dispositions du nouvel article L du code de commerce, imposant aux SAS une terminologie particulière (directeur général ou directeur générale délégué) concernant les personnes, autres que le président, habilitées par les statuts à représenter la SAS. Question : M. Jacques Godfrain attire l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, à propos de la représentation légale de la SAS à l'égard des tiers par son président. Il rappelle que dans une question ministérielle du 19 décembre 2002, il avait été demandé d'apporter une modification à l'article L du code de commerce «aux fins d'autoriser, en plus du président, la représentation de la SAS par d'autres personnes physiques ou morales, à condition que cette possibilité soit prévue et organisée par les statuts de la SAS et que les données nominatives soient portées à la connaissance des tiers». La loi de sécurité financière est venue modifier ledit article pour reconnaître expressément la possibilité de délégation statutaire du président. Toutefois, en mentionnant que les personnes délégataires portent le titre de directeur général ou directeur général délégué, ce nouveau texte apporte une limitation formelle qui contrevient au principe de liberté contractuelle de la SAS. Il se trouve que plusieurs sociétés ont désigné, avant cette loi, des vice-présidents disposant statutairement d'une partie des pouvoirs du président et figurant sur l'extrait K bis de ces sociétés. Il lui 4 AN 30 mars 2004, p. 2687

10 demande en conséquence de bien vouloir se prononcer sur l'obligation pour ces sociétés de modifier leurs statuts pour adopter le titre de directeur général ou directeur général délégué par préférence à tout autre titre. 10 Réponse : Le garde des sceaux fait connaître à l'honorable parlementaire qu'afin de lever une ambiguïté sur la possibilité pour le président d'une société par actions simplifiée de déléguer son pouvoir de représentation de la société, la loi n du 1 er août 2003 de sécurité financière a modifié l'article L du code de commerce. Cet article permet explicitement une délégation statutaire du pouvoir de représentation au profit de personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué. Cette limitation des titres pouvant être portés par les délégataires a pour but de protéger les tiers en assurant une cohérence avec les titres employés dans les sociétés anonymes. Par conséquent, les sociétés ayant prévu une délégation du pouvoir de représentation de la société doivent modifier leurs statuts afin de se mettre en conformité avec la terminologie employée dans la loi. Toutefois, rien n'interdit que le directeur général ou le directeur général délégué porte en outre le titre de viceprésident. BIBLIOGRAPHIE - P.-L. PERIN, Direction et représentation de la SAS : Etat des lieux après la loi de sécurité financière, JCP, E, 2004, Etude 332 ; et les références citées. - B. SAINTOURENS, La révocation des dirigeants sociaux dans l actualité jurisprudentielle, Bull. Joly 2005, p.667