La lutte contre les discriminations «Cerner la dimension juridique de la question»

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1 La lutte contre les discriminations «Cerner la dimension juridique de la question» Mme YILDIRIM G. Docteur en Droit, Maître de conférences à la faculté de droit et des sciences économiques de Limoges Membre du Centre de recherches sur les entreprises, les organisations et le patrimoine (CREOP) Chargée de mission «Diversité» à l université de Limoges

2 En droit, discriminer c'est traiter de manière défavorable une personne plus qu'une autre, dans une situation comparable et pour un motif prohibé. 1) Les différents types de discrimination La discrimination directe dans l'emploi se produit lorsqu'une personne est traitée moins favorablement qu'une autre, à compétences égales, sur la base de critères discriminatoires (couleur de peau, patronyme, âge, sexe, etc.) Exemple : le refus d'embaucher une personne au seul motif de son origine ethnique. La discrimination indirecte se produit lorsqu'un critère, une pratique apparemment neutre, est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une catégorie de personnes par rapport à d'autres personnes. 2) Les 18 motifs de discrimination prohibés L'origine Le sexe Les mœurs L'orientation sexuelle L'appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race Les opinions politiques Les activités syndicales ou mutualistes Les convictions religieuses L'apparence physique Le patronyme L'état de santé Le handicap L'état de grossesse L'âge La situation de famille Les caractéristiques génétiques Remarques : - une liste en constante évolution - une liste incomplète - la pertinence contestable de certains critères : race? - les dérogations autorisées par des exigences professionnelles (âge, maladie et handicap, sexe)

3 3) Le domaine de la discrimination Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat 4) La preuve de la discrimination En matière civile, la loi consacre un renversement de la charge de la preuve de la discrimination Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Les moyens utilisables - la protection des témoins de la discrimination - la légalisation du testing 5) L accompagnement de la victime est une préoccupation majeure du législateur contemporain : * Les organisations syndicales représentatives au plan national ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes actions sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention. L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat ;

4 * Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations peuvent exercer en justice toutes actions sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé. Celui-ci peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment. * La création de la HALDE : la loi du 30 décembre 2004 met la législation française en conformité avec les directives communautaires qui prévoit la création, dans les états membres, d organismes indépendants chargés de la promotion de l égalité et du suivi des politiques discriminatoires. Des chiffres en 2009 de la HALDE (voir le rapport annuel) réclamations enregistrées et traitées en 2009, soit une augmentation de 21% par rapport à 2008 et de 69% par rapport à % des réclamations liées à l emploi : Plus des 2/3 concernent le déroulement de carrière, le reste porte sur le recrutement 2/3 dans le secteur privé et 1/3 dans le secteur public 28,5% des réclamations concernent l origine, 18,5% l état de santé et le handicap.

5 6) Les sanctions de la discrimination A Sanctions pénales - La discrimination : un délit pénal Compétence du tribunal correctionnel - Les peines applicables Pour une personne physique : 3 ans et euros d amende Aggravation de la peine pour une discrimination pratiquée par une personne dépositaire de l autorité publique B Les sanctions civiles - L attribution de dommages et intérêts à la victime - L annulation de la mesure discriminatoire - La prescription (5 ans à compter de la découverte de la discrimination) Pour conclure : «L égalité n est pas un principe gravé dans le marbre. C est un principe vivant qu il faut sans cesse affirmer et enrichir, défendre parfois comme aujourd hui.»

6 TEXTES SUR LES DISCRIMINATIONS SOURCES CONSTITUTIONNELLES L'article 1er de la Déclaration de 1789 proclame : " Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune " L'alinéa 3 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 précise : " La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ". Article 1er de la Constitution : " La France... assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion... " ; Aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : "... Tous les citoyens... sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents " ; que le deuxième alinéa de l'article 3 de la Constitution dispose qu' aucune section du peuple " ne peut s'attribuer l'exercice de la souveraineté nationale ; SOURCES COMMUNAUTAIRES Article 2 du Traité de l Union européenne L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'état de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la nondiscrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes. SOURCES EUROPEENNES Article 8 : Droit au respect de la vie privée et familiale Article 9 : Liberté de conscience et de religion Article 10 : Liberté d expression Article 11 : Liberté de réunion et d association Article 14 : Interdiction de discrimination La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la

7 religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Protocole n 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, Rome, 4.XI.2000 Article 1 Interdiction générale de la discrimination 1. La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 2. Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorité publique quelle qu elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1. CODE DU TRAVAIL RECRUTEMENT Article L Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations. Article L Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations mentionnées à l'article L et communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat. Les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'etat. Article L Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels. Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. Article L Aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance. Article L L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai ou, sous réserve d'une affectation temporaire réalisée dans le cadre des dispositions des articles L , L et L , pour prononcer une mutation d'emploi.

8 Il lui est en conséquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l'état de grossesse de l'intéressée. Article L La femme candidate à un emploi ou salariée n'est pas tenue de révéler son état de grossesse, sauf lorsqu'elle demande le bénéfice des dispositions légales relatives à la protection de la femme enceinte. Article L Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L et L , l'employeur communique au juge tous les éléments de nature à justifier sa décision. Lorsqu'un doute subsiste, il profite à la salariée enceinte. Article L Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes. Toutefois, l'employeur peut rompre le contrat s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa. DISCRIMINATION Article L Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L , de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Article L L'article L ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. Article L Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment

9 par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. Ces différences peuvent notamment consister en : 1 L'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ; 2 La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite. Article L Les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées. Article L Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L ne constituent pas une discrimination. Article L Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Article L Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut : 1 Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ; 2 Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ; 3 Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation. Article L Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L ne sont pas applicables. Un décret en Conseil d'etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités

10 professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement. CODE PENAL Article Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. Article La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de Euros d'amende lorsqu'elle consiste : 1 A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ; 2 A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ; 3 A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; 4 A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article ; 5 A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article ; 6 A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2 de l'article L du code de la sécurité sociale. Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1 est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à Euros d'amende. Article Les dispositions de l'article précédent ne sont pas applicables : 1 Aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ; 2 Aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans

11 le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ; 3 Aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique, lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ; 4 Aux discriminations fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives ; 5 Aux refus d'embauche fondés sur la nationalité lorsqu'ils résultent de l'application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique. Article La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende lorsqu'elle consiste : 1 A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ; 2 A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. Légalisation du testing : Article du Code pénal Les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie.

12 EXEMPLES DE DECISIONS DE JUSTICE Demande de changement de prénom lors de l embauche Cour de cassation, chambre sociale, 10 novembre 2009 N de pourvoi: Sur le moyen unique : Vu les articles L et L du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. Mohamed X... a été engagé à compter du 17 janvier 2000 par la société Le soleil du Roucas blanc ; qu'il lui avait été demandé de se faire prénommer Laurent et que, sur sa demande, il n'a obtenu que deux ans plus tard de l'employeur la possibilité de reprendre l'usage de son prénom ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination, l'arrêt retient que l'intéressé a accepté le changement de prénom lors de son embauche ; qu'au moment de la signature du contrat, quatre salariés de la maison de retraite se prénommaient Mohamed et qu'aucun comportement discriminatoire ne peut être reproché à l'employeur ; Qu'en statuant ainsi alors que le fait de demander au salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine et alors que la circonstance que plusieurs salariés portaient le prénom de Mohamed n'était pas de nature à caractériser l'existence d'un élément objectif susceptible de la justifier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination, l'arrêt rendu le 18 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'aix-en-provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'aix-en-provence, autrement composée ; Condamnation pénale pour discrimination à l embauche Cass. Crim. 23 juin 2009 Justifie sa décision la cour d'appel qui condamne, sur le fondement du délit de discrimination prévu par l'article du code pénal, des sociétés ayant recherché des animatrices en vue d'une opération de promotion de produits coiffants représentant, pour l'une d'entre elles, une part importante de son chiffre d'affaires, en retenant que cette recherche s'est faite sur la base de critères d'origine et a exclu les personnes non européennes ou de couleur alors que les produits à promouvoir ne justifiaient pas leur exclusion, et qui ajoute que les personnes physiques ayant commis les agissements reprochés, dans leurs fonctions participant du pouvoir de direction au sein de ces sociétés, ont agi en tant que représentantes desdites personnes morales et pour leur compte, au sens de l'article dudit code ( euros d amende et 3 mois de sursis) Cass. crim. 20 janvier 2009

13 Justifient leur décision les juges qui, après débat contradictoire sur ce point, déclarent le prévenu coupable d'offre d'emploi subordonnée à une condition discriminatoire, délit prévu par l'article du code pénal alors que celui-ci était poursuivi du chef de refus discriminatoire d'embauche, infraction prévue par l'article du même code, en raison de la parution d'offres d'emploi subordonnées à la présentation d'une carte d'électeur.