Etude "Les intermédiaires financiers face aux pratiques irrégulières : où sont les risques aujourd'hui?"

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1 Etude "Les intermédiaires financiers face aux pratiques irrégulières : où sont les risques aujourd'hui?" Lors de la journée des déontologues, qui s est déroulée le 22 octobre 2001, le groupe de travail consacré à la lutte contre le blanchiment avait souhaité qu une étude soit menée sur les risques encourus par les intermédiaires financiers. Les Services du Conseil ont donc fait élaborer un document à vocation pédagogique conçu comme un outil de travail destiné à faciliter la tâche des Responsables de Contrôle des Services d Investissement, en présentant différentes situations susceptibles d engendrer pour leur établissement un risque pénal ou disciplinaire.

2 L INTERMEDIAIRE FINANCIER FACE AUX PRATIQUES IRREGULIERES Où sont les risques aujourd hui? Février 2002

3 SOMMAIRE PREAMBULE UN ENVIRONNEMENT FINANCIER PLUS OUVERT QUE JAMAIS L'évolution du marché financier favorise le développement d'activités illégales... 5 Internationalisation : facilités techniques et juridiques accrues...6 La complexité et la diversité des produits financiers rendent plus opaques les objectifs poursuivis...6 La rapidité des transactions limite le temps disponible pour les contrôles et la financiarisation du crime organisé DES SITUATIONS À RISQUES De qui peut venir le risque?... 8 Le client malhonnête...8 1er exemple...8 2ème exemple...9 3ème exemple...9 4ème exemple...10 Le salarié peu scrupuleux ou insuffisamment attentif er exemple ème exemple ème exemple ème exemple...12 La contrepartie mal identifiée...13 Exemple...13 L'apporteur d'affaires douteux er exemple ème exemple Les comportements à risques Procédures défaillantes...15 Sensibilisation et formation insuffisantes...15 Contrôles insuffisants...16 Réaction tardive...16 Recherche de rentabilité optimale DES RISQUES MIEUX IDENTIFIES Multiplication des obligations légales et réglementaires Renforcement des exigences réglementaires...17 Les obligations vis-à-vis des clients...17 Connaissance du client...17 Information du client...18 Les obligations de traitement des ordres...18 L intégrité du marché...19 Les obligations de contrôle interne...19 Implication des intermédiaires financiers dans la lutte contre le blanchiment des capitaux...20 Des obligations de vigilance renforcée...20 Vérification de l identité du client...20 Examen particulier des opérations importantes et inhabituelles...21

4 Des obligations de coopération avec les autorités chargées de lutter contre le blanchiment...22 Des obligations relatives à l'organisation, en interne, de la prévention et de la détection Une moindre tolérance au laxisme Risque disciplinaire...25 Quels sont les manquements qui peuvent donner lieu à poursuites?...25 Qui peut saisir le Conseil des Marchés Financiers?...25 Quelles sanctions peuvent être prises par le Conseil des Marchés Financiers à l encontre des intermédiaires ou de leurs collaborateurs?...25 Risque pénal...26 Qui est concerné?...26 En cas d'imprudence...26 En cas de délit "intentionnel"...27 Personnes physiques ou personnes morales...27 A quel titre?...27 Quand?...28 Sur quel fondement?...28 Comment?...29 A l'initiative du Parquet...29 Par voie d'une plainte avec constitution de partie civile...30 Risque civil...30 L'activité professionnelle...31 La qualification et les diplômes...31 L'expérience du client...31 CONCLUSION COMMENT SE PROTÉGER DES RISQUES? LA PRÉVENTION : UN ÉTAT D ESPRIT

5 PREAMBULE Un regard lucide sur l évolution de leur environnement professionnel doit conduire les professionnels des marchés financiers à réagir, à faire évoluer leur pratique, pour mieux se préserver des risques nouveaux liés à l exposition accrue des marchés aux pratiques financières illégales. Néanmoins le professionnel ne dispose pas d autre pouvoir d investigation que celui de poser des questions, de subordonner la délivrance de ses services à l obtention de certaines justifications et de se donner, en interne, les moyens de déceler d éventuelles anomalies. Le législateur n a pas souhaité faire de lui un enquêteur chargé de traquer les comportements déviants, mais lui imposer l attitude d un professionnel responsable : - conscient des risques d "instrumentalisation" de ses compétences et de ses services, - organisé pour les prévenir et pour mener la mission de détection des opérations douteuses que la loi lui assigne. Aujourd hui, la gestion du risque pénal et disciplinaire est devenue, pour l intermédiaire financier, un facteur essentiel pour défendre le capital de confiance dont il doit disposer aux yeux de ses clients, et donc un élément important de sa compétitivité.

6 Confrontés à un univers réglementaire et économique en constante mutation, l intermédiaire financier se trouve exposé à des contraintes et à des responsabilités nouvelles qui l obligent à modifier certains de ses réflexes et à faire évoluer ceux de ses collaborateurs. Ses principes déontologiques, qui contribuent à l éthique du marché et à la sécurité des places financières ne suffisent pas, à eux seuls, à le protéger des risques liés à l utilisation frauduleuse de ses compétences et de ses services. Ses règles prudentielles ont surtout été jusqu ici destinées à prévenir les risques financiers liés aux fraudes dont il pourrait être victime du fait de ses clients, salariés ou partenaires. Aujourd hui, sa vigilance doit aussi se renforcer pour éviter d être, à son insu, l instrument de l utilisation des circuits financiers à des fins criminelles. Il s agit d un danger diffus, difficilement visible, n emportant pas de préjudice direct et immédiat, et pourtant porteur de lourdes menaces, sur le plan disciplinaire ou pénal, potentiellement dévastatrices en terme d image. C est pourquoi une gestion lucide et rigoureuse de ces risques est devenue un paramètre indispensable du professionalisme des prestataires de services d investissement. 1. UN ENVIRONNEMENT FINANCIER PLUS OUVERT QUE JAMAIS La profession de prestataire de services d'investissement a été et reste confrontée à de grands et rapides bouleversements auxquels elle est tenue de s'adapter. Conséquences de ces évolutions, elle est soumise à des obligations toujours plus contraignantes et assure des responsabilités toujours plus lourdes. 1.1 L'évolution du marché financier Le marché financier a vécu, depuis quinze ans une mutation profonde. L'internationalisation de la sphère financière, les progrès technologiques, la dérégulation des échanges et le décloisonnement des marchés et des opérateurs ont profondément bousculé la réalité financière contemporaine. Les marchés boursiers participent de la mondialisation de l'économie. Mobiles par nature, difficilement contrôlables, les flux de capitaux esquivent les frontières et se jouent des réglementations. La sophistication des instruments financiers, la complexité des opérations, la démultiplication des capacités de traitement et d'échanges de données informatisées, l'accès par tous, via Internet, à l'ensemble des marchés financiers, la multiplication des intervenants et la disparition des agents de change au profit de prestataires de services d investissement sont au nombre des traits forts de cette mutation. De nouveaux systèmes de transactions alternatifs, positionnés en dehors des marchés existants et fonctionnant en réseaux, viennent concurrencer à la fois les intermédiaires traditionnels et les bourses organisées. Ces évolutions traduisent l'émergence d'un capitalisme apatride qui limitent les possibilités de contrôles traditionnels. 1.2 favorise le développement d'activités illégales... Essentiels pour le financement des entreprises et des collectivités publiques, source de progrès et de prospérité, les marchés boursiers sont aussi l'objet d'utilisations frauduleuses. 5

7 Internationalisation : facilités techniques et juridiques accrues Internet, support majeur des activités commerciales, aujourd'hui stratégique pour l'économie mondiale, est aussi devenu un vecteur primordial pour les escrocs et les blanchisseurs. Il permet d'opérer, en temps réel, d'un pays étranger sur plusieurs places financières. Peu régulé, il rend tout contrôle difficile en raison des difficultés d harmonisation des réglementations. Parce ce que l origine et le lieu de l infraction deviennent difficilement cernables, Internet limite les possibilités de poursuites. Le réseau permet aux malfaiteurs d'entrer en contact avec un nombre important de victimes potentielles, sans souci de frontière ou de délai. De très nombreuses pyramides d'investissement recrutent leurs membres en ligne de même que les initiateurs de "bouilloires", proposant des investissements en instruments financiers dont la valeur est artificiellement gonflée grâce à la diffusion de fausses informations et à des transactions préalablement arrangées. Le marché unique européen facilite les échanges. Cependant, cette liberté nouvelle ne s'est pas traduite par une extension des contrôles, qui restent essentiellement limités au pays d'origine et à l intermédiaire initial. La complexité et la diversité des produits financiers rendent plus opaques les objectifs poursuivis L imagination des professionnels de la finance, le décloisonnement et l ouverture des marchés, la déréglementation ont permis la mise en place de produits financiers particulièrement sophistiqués. Des liens sont créés entre les différents marchés, des indices ou produits dérivés remplacent les titres des émetteurs, les valeurs mobilières deviennent de plus en plus composées. Leur complexité rend plus opaques et plus difficiles à cerner les logiques économiques des opérations financières. Le haut niveau de spécialisation des délinquants financiers leur permet de rechercher et d exploiter cette complexité. La rapidité des transactions limite le temps disponible pour les contrôles La technologie moderne et les systèmes de transactions automatisés permettent un accès quasi simultané aux différents marchés financiers. En outre, les opérateurs sont soumis à un impératif de rapidité. Ils doivent transmettre les ordres de bourse sur le marché sans délai, sous peine de sanctions. Le temps disponible pour effectuer des contrôles est extrêmement réduit. Le temps joue en faveur des fraudeurs. Rien d'étonnant à ce que ces "qualités" soient exploitées à des fins frauduleuses (exemple : fraude fiscale, abus de biens, abus de confiance, ) dans la mesure où elles peuvent permettre, grâce à la complicité ou la négligence de l'intermédiaire ou du salarié d'un prestataire de services d'investissement, de réaliser une spoliation ou de justifier un transfert de fonds. 6

8 Rien d'étonnant non plus à ce qu'au nombre des processus frauduleux recourant aux facilités qu'offre le marché financier, figure, en première place, le blanchiment. 1.3 et la financiarisation du crime organisé Depuis dix ans, le danger majeur, bien que difficilement perceptible, auquel se trouvent confrontés les marchés financiers est lié à l'intégration d'une masse grandissante d'argent sale dans l'économie légale. Facteurs de déséquilibre, elle est aussi génératrice de nouveaux risques pour les opérateurs, susceptibles d'être sollicités pour réaliser une opération s'inscrivant dans un processus de blanchiment. Les très grandes difficultés qu'éprouve la communauté mondiale à remédier de façon rapide et significative à cette situation permettent de craindre une aggravation durable de ces risques. Les techniques employées, sont si variées et évolutives qu'il serait illusoire de vouloir en faire une typologie exhaustive. Mais la logique est toujours la même. Complexité, opacité, rapidité, fractionnement et passage des frontières en sont les clefs. Devant les difficultés accrues pour les fraudeurs et les criminels de passer par les réseaux bancaires classiques, sensibilisés depuis plus longtemps au nécessaire contrôle de leurs opérations, les malfaiteurs profitent des libertés nouvelles offertes par les marchés financiers. Ceux-ci permettent en effet de réaliser des opérations financières relativement opaques, immédiates et internationales, qui peuvent constituer un procédé peu coûteux et même rentable, pour justifier des transferts de fonds. Certaines transactions croisées sur les marchés optionnels ont démontré qu'elles pouvaient avoir pour objectif de déplacer des sommes très importantes d'un pays peu contrôlé à une place financière jouissant d'une bonne réputation. L'infiltration économique par l'argent sale passe, en partie, par les marchés financiers. C'est aujourd'hui, une certitude. Au fur et à mesure qu'étaient mieux connus les mécanismes élaborés par les financiers du crime organisé, la loi du 12 juillet 1990, déjà réformée à plusieurs reprises (aujourd hui insérée dans le Code monétaire et financier), a imposé des obligations toujours plus strictes de vigilance et de contrôle à un nombre toujours plus grand de professionnels, notamment à ceux qui interviennent sur les marchés financiers, parmi lesquels les prestataires de services d'investissement. Ces dispositions qui impliquent toujours davantage les organismes financiers dans la lutte contre le blanchiment, exposent les professionnels du marché qui ne les respecteraient pas, à de nouveaux risques, potentiellement lourds de conséquences. La récente réforme intervenue à l occasion de la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne, qui assimile à un acte de terrorisme toute opération, faite en connaissance de cause, de financement ou d aide au financement d actes de terrorisme, notamment par des opérations de gestion de fonds ou des conseils à cette fin, en est l illustration. 2. DES SITUATIONS A RISQUES Les seules honnêteté et rigueur personnelles suffisent-elles à mettre un intermédiaire financier à l'abri de tout risque de poursuites? 7

9 Cette question appelle aujourd'hui une réponse nuancée, car sa responsabilité peut être recherchée ou son image gravement atteinte, alors même qu'il n'a, consciemment, transgressé aucune règle. Les risques peuvent provenir de ses clients, de ses contreparties, de ses apporteurs d'affaires, voire de ses propres préposés, au cas où ceux-ci l "utiliseraient" pour effectuer des opérations à des fins illicites. Mais l'enfer peut n'être pas seulement "les autres". L'intermédiaire qui n'a pas adopté de règles prudentielles intégrant ces risques, ou qui tarde à réagir à une situation confuse, s'expose à être mis en cause au cas où une irrégularité ou une infraction étant mise à jour, les conditions de son intervention viennent à être examinées par son autorité de tutelle ou par la justice. 2.1 De qui peut venir le risque? La naïveté, des contrôles trop laxistes, trop formels ou tardifs, la suprématie de la rentabilité économique sur la prudence peuvent conduire l'intermédiaire financier à négliger certaines vérifications, à ne pas s'assurer suffisamment de la justification économique de l'opération demandée... à accorder sa confiance à qui ne la mérite pas. Quelques exemples de "situations à risques", révélées à l'occasion d'enquêtes du Conseil des Marchés Financiers ou de la Commission des Opérations de Bourse, permettent de mieux cerner les dangers que recèle une relation mal maîtrisée avec les différents intervenants dans une opération. Le client malhonnête L intermédiaire financier insuffisamment vigilant peut être victime d une "instrumentalisation" par son client à des fins frauduleuses. Toute défaillance à cet égard peut être porteuse de risques, comme l'illustrent les quatre exemples suivants : 1er exemple Un prestataire de services d'investissement ouvre dans ses livres un premier compte au nom d'une société A et un second au nom d'un Monsieur X, qui n'est autre que le président de la société A. Celui-ci transmet des ordres au prestataire de services d'investissement, sans préciser systématiquement s'il s'agit d'ordres passés pour le compte de la société A ou pour lui-même. A posteriori, Monsieur X indique à son interlocuteur habituel au sein du prestataire de services d'investissement l'affectation qu'il convient de donner aux ordres, à savoir, selon le cas, à son compte ou à celui de la société. L'examen des différentes affectations effectuées a posteriori montre que Monsieur X fait imputer systématiquement les opérations perdantes sur le compte de sa société et toutes les opérations gagnantes sur son compte personnel. 8

10 Commentaires : Aux yeux de l'intermédiaire, il ne s'agit que d'une simple entorse à l'obligation d'affectation a priori des ordres, susceptible de remontrances ou, au pire, de sanctions disciplinaires. En fait, de tels agissements cachent un abus de biens sociaux de la part de Monsieur X. Outre les sanctions disciplinaires dont il a peut-être minimisé l ampleur, l intermédiaire imprudent s expose dans ce cas à la recherche de sa responsabilité pénale au titre d'une éventuelle complicité d'abus de biens sociaux par fourniture de moyens. En acceptant de telles affectations a posteriori des ordres alors que le caractère systématique des instructions d affectations venant de son client ne pouvait lui échapper, il peut se voir reprocher d avoir sciemment permis la réalisation d un tel détournement. 2ème exemple Monsieur X passe un ordre de vente au mieux portant sur une quantité importance de titres de la société Y, dont il est l'un des principaux actionnaires. Presque simultanément, il demande à son intermédiaire financier de procéder, juste avant l'ouverture de la séance de fixing, à l'annulation de cet ordre. Malgré l'étrangeté de la démarche, le négociateur s'exécute. Son client lui ayant fait observer qu'une opération similaire avait été effectuée par un autre intermédiaire peu de temps auparavant, il a considéré pouvoir lui-même procéder de la sorte. Dans la mesure où l'ordre était retiré du marché et donc inexécuté, il ne lui a pas semblé, de surcroît, pouvoir entraîner de conséquences dommageables. Commentaires : En agissant ainsi, l'intermédiaire ne s'est pas suffisamment attaché à comprendre l'objectif poursuivi par Monsieur X. Un minimum de vigilance et d'esprit critique aurait permis au prestataire de services d'investissement de suspecter la manoeuvre dont la logique consistait, en l'absence de volonté réelle d'intervention sur le marché, à provoquer l'inscription d'un ordre de vente sur le carnet d'ordres. Le but était d'adresser un message erroné au marché afin d'obtenir une baisse artificielle du cours. L'intermédiaire avisé aurait dû s'opposer fermement à l'exécution de ces instructions, en application du règlement général du Conseil des Marchés Financiers. Son attitude peut également être analysée, sur le plan pénal, sous l angle de la complicité de manipulation de cours, dès lors qu en sa qualité de professionnel, il ne pouvait ignorer l'effet que l'ordre reçu avait pour but de produire sur le marché. 3ème exemple Monsieur X ouvre au nom de la société A, société en création, un compte auprès de l'intermédiaire financier B. Pendant plusieurs mois, la société A, représentée par Monsieur X, effectue sur le marché de nombreuses opérations, sans jamais apporter à l'intermédiaire teneur de compte, qui d ailleurs ne le lui réclame pas, de justification de l'existence légale de la société. Concomitamment, des particuliers ouvrent des comptes auprès de B, avec procurations données à Monsieur X. 9

11 Au bout de quelques mois et au vu des positions constamment débitrices des comptes, B décide de fermer le compte de la société A. Commentaires : B encaisse grâce aux opérations initiées par Monsieur X au nom de la société A de substantielles commissions de négociations. Or, Monsieur X finance les opérations qu il effectue pour le compte de sa société A par des versements de particuliers effectués au titre de pseudo "contrats d'investissements". Monsieur X exerce de toute évidence, compte tenu du nombre de "contrats d'investissement" une activité de gestion pour compte de tiers de manière illicite. Il risque des sanctions pénales, pour exercice illégal d'un service d'investissement sans agrément et pour abus de confiance. Les victimes de Monsieur X pourraient se retourner contre l'intermédiaire et lui réclamer le remboursement des sommes perdues, sur le fondement d'une faute par négligence dans ses contrôles internes. L intermédiaire financier B risque en outre des poursuites disciplinaires pour manquement aux règles de bonne conduite,en raison, notamment de l'absence de vérification de l'identité et de la capacité juridique de son client, voire des poursuites pénales pour complicité d abus de confiance. 4ème exemple Une société A ouvre un compte chez un intermédiaire financier B. Pendant quelques mois, le compte fonctionne régulièrement, pour de petites opérations, sans attirer particulièrement l attention. A la faveur d une mise en demeure destinée à combler un solde débiteur, le prestataire de services d'investissement s aperçoit que durant cette période, des encaissements de chèques, dont le nom du bénéficiaire avait, pour certains, été altéré, et des virements en nombre important, évoquent davantage le fonctionnement d un compte caisse que celui d un compte de placement d excédent de trésorerie. Commentaires : Il apparaît que l objectif de cette société n était pas d effectuer des placements en bourse. Afin d échapper au contrôle réputé plus rigoureux d un compte bancaire, la société A a utilisé un compte ouvert en vue de prétendues opérations boursières, comme un simple compte caisse. La société A a ainsi pu encaisser discrètement, grâce à l insuffisante vigilance de l intermédiaire financier, une multitude de chèques d origine douteuse et organiser le transfert des sommes correspondantes. Le prestataire de services d'investissement a montré une défaillance grave dans le contrôle et le suivi du fonctionnement de ce compte, susceptible d engager sa responsabilité disciplinaire. Le service ainsi rendu à une société dont les activités sont visiblement douteuses peut correspondre à un mécanisme de blanchiment. Le salarié peu scrupuleux ou insuffisamment attentif Les collaborateurs de l'intermédiaire financier peuvent, dans le cadre de leurs relations avec des clients ou contreparties, être l'objet de sollicitations et soumis à des tentations. 10

12 Un contrôle interne inexistant ou laxiste peut les amener à succomber. 1er exemple Au sein d'un prestataire de services d'investissement A, un salarié procède assez régulièrement dans le cadre de son activité, à des opérations de vente pour compte propre de A, sur un marché obligataire peu liquide. Sa contrepartie est un courtier londonien B, dûment habilité par les autorités britanniques. Le courtier B est peu connu des professionnels du marché et opère de manière discrète et plutôt occasionnelle. Les négociations sont effectuées à des cours inhabituels. Cependant, en raison du caractère peu liquide du marché, les écarts apparaissent peu significatifs. A quelques exceptions près, ces opérations se révèlent perdantes. Commentaires : En apparence, les opérations sont effectuées sur le marché avec un intermédiaire agréé, en respectant les règles du marché et les procédures internes. L'opération n'implique aucun client et se déroule entre professionnels. Une telle opération peut en fait cacher une relation triangulaire. De connivence avec le salarié de A, B achète les titres obligataires vendus par A, pour le compte d'un client offshore. Le même jour, il revend ces titres, avec plus-value, à un autre intermédiaire français, C, grâce à une nouvelle complicité d'un salarié de celui-ci. Ainsi, l'opération engendre, au préjudice des intermédiaires A et C, des profits pour le client offshore de B. Ces profits sont discrètement partagés entre les salariés impliqués de A et C et le client de B. Le courtier londonien B, pleinement conscient de l ensemble du schéma a, quant à lui, perçu d importantes commissions d'intermédiation. Bien entendu, la logique économique aurait été que A et C contractent directement, sans passer par B, pour procéder aux transactions. C est d ailleurs ce qui se passe ultérieurement lorsque les titres reviennent dans le portefeuille de A en provenance de C. Ces opérations peuvent être examinées au regard des textes régissant l'escroquerie, l'abus de confiance et la complicité de ces délits. Les entreprises A et C ne sont pas à l'abri de voir recherchée leur propre responsabilité, l insuffisance de leurs contrôles ayant permis la réalisation de telles infractions. 2ème exemple Le salarié d'un intermédiaire A exécute sur un marché de gré à gré peu liquide des opérations pour le compte d'une institution B, en exécution d'ordres émanant d un dirigeant habilité de B. Or, après plusieurs années de relations contractuelles, l institution B s aperçoit que les opérations sont réalisées à des cours de marchés anormaux, à son préjudice, du fait d une entente entre son dirigeant habilité et le salarié de A. Commentaires : S il avait fait preuve de vigilance, A aurait pu se rendre compte que les opérations réalisées par B étant, d une part, en contradiction avec l'intérêt social de cet organisme et d autre part, en totale inadéquation avec les objectifs de gestion assignés au dirigeant habilité de celui-ci, elles n'avaient pu se réaliser qu'avec la complicité d'un salarié indélicat. 11

13 Cette défaillance de contrôle expose l intermédiaire à des poursuites disciplinaires s il apparaît qu il a "fermé les yeux" en connaissance de cause sur les agissements de son salarié. Il pourrait en outre voir sa responsabilité pénale recherchée, pour complicité d abus de confiance. 3ème exemple Le salarié d un intermédiaire A négocie pour son client B sur un marché obligataire peu liquide. Il propose à son client une fourchette de prix moins favorable que celle du marché, sans informer son client, ni son employeur du fait qu il place A en contrepartie. Le client accepte d effectuer l opération. Immédiatement après, le salarié de A négocie sur le marché les titres ainsi achetés (ou vendus), réalisant un profit par rapport au prix de négociation de l'opération précédente. En outre l opération n est enregistrée par le prestataire de services d investissement qu au moment où il la déboucle sur le marché et le client n est pas informé que son intermédiaire a agi en contrepartie. Commentaires : Ces deux opérations successives sont individuellement licites. Mais leur rapprochement met en évidence un comportement préjudiciable aux intérêts du client. Cette attitude peut être analysée sur le plan disciplinaire : A n a pas informé son client qu il agissait en contrepartie, et ne lui a pas fourni la meilleure exécution possible des ordres, dans la mesure où ceux-ci pouvaient être exécutés sur le marché. En outre, il n a pas respecté les obligations en matière d horodatage des ordres. Le contrôle interne est déficient. Les responsables de l'entreprise auraient dû être en mesure de constater que le client n'était pas informé. En outre, de telles pratiques pourraient être examinées au regard de la qualification pénale d abus de confiance. 4ème exemple Le chargé de compte d'un intermédiaire A communique quotidiennement avec un client personne physique, qui lui transmet des ordres de bourse. Les opérations sont si nombreuses qu aucun formalisme n est respecté quant à la réception des ordres. De plus, les règles de couvertures d opérations d'achat à découvert ne sont pas toujours appliquées. Des relations de confiance et l'existence d'intéressantes commissions de négociation justifient, aux yeux de ce salarié, une certaine tolérance. La position débitrice du compte conduit l'intermédiaire financier à assigner son client. Commentaires : Un laisser-aller imputable au chargé de compte, facilité par l insuffisance du contrôle interne, risque de transformer l'intermédiaire en responsable du dommage que son client prétend avoir subi. 12

14 Le client, se prétendant profane, s appuiera sur l absence de communication et de respect des règles protectrices de couverture, et, arguant d ordres imaginaires, pourra se présenter comme victime d un abus de confiance de A. La contrepartie mal identifiée Toute situation qui ne permet pas à l'intermédiaire financier d'identifier le véritable donneur d'ordre comporte un risque majeur. Toute opacité volontairement organisée peut être le signe d'un objectif frauduleux. S'il apparaît qu'elle a servi à masquer un transfert à des fins de blanchiment ou de financement d'une action terroriste, les effets de cette révélation sur l'image du professionnel, même en l'absence de poursuites, peuvent se révéler dévastateurs. Exemple Monsieur A, "trader" indépendant sur le marché londonien, ouvre un compte auprès de l'intermédiaire financier français B. Sur ce compte, il effectue quelques opérations complexes sur des marchés dérivés, à des échéances peu liquides. Ces opérations trouvent une contrepartie en la personne du courtier C, courtier peu connu et opérant rarement sur ce type d'opérations et de marché. C négocie le plus souvent pour le compte d'une société off-shore D, dont le siège social est situé dans un paradis financier. Les opérations de A sont pour la plupart perdantes. Commentaires : En fait, la société off-shore D a pour unique actionnaire A. Le caractère peu liquide de l'échéance et la complexité de l'opération réservent habituellement celle-ci aux seuls professionnels avertis. Il suffit à D de passer un ordre sur le marché, aux caractéristiques identiques à celui de A, mais en sens inverse pour faire transiter d'un pays à l'autre, d un compte à l'autre, moyennant les seules commissions de marché, des sommes importantes. D peut ainsi, en toute discrétion, effectuer des transferts de fonds pouvant s inscrire par exemple dans un processus d évasion fiscale ou de blanchiment. Le courtier C accepte ce schéma, bien qu en connaissant l objectif, et le tolère en raison du courant d'affaires engendré. Dans cet exemple, l intermédiaire financier B fournit au "trader" londonien, sans nécessairement le savoir, les moyens de son opération de transfert frauduleux. L intermédiaire B pourrait voir sa responsabilité disciplinaire engagée. Il pourrait être mis en cause pour ne pas s'être inquiété du caractère anormal de ces opérations. C n'étant pas un interlocuteur habituel, il lui appartenait de se renseigner sur le client "magique" qui se trouvait à chaque fois sur une position miroir de celle de son client. C pourrait également, si son implication en connaissance de cause était établie, voir sa responsabilité pénale recherchée, notamment du chef de blanchiment, s'il apparaissait 13

15 que les fonds dont ces opérations ont permis l'acheminement d'un pays à l'autre étaient d'origine illicite. L'apporteur d'affaires douteux Le désir bien légitime d'augmenter le nombre de ses clients ne doit pas conduire l'intermédiaire financier à négliger de s'assurer de la rigueur professionnelle de ses apporteurs d'affaires. 1er exemple La société A, prestataire de services d'investissement, conclut avec la société B une convention d'apporteur d'affaires. Dans ce cadre, B fait ouvrir dans les livres de A près de 30 comptes pour ses clients. Il transmet lui-même les ordres de ces derniers dans le cadre d'un mandat exclusif pour le compte du prestataire de services d'investissement et se voit octroyer par A une carte de démarcheur financier. Il appose même devant ses bureaux une plaque indiquant : "correspondant de A". Après quelques mois, l attention de A est attirée par la position débitrice de la plupart de ces comptes. Il s aperçoit alors de l existence d anomalies quant à la transmission d'ordres : opérations groupées sans affectation préalable et absence de confirmation par le client lui-même. Commentaires : C est avec retard que A, dont l attention avait été assoupie par la rentabilité commerciale de l opération (30 clients) a émis des doutes quant à la régularité de l activité de B. En concluant un contrat d apport d affaires et de transmission d ordres avec une structure exerçant une activité de gestion pour compte de tiers sans agrément, en accordant sa confiance sans aucune vérification, et en tardant à réagir, A a fait preuve de légèreté au regard des règles professionnelles. Ces agissements pourraient en outre être analysés sous la qualification de complicité, voire de co-action des délits reprochés à son apporteur d affaires. 2ème exemple Un prestataire de services d'investissement A conclut avec une société B un contrat de transmetteur d'ordres dans le cadre d'un mandat exclusif. B est une société commerciale qui conseille plusieurs dizaines de clients et transmet leurs ordres sur des comptes ouverts, sur ses conseils, auprès de A. Les ordres transmis arrivent souvent groupés. Commentaires : Le caractère groupé des ordres aurait dû conduire A à se préocuper de savoir si les ordres émanaient effectivement des clients de B, et quelle était la véritable nature de l'activité de celui-ci. Entre le conseil financier et le gestionnaire pour compte de tiers, la frontière est parfois mouvante. En l espèce, B n'a pas de système d'horodatage des ordres lui permettant de justifier que ceux-ci ont été initiés par les clients, et non décidés par lui avec l'accord a posteriori de ces derniers. 14

16 A pourrait se voir reproché d avoir transmis des ordres émanant d une structure exerçant de manière illicite une activité de gestion pour compte de tiers. L affectation a posteriori permet la commission de délits et par voie de conséquence, expose l intermédiaire qui ne fait pas preuve de la vigilance requise, à en faciliter la réalisation. 2.2 Les comportements à risques Ces exemples mettent en lumière que les risques encourus par les intermédiaires financiers du fait de clients, partenaires ou salariés malhonnêtes auraient pu être évités, s'ils avaient fait preuve de plus de vigilance et exercé les contrôles qui s'imposaient. Les principales causes génératrices de risques sont aisément identifiables : Procédures défaillantes En raison de leur coût et des freins commerciaux qu'elles peuvent engendrer, les procédures internes sont parfois mises en place avec réticence, voire de façon négligente. Certains intermédiaires n'appliquent pas les procédures figurant dans leur cahier des charges d'agrément, les contrôleurs internes et déontologues n'existant pratiquement que sur le papier. Lorsqu'ils existent, ils ne bénéficient pas toujours des moyens suffisants pour exercer leurs missions (absence d'équipes dédiées, moyens informatiques insuffisants). Surtout destiné à appréhender le risque crédit, le dispositif de prévention présente parfois des lacunes qui permettent aux fraudeurs d'opérer impunément. Souvent, les programmes informatiques sont davantage destinés à détecter les comptes débiteurs que les opérations suspectes. Sensibilisation et formation insuffisantes La connaissance actualisée par les salariés des règles de procédures internes, de la réglementation et des règles de marché applicables devrait être perçue comme une exigence minimum. Les salariés, légitimement motivés par la rentabilité, peuvent être trop faiblement informés des modalités des opérations frauduleuses, et notamment des modalités de blanchiment. C'est en effet essentiellement les salariés, en contact avec la clientèle et les marchés, qui doivent s'interroger sur le caractère anormal ou l'absence de logique économique des opérations qu'ils sont amenés à traiter. L'acquisition d'un tel esprit critique suppose une formation spécifique. Il est d autant plus important de développer de nouveaux réflexes et de rompre avec certains automatismes, que les opérateurs sont souvent contraints d agir dans l urgence, afin d exécuter l'opération ordonnée avant toute modification des conditions du marché. 15

17 Contrôles insuffisants L existence de règles internes n a de sens que si un dispositif est mis en place afin de s assurer que tous les opérateurs en respectent strictement les dispositions. Toute tolérance à l'égard de la transgression des règles internes est porteuse de risques. La confiance aveugle envers un client ou un apporteur d'affaires met en danger l'intermédiaire financier si elle le conduit à ne pas opérer les vérifications qui s imposent, ou à méconnaître la logique réelle des opérations. Réaction tardive Le marché vit dans une culture de l'immédiat. Parce que les impératifs du marché obligent les opérateurs à une réactivité extrême, ils peuvent être tentés de faire l'économie du temps nécessaire pour informer leur déontologue ou leur hiérarchie, des doutes que suscite une opération. Ils peuvent préférer la réaliser immédiatement, pour éviter l'éventuel reproche d'une exécution tardive. Y revenir peut ensuite apparaître sans objet. Pour des motifs commerciaux, certaines ouvertures de comptes ou certaines opérations sont réalisées sans que les vérifications exigées par la réglementation et la prudence soient effectuées. Trop de temps et d'opérations douteuses sont parfois nécessaires pour que l'intermédiaire financier identifie l'existence de risques potentiels. Pour les mêmes raisons, il n'est pas toujours procédé au rapprochement des opérations qui amènerait à s'interroger sur la légalité de l'objectif. Une suite, aisément détectable, de petites opérations effectuées avec une même contrepartie sur un marché peu liquide devrait, par exemple, attirer rapidement l attention. Recherche de rentabilité optimale Une recherche effrénée de rentabilité, dès lors que ce choix s'opère au détriment de la sécurité, constitue un important facteur de risques. Dans la plupart des exemples décrits ci-dessus, il apparaît que la réaction de l intermédiaire financier à une utilisation frauduleuse de ses services n intervient souvent que lorsqu il constate un risque financier immédiatement identifiable, en général une perte. Il est, de fait, difficile de renoncer à une opération ou d'éconduire un interlocuteur, client ou intermédiaire, qui apporte des "commissions". Les rémunérations dans les métiers de l'intermédiation financière se composent d'apports variables sous forme de bonus importants, liés à l'activité. Refuser une opération sur un simple 16

18 doute ou la refuser en attente de vérification auprès de la hiérarchie peut avoir des conséquences commerciales pour l'entreprise et/ou financières pour le salarié. 3. DES RISQUES MIEUX IDENTIFIES L'ensemble des obligations légales et réglementaires qui pèsent sur l intermédiaire financier, en augmentant les sources de manquements, rend plus complexe une prévention des risques de mises en cause de sa responsabilité dans un contexte de moindre tolérance. 3.1 Multiplication des obligations légales et réglementaires Les contraintes imposées aux prestataires de services d'investissement, qu'il s'agisse des règles de prudence et de sécurité destinées à protéger les épargnants et à préserver l'intégrité des marchés, ou de celles qui visent à prévenir leur utilisation à des fins de blanchiment, peuvent parfois être vues comme des contraintes de plus en plus lourdes. Renforcement des exigences réglementaires Conçues dans un esprit de protection des clients et d intégrité du marché, les règles professionnelles sont devenues au cours des années 1990 plus consistantes et plus importantes. De simples conseils de conduite, elles sont devenues une source majeure du droit des marchés financiers, soumises à des contrôles et des sanctions. Les activités des prestataires de services d investissement doivent s exercer avec "diligence, loyauté, équité", précise l article du règlement général du Conseil des Marchés Financiers. A tout moment, les intermédiaires doivent respecter les deux principes suivants : - la primauté des intérêts des clients, - l intégrité du marché. Ces règles qui figurent essentiellement aux titres II et III du règlement général du Conseil des Marchés Financiers, peuvent être schématiquement rappelées. Les obligations vis-à-vis des clients Connaissance du client Identification Les prestataires de services d investissement doivent vérifier l identité du client : - identité, - domicile, - capacité juridique et qualité requise pour effectuer des opérations, - identité de la personne pour le compte de laquelle elle agit. Pour les personnes morales, les vérifications doivent en outre porter sur : 17

19 - la capacité du représentant de la personne morale à agir pour le compte de celle-ci. Expérience et objectifs L intermédiaire financier doit évaluer la compétence professionnelle du client concernant la maîtrise des opérations envisagées et des risques que celles-ci peuvent comporter. Cette évaluation tient compte de : - sa situation financière, - son expertise, - son expérience en matière d investissement, - ses objectifs. Information du client L intermédiaire financier doit informer son client des caractéristiques des instruments financiers et des risques que comportent les opérations envisagées. Si le client envisage une opération sortant du cadre de celles habituellement traitées, le prestataire de services d investissement doit spécifiquement s enquérir des objectifs poursuivis, le tenir informé des risques particuliers de l opération en cause et lui en communiquer les caractéristiques. L information doit naturellement être adaptée au niveau de compétence professionnelle du client. Enfin, un suivi a posteriori de l opération doit intervenir (avis d opérés, relevés de comptes etc.). Les obligations de traitement des ordres L intermédiaire financier doit en toute circonstance assurer la meilleure exécution possible des ordres. Celle-ci implique un comportement diligent et pour un éventuel contrôle, une traçabilité rigoureuse des ordres : - capacité de justifier que l ordre a été émis par le donneur d ordre, - horodatage obligatoire (réception et transmission des ordres), - transmission sans délai sur le marché, - exécution au meilleur prix, - individualisation des ordres (interdiction des ordres groupés et/ou affectés a posteriori). Le traitement des ordres implique également un examen des ordres transmis au marché. 18

20 L intégrité du marché Est interdite au prestataire de services d investissement toute intervention effectuée dans le but d induire en erreur les autres membres du marché ou la clientèle. Cette exigence implique une surveillance particulière des ordres de bourse, des siens comme de ceux de ses clients. Ceux-ci ne doivent pas être transmis lorsque : - ils ne sont pas en conformité avec l objectif recherché par l initiateur de la transaction, - ils participent d une entente illicite entre prestataires qui aurait pour objet d influencer l évolution des cours, - ils provoquent intentionnellement des décalages de cours aux fins d en tirer avantage (en particulier lors de la détermination des cours de clôture du marché), - ils sont groupés ou sans affectation précise à un compte client identifié. De plus, toute transaction effectuée à un prix différent d un prix de marché disponible pour cette transaction au moment de sa réalisation doit pouvoir être justifiée sur requête du Conseil des Marchés Financiers. Les obligations de contrôle interne Le règlement général du Conseil des Marchés Financiers impose l existence de procédures de contrôle rigoureuses, soumises à la surveillance d un déontologue et d un contrôleur interne, agissant avec l indépendance nécessaire. Ils doivent disposer des moyens humains et techniques suffisants pour l exercice de leurs missions. Le responsable du contrôle interne s'assure du respect du règlement général du Conseil des Marchés Financiers et plus particulièrement des règles de bonne conduite. Le déontologue a pour rôle : - d établir les règles déontologiques que doivent observer le prestataire de service d investissement et les personnes agissant pour son compte ou son autorité, - de s assurer de leur diffusion interne, - de contrôler leur application, - d assister et d'orienter les collaborateurs pour l application des règles de bonne conduite. Les procédures mises en place doivent comporter notamment des mesures assurant une "Muraille de Chine" et les restrictions qu il convient d apporter à la faculté pour les collaborateurs d effectuer des opérations pour compte propre. L exigence des autorités quant au degré d efficacité de ces procédures a été renforcée par la loi du 15 mai 2001, qui a institué la possibilité pour le Conseil des Marchés Financiers d engager des poursuites disciplinaires dans le cadre de la lutte anti-blanchiment, sur le 19

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