Introduction. 1 Fondement et sources du droit bancaire

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1 Introduction Selon une définition communément admise, le droit bancaire est une branche du droit des affaires qui comprend l ensemble des règles juridiques et des dispositions légales applicables aux opérations de banque et à ceux qui les accomplissement à titre professionnel. Cette définition classique dans sa formulation mais exhaustive dans sa teneur met en relief les éléments essentiels qui composent le droit bancaire à savoir : Les règles juridiques qui représentent les sources de droit bancaire Les opérations de banque sur lesquelles portent ces règles juridiques Les établissements de crédit soumis à ces règles 1 Fondement et sources du droit bancaire S agissant d une branche du droit des affaires, le droit bancaire s apparente au droit commercial au niveau de ses fondements et caractéristiques. D ailleurs plusieurs dispositions contenues dans le code de commerce sont applicables aux banques et établissements financiers et différentes autres dispositions du même code ont pour objet des actes bancaires tels que les chèques, le compte courant, l ouverture de crédit, l escompte d effets etc.. Néanmoins, le droit bancaire a plusieurs sources qui sont de différentes natures et origines. La principale source en la matière est la réglementation bancaire spécifique aux établissements de crédit. En Tunisie, le texte légal relatif à cette réglementation est la loi du 10 juillet 2001 qui définit les opérations de banque et des conditions d exercice de l activité bancaire. A côté de cette loi, l activité bancaire est réglementée par la banque centrale de Tunisie en vertu de circulaires édictées dans les divers domaines se rapportant à cette activité. Celle ci est, également, régie par des lois spéciales applicables en exclusivité aux banque et les dispositions de droit commun, notamment, en ce qui concerne les relations contractuelles avec les clients et la responsabilité civile. 2 Les opérations de banque et les établissements de crédit Le droit bancaire s intéresse aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel. Les opérations de banque sont définies dans l article 2 de la loi du 10 juillet 2001 en vertu duquel ces opérations sont : la collecte des dépôts, l octroi du crédit, l intermédiation en matière de change, la gestion et la mise à disposition des moyens de payement, l assistance et le conseil, l ingénierie financière, la gestion de patrimoine et d actif ainsi que les prises de participation et la création d entreprises. Ceux qui les accomplissent à titre professionnel sont les établissements de crédit qui sont de deux catégories : les banques universelles habilitées à s adonner à toutes les opérations de banque, sans restriction, et les établissements financiers qui peuvent accomplir les mêmes opérations à l exception de celle ayant trait à la collecte des dépôts. L établissement de crédit est pourvu d une mission d ordre public économique en ce sens qu il intervient dans un domaine sensible et d une importance stratégique en l occurrence celui du

2 crédit. En effet, l octroi du crédit, n est pas seulement une opération commerciale qui vise à satisfaire aux besoins de la clientèle. Il a un impact corrélatif sur le marché monétaire et à l échelle macro économique. En apportant aux entreprises et aux particuliers le financement requis, l établissement de crédit concours à la création de la monnaie ce qui n est pas sans répercussion sur la situation du marché monétaire et les tendances inflationnistes qui y prévalent. En même temps qu il intervient dans le domaine de la monnaie, l établissement de crédit contribue à la promotion des investissements et à la création des richesses, apporte son soutien aux opérateurs économiques et répond à leurs attentes en matière de financement. Outre la dimension stratégique, l activité bancaire revêt un caractère commercial. A ce titre, la banque qui est une entreprise commerciale est soumise aux obligations prescrites au commerçant en vertu de la législation commerciale, de la même manière qu elle dispose des mêmes droits. Le droit bancaire s appuie sur le relationnel. En effet, la relation avec le client est la pierre angulaire de l activité bancaire qui table sur la fidélisation de la clientèle à travers la qualité des services et la satisfaction aux besoins. L importance de l élément relationnel dans l activité bancaire se justifie par le fait que la banque est un partenaire financier qui gère les avoirs du public et apporte des concours à l économie en puisant dans les dépôts de la clientèle.cette mission très sensible et délicate implique la confiance mutuelle et la sécurité. A cet égard, la loi a prévus des dispositions particulières et mis en place des mécanismes appropriés pour la protection des déposants et la sécurisation des risques. Pour rendre compte de ces différents aspects ayant trait à la nature, l étendue et les caractéristiques du droit bancaire, le présent cours comprend quatre Parties consacrées respectivement aux sources du droit bancaire, à l établissement de crédit, aux opérations de banque et aux contrats afférents à l activité bancaire. Première Partie : Sources du droit bancaire Deuxième Partie : L établissement de crédit et les opérations de banque Troisième Partie : Les contrats bancaires

3 PREMIERE PARTIE : Les sources de droit bancaire Tableau récapitulatif Source Fondement légal Objet Réglementation bancaire Loi du 10 juillet 2001 Définition des opérations de banque relative aux établissements - Collecte des dépôts de - Octroi des crédits crédit ( banque et établissement - Mise à disposition et gestion moyens de payement financier) - Conseil, assistance - Ingénierie financière - Gestion patrimoine et actifs - Prises de participation Définition de l établissement de Crédit - Banque universelle : accomplit toutes les opérations de banque - Etablissement financier : accomplit les opérations de banque sauf la collecte des dépôts Conditions de création de l établissement de crédit - Forme :Agrément délivré par le ministère des finances - Fond :Création société anonyme avec un capital minimum Conditions d exercice - Gouvernance - Organisation - Règles prudentielles Contrôle : - Contrôle de la BCT et sanction - Commissariat aux comptes Autres dispositions - Protection des déposants - Administration judiciaire (suite tableau Page 4)

4 (Récapitulatif des sources de droit bancaire suite) Sources spécifiques Droit commun Réglementation de la Banque Centrale de Tunisie Lois spéciales Code des obligations & contrats Circulaires à caractère réglementaire Circulaires interprétatives Lois spécifiques aux opérations de banque (titre de crédit, taux d intérêt, nantissement professionnel...) Contrats - Conditions et responsabilités Principes généraux de droit Législation commerciale Code de commerce La banque : Entreprise commerciale - Objet de l activité - Forme juridique ( société anonyme) des dispositions applicables aux opérations de banque : - compte de dépôt - compte courant - virement - les chèques - crédit documentaire - ouverture de crédit - escompte commercial - location de coffre fort

5 ** Les sources de droit bancaire sont les textes légaux et réglementaires ainsi que les règles juridiques applicables à l activité des établissements de crédit. A la différence de la plupart des matières juridiques régies par des dispositions spéciales spécifiques et le droit commun qui leur sert de fondement, le droit bancaire est soumis à des règles de différentes natures et portées. La diversité des sources s explique par la complexité des activités bancaires et financières qui touchent plusieurs domaines et pratiquement tous les secteurs. En effet, l établissement bancaire et l établissement financier interviennent dans le domaine des activités financières et économiques à travers le crédit et le placement, celui des relations socioprofessionnelles à travers la bancarisation et la gestion des comptes financiers, celui des affaires et des biens à travers la gestion des actifs et du patrimoine. Par ricochet, les règles juridiques applicables à ces différents domaines et à ces différentes activités sont applicables à l activité bancaire. En tant qu activité professionnelle, le métier de banque est régi par des règles sacro saintes telles que la loyauté, le respect du secret professionnel, la gestion des avoirs de la clientèle en bon père de famille, la transparence..ces règles de bonne conduite trouvent leur consécration dans certaines dispositions de la loi ainsi que la déontologie bancaire qui regroupe les pratiques d usage et les valeurs éthiques. L exposé qui suit concerne les plus importantes sources de droit bancaire qui sont : la loi du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit les sources spécifiques le droit commun la législation commerciale Chapitre I La Loi relative aux établissements de crédit La loi du 10 juillet 2001 représente le texte de base de la réglementation bancaire en ce sens qu il définit l activité de banque et les conditions de son exercice. Ce texte ne représente pas la première réglementation en matière bancaire à avoir vu le jour en Tunisie. Celle ci remonte à la loi du 7 décembre 1967 qui établit une distinction entre la banque de dépôt spécialisé dans la collecte des fonds et le financement des activités courantes et la banque d investissement dont la mission essentielle est d apporter des concours à la création et au développement des entreprises. A côté de cette distinction, la loi du 7 décembre de 1967 détermine la liste des opérations de banque qui sont la collecte des dépôts et l octroi de crédit sous certaines conditions, la mise à disposition et la gestion des moyens de payement, l intermédiation en matière de change et de bourse, le conseil, l assistance et l ingénierie financière ainsi que les prises de participation. Depuis sa parution en 1967, cette réglementation bancaire a connu plusieurs amendements (modifications) dont le dernier en date a été opérée en vertu de la loi du 7 février 94 qui institue la catégorie de banque d affaires. Ainsi, le paysage bancaire comptait avant la loi du 10 juillet 2001 trois catégories de banque : Les banques de dépôt dites commerciales Les banques d investissement dites de développement

6 Les banques d affaires qui ne pouvaient intervenir que dans le domaine du conseil, de l assistance et de l ingénierie financière. En 2001, la législation a été refondue en vertu de la promulgation de la loi du 10 juillet 2001 et l abrogation de la réglementation de La refonte de la législation bancaire s inscrit dans le cadre de l accord d association conclu en 1995 par la Tunisie et l Union européenne. Suivant cet accord, la Tunisie s est engagée dans un partenariat avec l Europe qui prévoit, notamment, la création d une zone de libre échange entre les deux parties. En vertu de ce partenariat, il a été prévu la mise à niveau de l économie nationale dont en particulier, le tissu industriel et l environnement de l entreprise. La démarche s est étendue au secteur bancaire et la législation applicable dans ce domaine. Celle ci a été reprise sur la base de standards internationaux qui visent la sécurité financière et l équilibre de la structure bilancielle. La loi du 10 juillet 2001 a été modifiée et complétée par la loi du 19 mai 2006 qui a introduit de nouvelles dispositions ayant trait à la qualité des services et a renforcement des mécanismes de contrôle interne. Section I Apports de la loi du 10 juillet 2001 La refonte de la réglementation effectuée en vertu de la loi du 10 juillet 2001 s articule autour de cinq axes qui sont : La mise à jour des opérations de banque La consécration de la vocation universelle Distinction entre banque universelle et établissement financier Le renforcement des mécanismes de contrôle La mise en place de mécanismes de protection des déposants Paragraphe 1 Mise à jour des opérations de banque : Au fait, il n existe pas une grande différence entre l énumération des opérations de banque prévue dans la règlementation de 1967 et celle qui figure dans la loi du 10 juillet La seule différence significative réside dans la suppression de la liste des opérations d intermédiation boursière. En effet, selon la réglementation antérieure, ces opérations faisaient partie des opérations de banque. Leur suppression dans le cadre de la refonte de la législation bancaire se justifie par les dispositions de la loi du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier. Suivant l article 55 de la loi du 14 novembre 1994, l activité d intermédiation en bourse est incompatible avec toute autre activité exercée à titre professionnelle. Selon l article 57 de cette loi, il peuvent être des personnes physiques ou des sociétés anonymes et doivent disposer de l agrément du conseil du marché financier ( CMF). De ce fait, la loi du 14 novembre 1994, institue le principe de l exclusivité de la gestion. Ainsi les banques qui avant cette loi intervenaient dans le domaine de l intermédiation boursière, ne sont

7 plus autorisées à exercer cette activité. Elles ont dû créer des société anonymes spécialisées dans ce domaine pour pouvoir l exercer à travers des filiales. En conséquence de cette mise à jour, les opérations de banque énumérées dans l article 2 de la loi sur les établissements de crédit sont : La collecte des dépôts L octroi du crédit La mise à jour et la gestion des moyens de payement L intermédiation dans le domaine des changes Le conseil, l assistance, l ingénierie financière, la gestion d actifs et de patrimoine Les prises de participation Paragraphe 2 Consécration de la vocation universelle : Une banque universelle dite aussi «banque à tout faire» est celle qui est habilitée à accomplir toutes les opérations de banque sans distinction ni restriction. Avant la promulgation de la loi du 10 juillet 2001, les banques au moment de leur constitution devaient choisir entre le statut de banque de dépôt ( banque commerciale ) ou de banque de développement ( banque d investissement ). L agrément qui leur était délivré diffère selon le statut choisi. Suivant le type d agrément sollicité elles ne pouvaient accomplir que les activités qui leur étaient autorisées dans l agrément et qui sont : Pour le cas des banques de dépôt : la collecte des dépôt, l octroi de crédit à court terme et sous certaines conditions l octroi du crédit à moyen terme et la gestion des crédits à long terme en vertu de conventions de rétrocession Pour le cas des banques de développement : l octroi de crédit à moyen et long terme et participation dans les projets d investissement. la collecte des dépôts sous certaines conditions En vertu de la nouvelle législation, cette distinction entre banques de dépôt et banques de développement a été supprimée. Les banques sont désormais en mesure d accomplir toutes les opérations bancaires, d intervenir dans tous les domaines et d opérer sur tous les marchés. Techniquement, la démarche a été le décloisonnement de l activité bancaire. Et sur le plan réglementaire, la vocation universelle s est manifestée par l institution de l agrément unique alors que sous l empire de la législation antérieure, l agrément était spécifique soit à des activités bancaires commerciales soit à des activités bancaires d investissement. Paragraphe 3 Distinction entre banque universelle et établissement financier : L apport de la loi a été de séparer entre l établissement bancaire et l établissement financier. Les deux sont des établissements de crédit et interviennent dans le domaine des opérations de banque. Toutefois et en vertu de l article 6 de la loi sur les établissements de crédit, les banques sont habilitées à accomplir l ensemble des opérations de banque énumérées dans la loi

8 alors que les établissements financiers ne sont pas autorisés à collecter les dépôts. En effet, selon l article 6 de cette loi «les établissements de crédit comprennent les banques et les établissements financiers. Seules, les banques sont habilitées à recevoir du public des dépôts». Les établissements financiers auxquels la loi interdit la collecte des dépôts sont : les compagnies de leasing qui sont spécialisées dans le crédit bail qui sont des formes de prêt rentrant dans le cadre du financement des immeubles, des meubles, des matériels et des équipements à usage professionnel. les sociétés de factoring qui assurent le financement des créances professionnelles et prennent en charge le suivi du payement et leur recouvrement les banques d affaires qui sont spécialisées dans l ingénierie financière et l assistance aux entreprises et peuvent intervenir en matière de gestion d actifs et de patrimoine. Paragraphe 4 Le Renforcement des mécanismes de contrôle : Le renforcement des mécanismes de contrôle s est traduit par l institution du comité permanent d audit interne et le renforcement de la mission du commissariat aux comptes. 1 Obligation de création d un comité permanent d audit interne : L article 34 de la loi du 10 juillet 2001, prescrit aux banques la création d un comité permanent d audit interne chargé notamment de : veiller à la mise en place et en bon fonctionnement du système de contrôle interne superviser les activités de contrôle interne contrôler tout relevé de l établissement destiné à être soumis aux autorités de supervision examiner tous placements et toute opération ayant un impact sur la situation financière de l établissement. En outre, le comité émet un avis sur le rapport annuel et les états financiers et se prononce sur les propositions de désignation du commissaire aux comptes. L obligation de création d un comité permanent d audit interne a été reprise dans la loi du 18 octobre 2005 sur la sécurité des relations financières.en vertu de l article 256 bis ( nouveau ) du code des sociétés commerciales l obligation d institution du comité permanent d audit interne est prescrite aux établissements de crédit, aux sociétés cotées en bourse et celles réalisant un chiffre d affaires à partir d un montant fixé par décret. 2 Renforcement de la mission du commissaire aux comptes : Dans ce cadre, le rôle du commissaire aux comptes a été étendu à l obligation de dénonciation à la Banque Centrale de Tunisie de tout fait et de tout acte mettant en péril l activité de l établissement. En outre, le commissaire aux comptes est tenue de communiquer à la banque centrale le rapport financier avant de le soumettre à l assemblée générale des actionnaires. En vertu de cette communication, les services de supervision de la Banque Centrale sont habilités à demander des explications et des détails concernant le contenu du rapport qui leur est remis

9 La loi sur les établissements de crédit oblige les établissements de crédit faisant appel public à l épargne à désigner deux commissaires aux comptes au moins. L établissement de crédit faisant appel public à l épargne est celui qui fait appel aux souscripteurs pour la constitution du capital ou son augmentation. Son capital doit excéder les 100 mille dinars ce qui est le cas de l ensemble des établissements de crédit de la place. Paragraphe 5 Protection des déposants : Les dépôts forment l essentiel des ressources bancaires. Les banques, de la même manière qu elles sont en droit d utiliser les dépôts en provenance du public dans le cadre de leurs activités professionnelles, elles ont l obligation de les restituer à leurs titulaires. Mais il peut arriver que l établissement soit en situation de difficulté au point qu il ne peut pas honorer cette obligation. Dans ces hypothèses, la nouvelle législation institue des mécanismes de protection des déposants axés sur le soutien des actionnaires, la solidarité de place et l indemnisation des déposants. Le déclenchement de ces mécanismes est du ressort du gouverneur de la Banque centrale qui y recourt lorsqu il constate que la situation financière de la banque est périlleuse. 1 Le soutien des actionnaires : Au vu de la situation de la banque, le gouverneur de la Banque Centrale, invite les principaux actionnaires et les actionnaires de référence à apporter le soutien financier nécessaire pour aider l établissement à honorer ses obligations vis à vis des déposants. En vertu de l article 40 de la loi sur les établissements de crédit, les principaux actionnaires sont ceux qui détiennent une participation au capital égale ou supérieure à 5 %. Quant aux actionnaires de référence, le même article précise qu il s agit des actionnaires qui détiennent la majorité du droit de vote ou qui assurent le contrôle de l établissement. 2 La solidarité de place : A défaut de soutien des actionnaires ou en cas de son insuffisance, le gouverneur de la Banque Centrale fait appel au concours des établissements de la place pour aider la banque en difficulté à surmonter ses difficultés. 3 L indemnisation des déposants : A cet effet, la législation bancaire prévoit l institution d un fond de garantie des déposants alimenté par des cotisations de la part de l ensemble des établissements de crédit. Ce fond servira à indemniser les déposants selon des critères et des conditions précises. La Banque Central qui a à sa charge la gestion de ce fond en fixe les modalités de création et de fonctionnement. Section II Modifications apportées à la loi du 2 mai 2006 : La loi a été modifiée et complétée par la loi du 2 mai 2006 qui prévoit des mesures rentrant dans le cadre de l amélioration de la qualité des services, de la rationalisation de la gouvernance et de la consolidation du système de contrôle Sous section I Mesures dans le cadre de l amélioration de la qualité des services Ces mesures consistent dans l obligation d assurer des services bancaires de base, de conférer à l organisation bancaire les attributs de la qualités, d établir la convention écrite de gestion du compte et de désigner un ou plusieurs médiateurs.

10 Paragraphe 1 Assurer des services bancaires de base : Les services bancaires de base sont définies en vertu du décret du 10 juillet 2006 qui contient une énumération exhaustive de ces services. Selon ce décret, les services de base sont : la gestion et la clôture du compte la délivrance d un relevé d identité bancaire ( RIB) et son inscription sur tout relevé bancaire l envoi d un relevé des opérations effectuées sur le compte à l adresse déclarée à la banque la domiciliation des effets de commerce et des virements bancaires la réalisation des opérations d encaissement de chèques et de virements bancaires et postaux la réalisation des payements sous forme de virements, prélèvements ou sous tout autre forme la réalisation des opérations de dépôt et de retrait de fonds en espèces la délivrance d une carte bancaire On peut constater à travers cette énumération que les services bancaires de base concernent les opérations de fonctionnement de compte depuis son ouverture jusqu à sa clôture et s étendent, à l envoi du relevé mensuel et la délivrance de la carte bancaire. Elle ne comprend pas les ouvertures de comptes qui sont facultatives pour l ensemble des comptes à l exception du compte de chèques à propos duquel l article 410 dispose que «l établissement bancaire doit ouvrir le compte à tout client qui le lui demande». S agissant de la délivrance des moyens de payement, cette opération de banque représente un service obligatoire permettant au client de disposer de ses fonds et avoirs et de réaliser des transaction financières. La seule exception concerne les formules de chèques à blanc (le chéquier). Elle est prévue dans l article 410 du code de commerce qui dispose que la délivrance du chéquier n est pas permise pour les clients qui font l objet d une mesure d interdiction pour émission de chèque sans provision. Dans les autres cas, le banquier est libre de délivrer ou ne pas délivrer le chéquier, de renouveler ou de refuser le renouvellement de sa délivrance dans les autres cas Paragraphe 2 Conférer à l organisation les attributs de la qualité : A cet effet, la loi sur les établissements de crédit prescrit aux banques et établissements financiers des mesures rentrant dans le cadre de l amélioration de la qualité des services. Ces mesures détaillées dans la circulaire BCT du 19 octobre 2006 se résument comme suit : 1 Fixer par écrit les délais d exécution des opérations courantes Les opérations bancaires courantes au profit de la clientèle sont de trois catégories : Les opérations de caisse ( payements, retraits, transferts, virements.) Les opérations de crédit Les réclamations et demandes de renseignements En ce qui concerne les délais d exécution des opérations de caisse, la Banque Centrale en vertu de sa circulaire du 17 décembre 1991 portant réglementation des conditions de banque fixe des dates valeur applicables aux différentes opérations de débit et de crédit. La fixation des délais pour la réalisation de ces opérations doit tenir compte des dispositions de cette circulaire.

11 Pour ce qui concerne les opérations de crédit, la circulaire de la BCT n du 19 octobre 2006 sur la qualité des services bancaires prévoit des délais maximums de réponse variant entre 5 et 20 jours selon la nature de la demande. Quant aux réclamations des clients, la banque dispose d un délai de 15 jours pour y répondre. Passé ce délai, le client pourra saisir le médiateur. 2 Délivrer une décharge et répondre par écrit à toute demande reçue du client : La loi dispose que la banque doit délivrer une décharge et répondre par écrit à toute demande provenant du client. Ces dispositions ont été expressément reprises dans le cadre de la circulaire susvisée de la Banque Centrale de Tunisie. Paragraphe 3 L établissement d une convention écrite pour les ouvertures de comptes de dépôt : Avant l entrée en vigueur de la loi du 2 mai 2006, les ouvertures de comptes n étaient pas soumises à l obligation de l écrit. Dans la pratique, une simple demande d ouverture de compte, le dépôt du spécimen de signature et la production des documents relatifs à l identité, au domicile et à la situation professionnelle du client suffisent pour la constitution du dossier juridique. Depuis la promulgation de la loi du 2 mai 2006, l ouverture d un compte de dépôts à usage non professionnel doit être constatée par une convention écrite. Aux termes de la circulaire BCT du 5 février 2007, la convention doit comprendre un certain nombre de conditions minimales dont notamment les services bancaires assurés, les tarifs pratiqués, l identité et l adresse du médiateur. En cas de modification des tarifs, la banque doit en aviser le client 45 jours avant leur mise en vigueur. Celui ci dispose d un délai d un mois pour s y opposer. En cas de silence de sa part après écoulement de ce délai, les nouveaux tarifs seront appliqués. En cas de contestation pendant ce délai, la convention sera résiliée et le compte sera clôturé sans frais. Paragraphe 4 La désignation d un ou plusieurs médiateurs Prévu dans la loi sur les établissements de crédit suite à son amendement le 2 mai 2006, le médiateur bancaire est un organe externe à l établissement de crédit. Il est chargé d émettre un avis sur les requêtes qui lui parviennent des clients. Les conditions de nomination, l étendue de sa mission et les conditions de sa saisine sont définies dans le décret du 10 juillet 2006 La désignation du médiateur : Le médiateur est désigné par le conseil d administration pour une durée de 3 ans renouvelable.les conditions requises pour être médiateur sont au nombre de trois : Le médiateur doit avoir la nationalité tunisienne Il doit justifier d une expérience dans la banque d une durée de 10 ans au moins Il doit être indépendant de la banque ( ni salarié, ni dirigeant, mandataire, contrôleur..) L établissement de crédit doit informer la Banque Centrale de la désignation du médiateur. Celle ci peut s y opposer dans un délai d un mois. La mission du médiateur : Le médiateur émet un avis sur les requêtes provenant de la clientèle. Il a un rôle consultatif. Ses avis doivent être fondés sur la réglementation. Il n est donc ni un arbitre car il ne prend pas des décisions, ni un conciliateur car le but fondamentale de sa

12 mission n est pas de rapprocher les parties mais de leur fournir un avis et des éclairages. Ces dernières sont libres d accepter ou de ne pas suivre l avis qui leur est proposé par le médiateur. En cas d acceptation, il se forme un consensus entre les parties. Dans le cas inverse, le client peut poursuivre la banque en justice s il n est pas satisfait de l avis du médiateur. Conditions de saisine du médiateur : La saisine du médiateur est du ressort du client qui peut être soit un client habituel, titulaire d un compte auprès de la banque, soit un client occasionnel s adressant à l établissement pour une opération ponctuelle, limitée dans le temps ( change manuel, mise à disposition, transfert.) Le client doit tout d abord adresser à la banque une réclamation écrite ( recours gracieux).si dans les 15 jours ouvrables qui suivent la date de la réception de la réclamation, l établissement garde le silence ou si la réponse qui lui est donnée par l établissement de crédit ne le satisfait, il peut saisir le médiateur par requête écrite accompagnée de justificatifs. Sont seules susceptibles de médiation : Les affaires qui se rapportent à une opération de banque Les affaire qui n ont pas doit pas fait l objet d un jugement et ne font pas l objet d une action pendante en justice Les affaires qui ne sont pas en rapport avec une question qui relève de la politique de la banque ( commerciale, crédit) ni être de son libre ressort ( arrangement) Sous section II Mesures dans le cadre du renforcement de la gouvernance et du contrôle interne A cet effet, la loi du 6 mai 2006 prévoit l obligation pour les banques d instituer un comité exécutif de crédit, de mettre en place un système de contrôle interne approprié et d instaurer un système de contrôle de la conformité. Paragraphe 1 Institution d un comité exécutif de crédit : Composé au moins de trois administrateurs, le comité exécutif de crédit est un organe rattaché au conseil d administration ou de surveillance ( organe administratif). Il peut comprendre d autres membres ne faisant pas partie de l organe administratif de l établissement de crédit. Ces derniers doivent justifier de la compétence requise et disposer des qualifications appropriées en matières de financement et de gestion du risque. La mission du comité exécutif réside dans l arrêté de la politique de crédit de l établissement et la supervision des activités de financement. Il a également pour rôle de statuer sur les demandes de crédit d un montant important. Les modalités de fonctionnement et les prérogatives du comité exécutif de crédit sont fixées par la circulaire BCT du 24 juillet Paragraphe 2 Mise en place d un système de contrôle interne : Le système de contrôle interne est l ensemble des dispositions, des mesures et des mécanismes qui visent la détection du risque à travers des missions et des opérations de contrôle, l analyse des

13 causes et l évaluation des conséquences y afférentes et ce, en vue de prévoir les solutions qui permettent d y faire face et de le réduire. L obligation de mise en place du système de contrôle interne, déjà prévue dans la norme comptable sectorielle, est définies dans l article 34 bis ( nouveau) de la loi sur les établissements de crédit qui fait renvoi à une circulaire de la banque centrale pour en définir les modalités et conditions. Selon cet article, le système de contrôle interne au sein de la banque doit être conçue de façon à permettre l évaluation des procédures internes, la détermination, le suivi et la maîtrise des risques liés à l activité bancaire. La composition, l organisation et les mécanismes de contrôle interne sont détaillés dans la circulaire de la BCT n du 28 novembre 2006 qui s appuie sur les principes suivants : Instauration d un système de contrôle permanent et d un système de contrôle périodiques travers l institution de différents niveaux de contrôle. Incompatibilité entre les fonctions de traitement et de gestion et celles de contrôle Mesurabilité des différentes catégories de risques d exposition dont notamment : Le risque de contrepartie ( crédits et engagements) Le risque opérationnel ( malversation, fraude, juridique, erreur humaine, pannes..) Le risque de liquidité ( Gestion actifs/passifs, risque de trésorerie) Les risques de change et de taux Paragraphe 3 Instauration d un système de contrôle de la conformité L obligation d instauration d un système de contrôle de la conformité est prévue dans l article 34 quarter nouveau sur les établissements de crédit. Les conditions de mise en place du système de contrôle de la conformité, de l organisation et de l exercice de l activité y afférente sont fixées en vertu de la circulaire BCT du 24 juillet Le système de contrôle de la conformité comprend les procédures qui permettent de détecter, de prévenir et d éliminer autant que possible le risque de non conformité aux lois et aux normes professionnelles. Le danger que présente le risque de non conformité ne se limite pas aux litiges, responsabilités et sanctions judiciaires. Il peut se traduire par des atteintes à la réputation et à l image de l établissement de crédit. Le système est piloté par un organe indépendant rattaché au conseil d administration, appelée unité de contrôle de la conformité. Sa mission est : de veiller à la conformité des actes et procédures aux lois, règlements, bonnes pratiques d usage, règles déontologiques et valeurs éthiques. A cet effet, il procède à des missions de contrôle permanent lui permettant de détecter les éventuels risques non conformité, de mettre en exergue leurs conséquences en termes de condamnations et de responsabilité et de proposer des solutions pour les résorber. d apporter l assistance aux structures et aux équipes de l établissement de crédit en matière de conformité d émettre un avis sur la conformité des procédures avant leur mise en vigueur et des produits avant leur lancement.

14 Chapitre II Sources spécifiques : Circulaires BCT et lois spéciales Il s agit des normes applicables en exclusivité aux établissements de crédit en l occurrence les circulaires de la banque centrale de Tunisie et des lois spéciales. Section I Les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie : Les circulaires de la banque centrale sont assimilées à une norme juridique et représentent une source de droit lorsqu elles sont édictées dans le cadre de l application de la loi. Ainsi, la circulaire BCT du 19 octobre 2006 traitant de la qualité des services bancaires revêt la valeur d une norme juridique dans la mesure où elle a été établie en application de l article 31 bis de la loi relative aux établissements de crédit. Les circulaires prises en application de la loi sont qualifiées de circulaires à caractère réglementaire. A côté des circulaires à caractère réglementaire, la banque centrale est habilitée à édicter des circulaires à caractère professionnel. Ces circulaires n ont pas la valeur d une norme juridique. Elles sont conçues pour l organisation de l activité dans le secteur ( circulaires à caractère organisationnel) et pour aider les banques à appliquer les lois et règlements en rapport avec leurs activités ( circulaires interprétatives. Paragraphe 1 Les circulaires à caractère réglementaire Les circulaires à caractère réglementaire sont les textes édictées par la banque centrale en application d une disposition légale. A ce titre, la Banque centrale intervient sur délégation du législateur pour fixer des normes et instituer des procédures. Ces circulaires constituent un prolongement de la loi et par voie de conséquence, elles ont la même valeur que la loi et représentent une source de droit bancaire. Les établissements de crédit sont tenus de s y conformer et le juge en tient compte dans le cadre de l application de la loi. Parmi les domaines dans lesquels la Banque Centrale intervient à titre réglementaire, on peut citer : Le domaine de la monnaie et de la politique monétaire ( article 33 de la loi portant statut de la Banque Centrale de Tunisie). Dans ce domaine, la banque centrale intervient en qualité d institut d émission qui émet de la monnaie en fonction de la situation et des besoins du marché. Le domaine des changes ( article 3 du code de la législation des changes et du commerce extérieur). Suivant cet article, l intervention de la banque centrale vise à mobiliser les avoirs en devises étrangères et à préserver les réserves de change. Les circulaires qu elle publie dans ce cadre concerne, globalement, la gestion des devises et leur comptabilisation, les modalités de réalisation des opérations de change ainsi que les conditions d ouverture et de fonctionnement des comptes en devises et en dinars convertibles. Le domaine de la gestion prudentielle ( article 23 de la loi du 10 juillet 2001). Les règles de gestion prudentielle sont des normes qui visent à prévenir les risques et à en assurer la couverture. Le domaine des relations bancaires et de la qualité des services tels que la circulaire du 19 octobre 2006 traitant de la qualité des services bancaires.

15 Paragraphe 2 Les circulaires à caractère professionnel En vertu de son pouvoir de supervision et de contrôle des activités bancaires et financières, la Banque Centrale est autorisée à fournir des instructions aux banques et établissements financiers dans le cadre de l organisation de leurs activités et du fonctionnement de leurs services. Les établissements de crédit sont tenus de s y conformer car il s agit de circulaires à caractère organisationnel rentrant dans le cadre de la supervision du secteur et de l encadrement des activités bancaires et financières. Outre les circulaires à caractère organisationnel, la Banque Centrale peut diffuser des circulaires interprétatives pour la facilitation de l application de la loi, telle que la loi sur les dispositions du code de commerce en matière de chèques. Ces circulaires n ont pas la force d une loi et ne constituent pas une source du droit bancaire. Néanmoins, le banquier doit en tenir compte pour éviter les risques d erreurs au niveau de l accomplissement de leurs obligations professionnelles. Mais sur le plan purement juridique, les tribunaux n en tiennent pas compte. Section II Les lois spéciales A l instar de plusieurs activités professionnelles, celle se rapportant aux métiers bancaires et financiers fait l objet de lois spéciales régissant en exclusivité des opérations en rapport avec le métier et ses exigences. Parmi ces lois, on peut citer la loi du 15 juillet 1999 relative aux taux d intérêts excessifs, la loi du 11 mai 2000 traitant du titre de crédit et la loi sur le nantissement professionnel datée du 6 février Paragraphe 1 La loi n du 15 juillet 1999 relative aux taux d intérêts : Cette loi a vu le jour dans un contexte où la libéralisation des taux a conduit à des excès et des pratiques abusives. Elle a été mise en place pour mettre fin à ces pratiques et protéger les consommateurs des produits financiers. Les dispositions édictées à cet effet sont de deux types : La transparence des taux pratiqués L interdiction des taux excessifs La notion de taux d intérêt, selon la loi du 15 juillet 1999, inclut les intérêts, les frais, les commissions ainsi que toute autre rémunération perçue par la banque au titre des crédits accordés aux particuliers, aux entreprises et aux institutionnels. La somme de ces éléments forme le taux effectif global (TEG) 1 Les dispositions édictées dans le cadre de la transparence La loi prescrit aux prêteurs d indiquer le TEG pratiqué dans tout écrit en rapport avec le crédit accordé ( contrat de prêt, titre de crédit, accord de principe, attestation de financement ). En cas de non conformité, il sera appliqué au crédit le taux effectif moyen du semestre précédent ( voir définition ci dessous )

16 2 Les dispositions interdisant l application de taux excessifs Selon cette loi amendée par la loi du 4 août 2008, le taux d intérêt applicable au moment de l octroi du prêt ne doit pas dépasser le seuil des taux excessifs fixé pour les crédits de même catégorie Le seuil des taux excessifs correspond au taux effectif moyen majoré du 1/5 ème. Le taux effectif moyen est la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux pratiqués par les banques au cours du semestre. Celles ci communiquent à la BCT, semestriellement, les taux enregistrés à leur niveau. La Banque centrale arrête la moyenne des taux par type de crédit et en avise le ministère des finances qui procède à sa publication au journal officiel ( JORT) par arrêté spécifique. A partir de cette publication, les banques et les établissements financier doivent en tenir compte pour le semestre à venir. En cas d application d un taux excessif, le prêteur s exposera à une peine d emprisonnement de 6 mois et une amende de 3 mille à 10 mille dinars à côté de sa condamnation à la restitution à l emprunteur de l excédent perçu majoré de l intérêt légal. Les modalités de calcul du taux effectif global et ses composantes sont fixées par le décret du 21 juillet 2000 et précisées par circulaire de la Banque Centrale du 17 mars Lexique spécifique : Notion de TEG :En vertu de l article 2 de la loi du 15 juillet 1999, le taux effectif global comprend à côté des intérêts, les commissions et les frais et toute rémunération au titre du prêt. Notion de TEM :Les banques sont appelées à communiquer à la Banque Centrale de Tunisie, à l expiration de chaque semestre, les taux effectifs globaux qu elles appliquent aux différents types de prêts pour le semestre considéré. La moyenne arithmétique de ces taux forme le TEM pour le semestre à venir et fait l objet d un arrêté du ministre des finances publié au Journal Officiel de la République Tunisienne ( JORT ). Notion de seuil de taux excessif Le TEM majoré du 1/5 ème représente le taux du seuil excessif. En cas de dépassement du seuil, Notion de taux d intérêt excessif : Il y a taux d intérêt excessif lorsque le TEG pratiqué est supérieur au TEM majoré du 1/5 ème. Paragraphe 2 La loi n du 11 mai 2000 relative au titre de crédit : Le titre de crédit est à la fois un support de mobilisation du crédit et un support de la créance. En tant que support de mobilisation de crédit, son établissement permet d éviter à la banque et au client la souscription d une chaîne d effets financiers dont la gestion est lourde et le risque est énorme, en cas de perte ou d altération. Le client signe un seul document mettant en relief les détails du crédit et les conditions de son remboursement. Sous cet angle la loi du 11 mai 2000 présente l avantage d alléger la gestion des portefeuilles de crédit et d en faciliter le suivi.

17 En tant que support de créance, le titre de crédit permet à la banque de s en prévaloir pour exiger le payement des sommes dues et à devoir. A noter à ce propos qu à l instar des effets, le non payement d une échéance entraîne l exigibilité de tout le crédit y compris la partie du crédit non encore échue. La faculté de déchéance du terme est explicitement indiquée dans la loi. La validité du titre de crédit est subordonnée à l existence d un certain nombre de mentions obligatoires et l insertion de l échéancier dans le titre. En outre, il est susceptible d aval et d endossement au profit d une institution financière, et ce, à l image de tout effet de commerce. Paragraphe 3 La loi n du 6 février 2001 relative au nantissement d équipements professionnels : En application des dispositions de cette loi, la constitution au profit d une banque d un nantissement sur des équipements et des matériels professionnels en couverture d un crédit destiné à leur acquisition, lui procure un privilège spécial. En vertu de ce privilège, le produit de la liquidation des équipements et outillages financés, en cas de procédure judiciaire de recouvrement, est remis au banquier prêteur après règlement de la créance des salariés alors qu en vertu de la procédure de l ordre prévue dans le droit commun, la banque ne dispose d aucun privilège spécial qu elle soit ou non titulaire d un nantissement. Suivant cette procédure, les salariés et l Etat disposent d un privilège général sur le patrimoine du débiteur. Ils sont désintéressés par préférence à tout autre créancier nonobstant les nantissements qui leurs sont conférés. Chapitre III Les dispositions de droit commun ( le code des obligations et des contrats) En matière civile, le droit commun est la législation de base de laquelle découle les autres législations applicables en la matière. En Tunisie, cette législation est la plus vielle des textes actuellement en vigueur. Elle remonte à 1907 avec la promulgation du code des obligations et des contrats qui comprend des dispositions de portée générale, touchant essentiellement au domaine des contrats et des responsabilités civiles. Elle s applique à tous les sujets de droit ( personnes physiques et personnes morales ) indépendamment de leurs activités et de leur statut juridique. Ainsi, les particuliers, les sociétés et les commerçants sont soumis aux mêmes dispositions générales édictée en matière de contrats et d obligations civiles. Le code des obligations et des contrats contient des dispositions relatives aux conditions et effets des contrats, des dispositions traitant de la responsabilité civile du banquier et des dispositions se rapportant aux principes généraux de droit et aux règles d interprétation. Ces dispositions sont applicables dans le domaine des relations et des opérations bancaires non seulement parce qu elles représentent une législation de base mais aussi parce que ces relations sont fondamentalement des relations contractuelles et parce que l activité bancaire implique des obligations professionnelles. Section I Application des dispositions édictées en matière contractuelle La relation entre la banque et le client, qu il s agissent de l ouverture du compte ou de l accès à un crédit ou un service bancaire, est une relation contractuelle puisqu elle représente un acte consensuel basé sur la rencontre de la volonté des deux parties. En tant que tel, les conditions générales exigées par le législateur pour la validité des contrats sont applicables à ces relations et les effets prévus dans le cadre de l exécution des contrats s étendent aux contrats bancaires.

18 Paragraphe 1 Les conditions générales de validité des contrats bancaires D une façon générale, les conditions de validité des contrats sont de deux types : des conditions de fond et des conditions de forme. Les conditions de fond concernent la situation des parties contractantes, l objet du contrat et ses causes. Les conditions de forme, se rattachent aux formalités exigées par la loi. 1 Conditions de fond Par rapport aux conditions de fond, le code des obligations et des contrats prévoit la capacité d exercice, l intégrité du consentement, la conformité à la l ordre public et aux bonnes mœurs de l objet du contrat et de sa cause. Au sujet de la capacité d exercice pour le cas des personnes physiques, la loi exige que le contractant soit majeur pour pouvoir s engager en toute liberté atteint. En vertu de l article 7 du code des obligations et des contrats, l âge de la majorité est fixée à 18 ans pour les personnes de nationalité tunisienne. Pour les personnes de nationalité étrangère, il est fixé conformément à la loi du pays d origine et ce, en application de l article 40 du code du droit international privé. Les enfants mineurs ne peuvent s engager que sous la signature ou après autorisation du tuteur légal qui est soit le père soit la mère après décès du père ou divorce et attribution de la garde de l enfant mineur soit encore la personne désignée par le juge. Pour le cas des personnes morales, la loi exige que le contrat soit signé par le représentant légal ou son mandataire. La qualité de représentant légal diffère selon la forme juridique de la personne morale. Dans les sociétés anonymes il est soit le PDG, le DG ou le président du directoire. Dans les autres types de société, il est le gérant. Et dans les associations, il peut être le secrétaire général ou le président, en fonction de l organisation interne. Comme tout autre contrat, celui ayant trait aux relations bancaires doit être librement contracté. La banque ne peut pas recourir à des ventes forcées ou liées, induire son client en erreur ou exercer des pressions pour l amener à acquérir un produit bancaire ou à signer un compromis. D autre part, l objet du contrat doit être licite et compatible avec les exigences de l ordre public. A ce titre, la banque doit éviter d ouvrir un compte refuge pour aider le client à fuir le fisc. ou de procéder à une ouverture de compte pour y loger l argent sale. 2 Conditions de forme Sur le plan de la forme, les conditions ne sont requises que dans l hypothèse où la loi le prévoir expressément. La plus importante condition citée dans le code des obligations et des contrats est la convention écrite qui peut prendre la forme d un acte sous seing privé, comportant la signature des parties contractantes ou d un acte authentique établi par un officier public qui peut être un notaire ou une autre personne ayant la qualité d officier public. En matière bancaire, l établissement de la convention écrite est obligatoire en matière de garanties ou d ouverture de compte de dépôt à usage non professionnel. Outre ces hypothèses, la banque

19 peut recourir à la convention écrite pour préserver ses droits et s en prévaloir en tant que moyen de preuve. Aux conditions ci dessus indiquées, la loi prévoit des conditions particulières applicables à certains types de contrats. Ces conditions sont citées dans les dispositions spéciales et doivent être réunies pour la validité du contrat. Paragraphe 2 Les effets du contrat Le contrat réunissant les conditions requises est valable. Il produit ses effets à l égard des parties contractantes et des tiers dès lors où il ne porte pas atteinte à leurs droits légitimes et aux droits acquis. A l inverse, le contrat établi au mépris des conditions légales est nulle et ne produit aucun effet. Le contrat valable doit être respecté par les parties contractantes. A défaut d exécution ou en cas d exécution tardive ou de mauvaise exécution, la partie fautive s expose à des responsabilités civiles qui consistent à réparer le préjudice subi par son cocontractant. Les dommages et intérêts sont fixés par le juge en fonction de la perte subie et du gain manqué. Mais dans certains domaines, la loi prévoir des critères spécifiques. Ainsi, le retard de payement de la créance entraîne la condamnation du débiteur défaillant à verser au créancier des pénalités de retard au taux d intérêt légal. Il arrive également que les contractants déterminent le montant du dédommagement au moment de l établissement du contrat en y insérant une clause pénale. Celle ci, dès lors où elle n est pas exorbitante, est acceptée par les tribunaux. A côté de la responsabilité civile, la faute contractuelle peut entrainer la rupture du contrat ( résiliation ou résolution du contrat ) à la demande de la partie lésée. En matière de crédit, le non payement d une seule échéance peut entraîner l exigibilité immédiate de l intégralité du montant du crédit. La déchéance du terme, dans cette hypothèse, traduit la résiliation de la convention de prêt. Section II Application des dispositions édictées en matière de responsabilité La responsabilité consiste à dédommager la victime en cas de commission d une faute légale. Le dédommagement réside dans le versement à la partie lésée de dommages et intérêts en réparation du préjudice qui lui est occasionné. Le domaine de la responsabilité n a pas de limite. Les dispositions édictées dans ce cadre sont applicables chaque fois qu il y a faute et ce, quelles que soient la nature et la portée de la faute commise. Paragraphe 1 Notion de faute En vertu de l article 83 du code des obligations et des contrats, dans son dernier alinéa, la faute consiste à faire ce que la loi interdit de faire et à ne pas faire ce que la loi prescrit de faire. Il ressort de cette définition qu il existe deux catégories de faute : - La faute par commission telles que l application de taux d intérêts excessifs ou le recouvrement d une créance éteinte par le payement - La faute par omission tel que le non envoi du relevé de compte mensuel. A la différence du domaine pénal où l élément intentionnel est fondamental pour qualifier l infraction, sauf exception dans la loi, La faute en matière civile est génératrice de responsabilité

20 quelle que soit l intention de la partie fautive. Ainsi, même si celle ci a commis la faute par inadvertance ou simple négligence, elle s expose au risque de condamnation. Cependant, le juge tient compte de l élément intentionnel pour apprécier la gravité de la faute. Ainsi, la faute commise de mauvaise foi est sévèrement sanctionné par le juge. A l égard du professionnel averti, la présomption de bonne foi n a pas droit de cité dans la jurisprudence. Dans la jurisprudence, le manquement du banquier à la moindre obligation professionnelle, constitue une faute lourde et une erreur inexcusable. La faute légale expose son auteur à des responsabilités civiles quelle que soit sa nature, civile ou pénale, et quel que soit son domaine, public ou privé. La condamnation à des dommages et intérêts est prononcée aussi bien à l encontre de ceux qui commettent une faute civile que ceux qui commettent une faute pénale et la mise en jeu de la responsabilité civile concerne aussi bien les particuliers et les entreprises que les institutionnels et les organismes publics. En d autres termes, la condamnation à une sanction corporelle ou pécuniaire n exclut pas la condamnation à des dédommagements. Paragraphe II La mise en jeu de la responsabilité civile La responsabilité civile est mise en jeu lorsque par le fait de la faute commise, il est survenu un préjudice à autrui. Le préjudice d après la définition fournie dans l article 107 du code des obligations et des contrats comprend les pertes subies, les dépenses occasionnés et le gain manqué. Il est matériel et moral. Le préjudice matériel est évaluable à partir des pertes constatées et des dépenses effectuées suite à la faute commise. Quant au préjudice moral, il est appréciable par le juge à travers les circonstances de la faute et son impact sur la situation de la victime. Le juge tient compte dans ce cadre de plusieurs facteurs objectifs et subjectifs. Dans la jurisprudence française, la perte d une chance de travail, de terminer ses études ou d entamer un projet est un préjudice moral qui nécessite réparation. La mise en jeu de la responsabilité implique la commission d une faute sauf lorsque le préjudice découle d une chose qu on a sous sa garde ( article 96 du code des obligations et des contrats). A titre d exemple, les dégât corporels occasionnés par un accident de circulation l absence de la faute du conducteur, engendre la responsabilité du propriétaire du véhicule. Entre la faute commise et le préjudice subi, la relation est corrélative en ce sens que le préjudice doit être la conséquence directe de la faute. Cette causalité constitue une condition nécessaire pour la mise en jeu de la responsabilité de la partie fautive. La responsabilité est imputable à la personne qui a commis la faute. Mais dans le cas où la faute est commise par le représentant, mandataire ou préposé travaillant au service d une personne morale, la condamnation aux dommages et intérêts est prononcée contre cette dernière. Par ailleurs, la faute commise par les enfants mineurs ou les majeurs interdits entraîne la responsabilité du tuteur ou représentant légal ( responsabilité du fait d autrui ). A côté des dispositions relatives aux contrats et celles se rapportant à la responsabilité civile, le code des dispositions et des contrats contient des principes généraux de droit et des règles d interprétation applicables au domaine bancaire.