Droit Bancaire. M hamed BEN SASSI

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1 Droit Bancaire M hamed BEN SASSI 1

2 Cette présentation intitulée «introduction générale au droit et éléments de droit bancaire» vise à mettre à la disposition des étudiants des notions et des concepts de base dans le domaine du Droit d une façon générale et du Droit bancaire d une façon particulière. Au niveau de l introduction, la présentation porte sommairement sur les fondements et les caractéristiques de la règle de droit ainsi que la notion du contrat et ses conséquences. Cette présentation préliminaire est essentielle pour faciliter la perception des éléments de droit bancaire qui s appuie sur le droit commun à l image de toute autre matière juridique. De ce fait, elle est d une utilité indéniable en ce qu elle permet d édifier sur les fondements essentiels du droit bancaire notamment pour ce qui concerne les contrats, les conditions de leur validité et leurs effets. A ce dernier titre, l importance du contrat dans le cadre des activités bancaires et financières n est pas à démontrer puisque la plupart des opérations bancaires sont à caractère relationnel. Dès l ouverture du compte, le client est en relation contractuelle avec la banque et l établissement financier Au niveau des éléments du droit bancaire, la présentation se limite à la mise en exergue des fondements et des caractéristiques du droit bancaire et du métier de banque en axant sur les opérations de banque, les garanties et le recouvrement des créances. Cette présentation est peu suffisante pour rendre compte de l exhaustivité des aspects juridiques afférents au métier et aux activités bancaires et financières qui sont de portée multidimensionnelle et qui de surcroît ne cessent de se développer en fonction de l évolution des activités économiques et sociales. En effet, l établissement bancaire et financier a pour mission fondamentale d accompagner les entreprises et les particuliers, de satisfaire à leurs attentes spécifiques et de répondre aux besoins du marché. Parmi ces besoins, le crédit est le service le plus sollicité ; il représente la raison d être de l établissement bancaire et financier qualifié à juste titre «d établissement de crédit» et constitue une des plus importante opérations de banque et un des piliers de la politique économique et monétaire. Mais le crédit comporte des risques de non payement pour une raison ou une autre. La survenance de ce risque qualifié dans le jargon bancaire de risque de contrepartie, peut coûter très cher à l établissement et lui faire encourir d énormes pertes. Pour s en prémunir, l établissement prend suffisamment de précautions lors de la prise du risque (octroi du crédit) parmi lesquelles il se fait constituer des garanties sérieuses et d une valeur appréciable. Seulement, la garantie ne protège pas tout à fait contre le risque de non payement qui peut se produire suite à des difficultés économiques et financières, à l insolvabilité déclarée du débiteur ou sa mauvaise foi. Dans ces hypothèses, l établissement n a de choix que dans le recours à des actions de recouvrement pour récupérer sa créance. Tel est en substance le contenu de cette présentation axée sur les volets suivants : Introduction générale au droit Le contrat Eléments de droit bancaire tunisien Les obligations déontologiques fondamentales Les Garanties Le recouvrement des créances bancaires. 2

3 Introduction générale au droit 3

4 Introduction générale au Droit Introduction : La société fonctionne sur la base d un certain nombre de règles générales, abstraites et impersonnelles qui ont différentes origines et sont de différentes natures. En fonction des domaines auxquels elles s apparentent, elles représentent des règles de bonne conduite, des règles de savoirvivre en société, des valeurs culturelles et éthiques. Et lorsqu elles sont prescrites par l autorité publique (le législateur), elles sont qualifiées de normes juridiques. Ces différentes règles ont les mêmes caractéristiques Elles s appliquent à l ensemble du groupe et doivent être respectées par tous ses membres sans réserve ni exclusive. Cependant, alors que le non respect des règles de bonne conduite et des valeurs éthiques expose ceux qui ne s y soumettent pas à la réprobation, à l indignation et aux critiques, la non conformité à la norme juridique donne lieu à des sanctions à l encontre du contrevenant qui se traduisent par des peines pénales, corporelles et pécuniaires, des responsabilités civiles et contractuelles ( dommages et intérêts ) ainsi que des déchéances et des interdictions ( retrait de l autorisation, interdiction de séjour ) D où alors, la norme juridique se spécifie par rapport aux autres règles en société par le fait qu elle est obligatoire en ce sens qu elle implique l obligation de conformité et génère le risque d exposition à la sanction en cas de non-conformité. La norme juridique découle généralement de la loi dont la conception et la teneur doivent être en adéquation avec les valeurs immuables et universelles de la société qui sont édictées dans la Constitution du pays. Cette contrainte démontre l importance du contrôle de la constitutionnalité assurée par des organes juridictionnels indépendants ou par des instances institutionnelles dédiées Seulement, la loi ne peut pas tout prévoir et le juge chargé de trancher des litiges et de se prononcer sur les actes et faits qui lui sont soumis est parfois confronté à des situations et des affaires où il n existe pas de réponses claires dans la loi. Dans ces cas, le juge pourra faire appel à des sources supplétives qui sont la coutume et la jurisprudence. La loi et les autres sources de Droit intervient dans tous les domaines et dans toutes les activités. Les activités publiques sont régies par les dispositions de droit public et les activités privées sont régies par les dispositions de droit privé. I- La règle de droit est une norme obligatoire La règle de droit est un norme générale, abstraite, impersonnelle et à caractère obligatoire. Les sujets de droit parmi les individus vivant dans une même société sont tenus de s y conformer. Tout manquement de leur part est qualifié de faute pouvant entraîner une sanction. A- La faute au sens de la loi : La faute au sens de la loi est définie dans les articles 82 et 83 du code des obligations et des contrats. Suivant l article 82 du code, la faute est tout fait de l homme qui sans autorité de la loi cause à autrui un dommage matériel ou moral.et en vertu de l article 83 du code, il s agit de tout acte consistant à faire ce que loi interdit de faire et à ne pas faire ce que la loi prescrit de faire. Etant précisé que le terme «Loi» dans l esprit de ces deux articles inclut toute norme applicable par les juges en tant que source de Droit.. 4

5 La faute, compte tenu des dispositions qui précèdent, présente plusieurs formes : 1-La faute par commission et la faute par omission : La faute par commission est celle qui consiste à faire ce que la loi interdite de faire tels l atteinte à la propriété d autrui, l agression, la fraude, l abus de droit. La faute par omission est celle qui consiste à ne pas faire ce que la loi prescrit de faire tels la non assistance d une personne en danger, le refus d exécution d un ordre de la loi, l inexécution d un engagement.. 2- La faute intentionnelle et la faute non intentionnelle : Lorsque la faute est commise sciemment en connaissance de cause, dans l intention de nuire à autrui et de préjudicier à ses droits, elle est qualifiée de faute délictuelle. Cette appellation malgré le sens qu elle évoque (délit) ne signifie pas pour autant que la faute délictuelle s attache à la commission d un délit. Elle peut être une infraction à une disposition de droit pénal tels le vol ou l escroquerie comme elle peut être une violation d une disposition de droit civil tels le non respect d un règlement intérieur d une organisation professionnelle ou des dispositions d un contrat. Ainsi, l unique élément permettant l identification de la faute délictuelle est l intention qui réside dans la mauvaise fois de celui qui commet la faute ou se soustrait à une obligation légale. A l inverse, lorsque la faute est commise par simple négligence ou par inadvertance tels le fait de ne pas prendre les précautions d usage pour empêcher la survenance du préjudice ou l omission de prendre une mesure prescrite pas les lois et règlements, elle est qualifiée de faute quasi-délictuelle. La faute quasi-délictuelle est celle qui est commise sans intention de porter préjudice à autrui ou d attenter à ses droits. La distinction entre faute délictuelle et faute quasi-délictuelle n est pas sans intérêt sur le plan pratique. Elle permet d apprécier l étendue de la responsabilité de celui qui en est l auteur et de sévir au niveau de la sanction lorsqu elle est commise de mauvaise foi. B- La sanction légale La faute qu elle soit par omission ou par commission, qu elle soit ou non délictuelle, entraîne un risque de sanction à l encontre du contrevenant. La sanction diffère selon la nature et la gravité de la faute. Elle est civile, pénale ou administrative. 1-La faute civile entraîne une responsabilité civile (dommages &intérêts) Le non respect d une disposition de la loi entraîne la mise en jeu de la responsabilité civile de celui qui a commis la faute. Cette responsabilité consiste à réparer le préjudice occasionné à autrui. L auteur de la faute s expose ainsi au risque d être condamné par le juge à verser à la victime des dommages et intérêts. 2-La faute en matière de contrat entraîne une responsabilité contractuelle Lorsque la faute s attache à l exécution du contrat, elle implique l exposition de son auteur à des dédommagements.. Ce risque consiste en sa condamnation à verser des dommages et intérêts au cocontractant en compensation de la perte subie et du gain manqué en conséquence de la faute commise A côté de la responsabilité de la personne fautive, l inexécution du contrat engendre sa résiliation. 5

6 3-Le non respect des conditions en matière contractuelle entraîne la nullité de l acte : Dans le cas où le contrat établi n est pas en conformité avec une ou plusieurs conditions requises par la loi, la sanction consiste en son annulation par décision du tribunal qui constate l anomalie et statue en conséquence. 4-La faute pénale entraîne une sanction corporelle et /ou pécuniaire Il y a faute pénale lorsque la règle de droit à laquelle il a été enfreint touche à la sécurité publique en l occurrence la sécurité de la société, des biens et des personnes (vol, violence, escroquerie...). La sanction en cas d infraction à la loi pénale peut être une peine corporelle (prison) et/ ou une sanction pécuniaire (amende). La sanction pénale peut être aggravée par des peines secondaires telles l interdiction de séjour, l assignation à résidence, le privation de certains droit civiques, l interdiction d exercer certaines activités ou l interdiction d accès à la fonction publique. 5- Le non respect d un règlement administratif entraîne une sanction administrative La faute administrative est celle qui consiste en un manquement à la réglementation régissant la profession (loi sur les établissements de crédit) ou édicté par un groupement interprofessionnel dûment constitué. Ainsi, la banque qui ne se conforme pas aux exigences de la loi sur les établissements de crédit s expose à des mesures disciplinaires de la part de la Banque Centrale en sa qualité d autorité de supervision. La sanction administrative est de différents degrés. Elle varie entre le rappel à l ordre, l avertissement et le blâme et la suspension ou le retrait de l agrément d exercice de l activité. Elle est infligée par l autorité assurant la tutelle ou la supervision dans les conditions prévues par la loi et sous le contrôle du juge. 6-Le non respect d une obligation professionnelle entraîne une sanction disciplinaire L employé qui ne se conforme pas à ses obligations vis à de l employeur s expose à une sanction disciplinaire dont la nature et la portée diffère selon la gravité de la faute. Elle peut être de premier degré pour les fautes mineures ( avertissement, blâme ) et peut être de second degré pour les fautes graves ( mise à pied, licenciement). Lorsque la faute est commise par l employeur par rapport à ses propres obligations, l employé peut le poursuivre en justice pour obtenir réparation du préjudice et se rétablir dans ses droits. Une même faute peut engendrer plusieurs sanctions et exposer son auteur à des responsabilités de diverses natures. Ainsi, la violation du secret professionnel par un employé de banque est de nature à entraîner sa condamnation pénale, à mettre en jeu sa responsabilité et à déclencher des mesures disciplinaires à son encontre pour faute professionnelle. La prononciation de la sanction est en principe du ressort du juge sauf pour le cas des sanctions disciplinaires et administratives. Mais la loi peut déléguer à l Autorité administrative de prononcer des sanctions dans certains domaines tels les amendes infligées par les contrôleurs de prix et les mesures d interdiction et de démolition des constructions anarchiques par l autorité municipale. 6

7 La faute et la Sanction en Droit (Tableau récapitulatif) Acte Domaine Faute Loi Sanction Manquement à la loi Obligations Fait dommageable COC Dommage et intérêts Contrat Contrats Irrespect des conditions COC Nullité de l acte Non validité de l acte Contrat Contrats Inexécution du contrat COC Résiliation dédommagement Délit Sécurité Publique Atteinte à la sécurité de la société, des biens ou des Code pénal Peine corporelle Peine pécuniaire Organisation, instruction de service, consignes Illustrations Administratif Professionnel 1- Nullité de contrat pour non validité : personnes Manquement aux Règlements Règlement Spécifique Interdiction Administrative Disciplinaire Un contrat de vente d un logement établi entre une personne adulte (l acheteur) et un mineur (le vendeur). Ce dernier est représenté par son tuteur légal mais la vente n a pas été autorisée par le juge des tutelles ainsi que le prescrit l article 15 du code des obligations et des contrats. Le contrat est annulable par le juge. 2- Responsabilité contractuelle pour inexécution d un engagement : Malgré son engagement formel dans le cadre d une promesse de vente d un logement, le promettant se désiste. Le bénéficiaire peut l assigner en justice pour l obliger à exécuter son engagement et le cas échéant le faire condamner par le juge à des dommages et intérêts. 3 Résiliation du contrat pour inexécution : Le non règlement des loyers donne droit au propriétaire de demander en justice la résiliation du contrat de bail, le règlement des arrières et les intérêts de retard. 4-Responsabilité pénale et civile en cas d atteinte à la sécurité publique : Suite à une agression physique, la victime est atteinte d une incapacité partielle permanente qui l a empêché d exercer son activité professionnelle. L agresseur est passible d une peine d emprisonnement pour violence et de condamnation à des dommages et intérêt en faveur de la victime en compensation de la perte subie et du gain manqué. II Sources de Droit : Dans tous les pays et dans tous les systèmes institutionnels, l application de la loi est de la seule compétence des tribunaux qui veillent à son respect par les membres de la société et prennent les décisions de leur ressort pour rétablir dans leurs droits légitimes les justiciables lésés et faire assumer aux contrevenants leurs responsabilités. Les tribunaux forment le pouvoir judiciaire qui dans le cadre d un régime républicain est les garants des droits et des libertés des citoyens. Leur mission est de statuer conformément aux dispositions de la loi. 7

8 La loi au sens générique du terme est toute norme juridique applicable par le juge. Il peut s agir d une norme écrite ( loi parlementaire, règlement administratif) comme il peut s agir d une norme informelle ( coutume, jurisprudence ). La loi parlementaire ne doit pas être arbitraire. Elle doit être compatible avec les valeurs républicaines et les principes universelles contenus dans la constitution. Cette exigence indique que la loi est une norme inférieure à la constitution à laquelle elle doit être en parfaite conformité. A leur tour les règlements administratifs doivent conformes à la loi. Quant au recours aux normes informelles ( coutume, jurisprudence ), il se justifie lorsqu il n existe pas de texte écrit ( loi, règlement). La constitution qui représente une,norme juridique suprême, la loi qui est une émanation de l autorité législative, les règlements administratifs qui sont du ressort de l autorité administrative habilitée, la coutume et la jurisprudence auxquelles le juge fait recours à défaut de norme écrite, sont des sources de droit dont ci-après une présentation détaillée. A Les normes formelles ( les règles écrites ) Il s agit essentiellement de la loi et des règlements administratifs. La loi au sens générique du terme désigne les lois proprement parlé dites aussi loi parlementaire et les règlements administratifs. La loi ne peut pas être en contradiction avec la constitution qui est le texte fondamental de l Etat et qui représente de ce fait une norme juridique suprême à laquelle tout autre norme doit être en conformité. Les conventions et traités internationaux dûment ratifiés ont une valeur supérieure à la loi. 1-La constitution La constitution est à la fois la loi fondamentale de l Etat est une source fondamentale de Droit. En tant que loi fondamentale de l Etat, elle définit les droits et les libertés, règlemente les relations entre gouvernants et gouvernés et fixe l organisation politique de l Etat. En tant que source fondamentale de Droit, elle constitue une norme juridique suprême à laquelle toute autre norme (la loi, les règlements, les usages) doit être en conformité. Dans plusieurs systèmes politiques, il est institué des mécanismes de contrôle de la conformité de la loi à la constitution. Ces contrôles sont confiés à des organes institutionnels ou juridiques qui les exercent sous forme de contrôle a priori ou a posteriori. 2-Les traités et les conventions internationales : Dans la plupart des constitutions, les traités internationaux dûment ratifiés ont une autorité supérieure à la loi. Selon cet article, les traités visés sont ceux qui concernent les frontières du territoire, les échanges bilatéraux et multilatéraux avec l extérieur, les engagements financiers de l Etat Tunisien et les traités comportant des dispositions législatives. La ratification est du ressort du Président de la République après approbation du traité par le Parlement. 3- La loi parlementaire La loi parlementaire est celle qui émane du Parlement représentant le pouvoir législatif. La Procédure d élaboration de la loi passe par trois étapes : 8

9 1 ère étape : Initiative des lois L initiative des lois appartient au Président de la République en sa qualité de chef du pouvoir exécutif ou des députés. Dans la première hypothèse qui est la plus courante, les lois sont initiées sous forme de projet et dans la seconde hypothèse, l initiative prend la forme d une proposition de loi. 2 ème étape : L adoption de la loi par le Parlement : Le projet de loi et la proposition de loi sont soumis à l approbation au Parlement qui examine le projet et le passe au vote en séance plénière.. 3 ème étape : Promulgation de la loi Après adoption, la loi est transmise au Président de la République pour promulgation. La promulgation est l acte par lequel le Président de la République en sa qualité de chef de l exécutif met en vigueur un texte de loi et autorise sa publication au journal officiel de la république tunisienne. 4- Les règlements administratifs Les règlements administratifs sont de 3 types : Le décret présidentiel qui est pris par le Président de la République dans Les domaines relevant de son pouvoir réglementaire. En vertu de la constitution, le pouvoir réglementaire du Président de la République comprend toutes les questions qui ne sont pas expressément citées dans le domaine d intervention de la loi. L arrêté ministériel qui concerne toutes les questions relatives à l organisation Et à la gestion du département ministériel et les relations avec les usagers. L arrêté municipal qui intervient dans les domaines de la sécurité, de la Salubrité et de l hygiène publique dans le périmètre communal et dans tous les autres domaines où la loi reconnaît à l autorité municipale un pouvoir réglementaire. A ces règlements s ajoutent les circulaires et les décisions qui en vertu de la loi sont du ressort d organismes publics telles que les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie établies dans le cadre du pouvoir réglementaire qui lui déléguer par le législateur. Les règlements administratifs doivent être conformes à la loi et à l ordre public. En cas de nonconformité, ils sont susceptibles d annulation par le tribunal administratif pour les textes réglementaires émanant d une autorité administrative et les tribunaux de l ordre judiciaire pour les Etablissements intervenant dans les domaines socio-économiques ( BCT). B Les normes informelles ( règles non écrites) Les normes informelles admises en tant que sources de droit sont la coutume et la jurisprudence. Les auteurs droit citent également la doctrine en tant que source d inspiration. 1-La coutume La coutume (et usages) représente une source de droit lorsqu il n existe pas un texte écrit prévoyant la solution appropriée (loi lacunaire) ou lorsque le texte de loi est ambigu (loi ambiguë).cependant pour que la coutume soit admise en tant que source de droit, elle doit répondre aux caractère suivants : 9

10 Elle doit être une pratique communément admise ( une pratique isolée n est pas un usage) Elle doit être répétitive( une fois n est pas coutume) Elle ne doit pas être contraire à l ordre public ( l usage ne doit prévaloir contre la loi). 2-La jurisprudence Le juge peut aussi faire référence à la jurisprudence pour appliquer la solution appropriée. La jurisprudence est l ensemble des décisions rendues par les tribunaux. Elle n est significative que dès lors où la décision traduit un effort d interprétation de la part des juges. Exemple : A partir d un arrêté rendu par la cour d appel de Tunis le 21 mai 2001 pris en application de l article 672 du code de commerce, les tribunaux considèrent que la banque qui ne réclame pas la régularisation de la situation d un compte de dépôt rendu débiteur suite à l exécution d opérations qui auraient rendu le compte débiteur perd la faculté de réclamer le payement du solde débiteur. Selon cet article, le compte de dépôt de fonds ne comporte pas la faculté de découvert et que le cas échéant, la banque doit réclamer au client la régularisation de la situation du compte sans préciser les conséquences de la non réclamation par la banque de la régularisation. Il a fallu l intervention de La jurisprudence pour combler cette lacune. 3-La doctrine La doctrine juridique est composée des travaux de recherche, des commentaires, des chroniques et des ouvrages bibliographiques émanant des professeurs et des spécialistes de droit. Certains l incluent dans la hiérarchie des normes juridiques en tant que source d inspiration et non que norme à part entière. Le juge tient compte de l analyse et des opinions qui apportent des éclairages au niveau de l application de la loi et des réponses aux questions qui se posent. Mais le juge n est pas tenu de s inspirer de la doctrine et peut valablement statuer en fonction d une interprétation bien propre à lui. Pyramide des normes juridiques La constitution III Domaines et branches de droit : Les traités internationaux Les lois et règlements Les coutumes et usages La jurisprudence La loi intervient dans tous les domaines de la vie sociale et économique et dans toutes les relations publiques et privées Elle intervient dans le domaine des relations politiques entre gouvernants et gouvernés, des relations transfrontalières et des relations sociales et économiques, dans le domaine des affaires et des finances. Le Droit se trouve ainsi divisé et subdivisé en branches en spécialités et en matières. A la base de la ramification, le Droit est divisé en deux grandes catégories : le Droit Public et le Droit Privé. 1- Le Droit Public : Le Droit public est l ensemble des règles juridiques applicables aux relations entre et avec des personnes de droit public (Administration, Etat, organisations publiques nationales et internationales). Parmi les matières de droit public, on peut citer le droit constitutionnel, le droit international public, le droit administratif et le droit fiscal. 2- Le Droit Privé : Le Droit privé concerne les matières régissant les relations entre personnes physiques et morales dans les domaines social et économique dont on peut citer le droit civil, le droit commercial,le droit de travail et le droit bancaire qui fait partie du droit des affaire etc..). 10

11 Le contrat 11

12 Notion de contrat L homme dans le cadre de ses activités courantes et tout au long de sa vie accomplit des actes de différentes natures et portées, entre en relation avec autrui, réalise des affaires et conclut des opérations. Chaque acte lui procure des droits et lui fait impartir des obligations. Les circonstances de ces actes, leur origine et la nature des obligations qu ils génèrent peuvent découler soit de la loi soit d un accord volontaire, librement négocié et librement conclu. Lorsque l obligation découle d un accord, l acte qui en est l objet est qualifié de contrat. Partant de cette qualification, le contrat prend naissance en vertu du consentement des parties contractantes et leur volonté. Il représente de ce fait un acte consensuel qui se forme à partir d une rencontre de volontés. Ainsi tout accord sur une opération ou une affaire déterminée est par définition un contrat indépendamment de l objet et de la forme. En vertu du principe de la liberté contractuelle, aucune personne physique ou morale ne peut imposer le contrat à autrui. Mais ce principe n est pas absolu en ce sens que la loi prévoit des exceptions en vertu desquelles, la conclusion du contrat est obligatoire. Seulement, le principe de la liberté contractuelle n exclut pas des restrictions et des conditions auxquelles les parties doivent s astreindre au moment de l établissement du contrat. La validité du contrat est subordonnée à la satisfaction à l ensemble de ces conditions qui sont prescrites par la loi. Les conventions valablement formées obligent les parties qui les ont faîte à s y conformer. Selon l article 242 du code des obligations et des contrats, «elles tiennent lieu de loi» I- Conditions de validité des contrats La validité du contrat est subordonnée à la réunion des conditions de fond et de forme. Les conditions de fond s attachent à l essence du contrat en tant qu acte consensuel, à la personne des contractants et à l objet de l opération contractée. Les conditions de forme résident dans les formalités exigées par la loi. A - Les conditions de fond : Ces conditions peuvent être regroupées en trois grandes catégories : le consentement, les conditions relatives à la personne des contractants et les conditions relatives à l objet du contrat. 1- Le consentement : Le contrat n a d existence valable que si à la base les parties ont librement donné leur consentement. A défaut de consentement ou dans le cas où le consentement est affecté par un vice quelconque, le contrat est susceptible de nullité. Cette condition est le corollaire du principe de la liberté contractuelle en ce sens que les parties doivent exprimer librement leur consentement et ne doivent pas être victimes d erreurs ou de violence qui les aurait amenées à conclure le contrat. En outre, leur engagement doit être donné en connaissance de cause. Application du principe de la liberté contractuelle : En vertu de ce principe, la conclusion du contraire doit découler de la libre volonté des parties contractantes tant au niveau de la négociation qu au niveau de la concrétisation. Ainsi, aucune personne ne peut imposer à autrui l établissement du contrat et aucune personne ne peut l exiger. 12

13 Mais ce principe n est pas absolue. La loi prévoit quelques exceptions parmi lesquelles on peut citer : - l obligation pour le commerçant de vendre la marchandise exposée à la vente ( article 24 de la loi du 19 juillet 1991 sur la concurrence et la liberté des prix ) «Il est interdit de refuser à un consommateur la vente de biens ou de produits ou la prestation d un service dés lors que ses demandes ne présentent pas de caractère anormal» - L obligation de souscrire une assurance véhicule ( article 110 du code des assurances) «Toute personne physique ou toute personne morale, dont la responsabilité civile peut être engagée à l'occasion de la circulation d'un véhicule terrestre à moteur et ses remorques, doit conclure un contrat d'assurance - l obligation pour la banque d ouvrir le compte de chèques à tout client qui le lui demande( article 410 du code de commerce ) «la banque est obligée d ouvrir le compte de chèques à tout client qui le lui demande». La liberté du consentement suppose à la base la négociation du contrat. Mais dans la pratique, les contrats types offerts par les entreprises commerciales et financières se rapportant à leur relation professionnelle avec le public, le client n a pas la faculté de négocier le contrat. L entrée en relation implique l acceptation de toutes les conditions de l offre. Ainsi, le demandeur d un crédit bancaire doit accepter les conditions financières et de mise en place du financement. La seule marge de manœuvre admise est l application de taux de faveur aux clients privilégiés en vertu de l importance de leurs activités et des flux financiers qu elle génère. A côté des contrats types, le principe de la liberté consensuelle est altéré par des pratiques déloyales et répréhensibles consistant en les ventes forcées et les ventes liées. La vente forcée consiste à faire souscrire au client un contrat ou un abonnement à son insu, profitant de son ignorance ou de ces circonstances de la vente. L exemple le plus cité est celui du client qui se présente à l agence bancaire pour l ouverture du compte qui se voit signataire malgré lui d un contrat d acquisition d une carte bancaire qu il n a pas sollicité. La vente ou les services liés est une pratique très fréquente dans certains milieux et dans certaines entreprises où le client est obligé d acquérir des services et des produits pour pouvoir bénéficier du service ou du produit qu il sollicite. On peut citer à ce titre l exemple la vente de la carte bancaire comme condition pour l ouverture du compte. Ces pratiques strictement interdites par la loi sur la liberté des prix et la concurrence constituent par ailleurs des fautes professionnelles graves qui peuvent affecter dangereusement l image de marque de l établissement. Le consentement ne doit pas être vicié Le consentement doit être une manifestation sincère de la volonté du contractant qui doit s engager en connaissance de cause. son consentement ne doit pas être affecté par l un des vices suivantes : - l erreur : Le contractant ne doit pas être victime d une erreur substantielle et déterminante sur l objet du contrat ou la qualité du co-contractant 13

14 - le dol : Le contractant ne doit par être induit en erreur qui l amènerait à conclure le contrat à son détriment. - La violence : Le contractant ne doit pas subir des pressions pour le contraindre à s engager. En cas de vice de consentement, le contrat est susceptible de nullité. 2 -Conditions relatives à la personne des contractants : Les conditions qui s attachent à la personne des contractants sont : La capacité d exercice La nationalité La résidence La capacité d exercice : La capacité d exercice est celle en vertu de laquelle la personne peut librement exercer ses droits, s engager et obliger autrui. Elle est requise aussi bien pour les personnes physiques que pour les personnes morales. Capacité d exercice pour les personnes physiques : En matière contractuelle et d obligations d une façon générale, la personne physique acquiert la capacité d exercice à l âge de la majorité. L âge de majorité est fixé à : 18 ans pour les personnes de nationalité tunisienne et ce, conformément à l article 7 du code des obligations et des contrats. Selon la loi du pays d origine pour les personnes de nationalité étrangère et ce, en application de l article 40 du code de droit international privé. Les mineurs n ayant pas atteint l âge de la majorité doivent êtres assistés ou représentés par le tuteur légal. Le tuteur légal est : Le père ou la mère après décès du père ou son incapacité ou la mère après divorce et attribution de la garde de l enfant mineur à son profit. Dans cette hypothèse, la tutelle qui lui est reconnue est limitée aux études, voyages et gestion des comptes financiers. ou toute autre personne désignée par le juge même du vivant des parents. La tutelle consiste à assister ou à représenter l enfant mineur dans tout ce qu à trait à la gestion et l administration des ses affaires et pour tout ce qui peut être une source d obligation. Le principe en vertu duquel la capacité d exercice s acquiert à l âge de la majorité, connaît les exceptions suivantes : émancipation du mineur par décision du juge par laquelle il peut valablement s engager, conclure des contrats et des affaires dans la limite du dispositif du jugement. émancipation du mineur âgé de 17 ans et plus par le mariage. Le mineur émancipé en vertu du mariage acquiert ainsi les attributs de la majorité quant à la gestion de ses affaires civiles et commerciales. 14

15 interdiction par décision du juge en vertu de laquelle le juge interdit au majeur d accomplir des actes sans le concours ou sans se faire représenter par la personne désignée par le juge (le curateur). Elle est prononcée en cas d aliénation mentale, de faiblesse d esprit, d insolvabilité ou de prodigalité. Capacité d exercice pour les personnes morales : Par rapport aux personnes morales, l article 5 du code des obligations et des Contrats prévoit qu elles doivent être représentées par leur représentant légal. Le représentant légal de la personne morale est : Le Président Directeur Général, le Directeur Général ou le Président du Directoire pour les sociétés anonymes Le Gérant pour les autres formes de sociétés (SARL, SUARL, Sociétés de personnes) Le Président ou le Secrétaire Général pour le cas des associations. La nationalité : La nationalité est une condition particulière pour l exercice de certaines activités ou la réalisation de certaines opérations. A ce titre, les personnes de nationalité étrangère ne peuvent exercer le commerce qu après obtention d une autorisation spéciale (la carte de commerçant ou agrément) ainsi qu il requis en vertu de l article 24 du décret-loi du 30 août De même, il est strictement interdit aux personnes étrangères d acquérir une propriété agricole sauf par décret les autorisant à s approprier une résidence sur une terre agricole (décret du 12 mai 1964 amendé en 1969). Pour l acquisition d un immeuble autre qu agricole, il leur est requis l obtention d une autorisation du gouverneur conformément aux dispositions de la loi les personnes de nationalité étrangère, ne peuvent se porter acquéreur d immeubles que sur autorisation du gouverneur dans les conditions fixées pas la loi de juin 1957 telle que modifiée en La résidence : La résidence dont les critères par rapport au régime de droit commun sont définis en vertu de l avis de change n 3 du Ministre des Finances, est une condition fondamentale prévue dans la réglementation des changes pour l exercice de certaines activités et la réalisation de certaines opérations. Parmi ces opérations, les personnes résidentes ne sont pas admises à se faire ouvrir des comptes en devises ou en dinars convertibles sauf dans certaines conditions. De même, les non résidents ne peuvent pas se faire ouvrir des comptes en dinars. La notion de résidence s appuie sur le domicile. Elle n a rien à voir avec la nationalité. Ainsi, une personne de nationalité étrangère peut être résidente si elle dispose d un domicile en Tunisie et y est installée régulièrement (carte de séjour) et une personne de nationalité tunisienne installée à l étranger a le statut de non résident. Deux critères sont prévus pour acquérir le statut de résident : un critère objectif consistant en le fait d être domicilié en Tunisie pour les personnes de nationalité tunisienne ou d avoir séjourné en Tunisie pour une durée supérieure à deux ans pour les étrangers et un critère subjectif consistant en l existence d un centre d intérêt en Tunisie pour les personnes étrangères temporairement établies en Tunisie pour la durée précitée. L avis de change n 3 définit clairement ces critères. 15

16 Pour les personnes physiques Conditions relatives au statut de résident : - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées en Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées hors de Tunisie depuis moins de 2 ans, pour lesquelles la qualité de non-résident n'est pas formellement reconnue par la BCT - Les personnes physiques de nationalité tunisienne, fonctionnaires tunisiens en poste à l'étranger ou y exerçant pour le compte d'organismes internationaux, quelle que soit la durée de leur séjour à l'étranger. - Les personnes physiques de nationalité étrangère, domiciliées en Tunisie depuis deux ans au moins, qui y possèdent le centre de leurs activités et pour lesquelles la qualité de non-résident n'a pas été formellement reconnue par la Banque Centrale de Tunisie. - Le conjoint d'un résident, ainsi que les enfants mineurs d'un résident qui sont à sa charge, sauf décision contraire de la Banque Centrale de Tunisie. Conditions relatives au statut de non résident : - Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées hors de Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis moins de deux ans, pour lesquelles la qualité de résident n'est formellement reconnue par la BCT. - Les personnes physiques de nationalité étrangère quelle que soit la durée de leur séjour en Tunisie, fonctionnaires d'etats étrangers en poste en Tunisie. Il en est de même pour celles de ces personnes exerçant un emploi en Tunisie dans le cadre d'une convention de coopération. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne, domiciliées hors de Tunisie depuis deux ans au moins et qui y possèdent le centre normal et non provisoire de leurs activités. Pour les personnes morales : Sont considérées comme "résidents" les personnes morales ayant leur siège en Tunisie et les personnes morales, quel que soit le lieu de leur siège social, pour leurs établissements en Tunisie. 3- Conditions relatives à l objet L objet L objet du contrat est l opération sur laquelle il porte. Il doit être licite et ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs et à l ordre public..en outre, l objet doit porter sur une obligation faisable et ne doit pas porter sur une chose impossible. Il doit être effectif et réel. Généralement, porte sur des obligations qui prennent naissance au moment de la conclusion du contrat mais la loi permet qu il porte sur des obligations incertaines et futures pourvu qu elles soient déterminables. A titre d exemple et en matière de crédit, l objet du contrat peut porter sur un engagement futur et aléatoire telle l ouverture de crédit (facilité de caisse, découvert) qui au moment de la conclusion du contrat n est pas déterminée dans son montant mais qui est susceptible de détermination à la date du payement. La cause La cause du contrat est la raison pour laquelle le contrat est conclu. Elle est perceptible in concreto (cause concrète dite cause objective) et in abstracto (cause abstraite cause subjective). La cause objective représente l objet de l engagement du co-contractant. Ainsi en matière de vente, la cause du vendeur est de se faire remettre le prix convenu et celle de l acheteur est d entrer en possession de la chose vendue. En matière de crédit, la cause pour la banque est de percevoir la 16

17 rémunération (intérêts et commissions) et celle du client est de satisfaire à un besoin en financement. Sur ce plan, la cause est pratiquement la même pour tous les contractants agissant en la même qualité (vendeur, prestataire de service, consommateur). Elle doit exister sinon le contrat est qualifié de fictif (contrat sans cause). Dans la pratique, les contrevenants recourent au contrat fictif pour frauder le fisc, déjouer la règle successorale ou escamoter une opération irrégulière. La cause subjective est celle qui représente les intentions et les mobiles des contractants telle l obtention d un crédit pour financer l activité, promouvoir un projet, développer une affaire ou satisfaire à un besoin de consommation alors que sur le plan objectif, le mobile du client est d avoir à disposition les fonds sollicités. La cause sur le plan subjectif doit être licite, conforme à l ordre public et aux bonnes mœurs. La capacité d exercice, la validité du consentement, l existence d un objet et d une cause licites et conformes à l ordre public sont des conditions de fond exigés pour tout contrat quel que soit son objet. D autres conditions de fond particulières peuvent être exigées par la loi telle notamment la nationalité ou la résidence. B - Conditions de forme A la différence des conditions de fond précitées (capacité, consentement, objet et cause), les conditions de forme ne sont requises que si elles sont prescrites par la loi. Les conditions de forme sont les formalités exigées par la loi et que l on peut résumer en les formalités suivantes : 1- L écrit (la convention écrite) 2- La publicité de l acte 3- L autorisation administrative 1- L écrit (la convention écrite) L écrit en tant que condition de forme désigne la convention écrite qui peut être matérialisé soit par un acte sous seing privé soit par un acte authentique. L acte sous seing privé est celui qui comporte la signature des contractants. Il n est pas nécessaire que cette signature soit légalisée sauf dans les cas où la loi l exige tel par exemple le contrat de vente d un immeuble destiné à être inscrit sur le titre foncier. Dans la pratique, le recours à la formalité de légalisation de signature protège contre le risque d escroquerie et de fraude. Elle garantit la qualité du signataire et réduit le risque de contestation.. L acte authentique est celui qui est établi par un officier public tels le notaire et l officier de l état civil pour les actes civils et le juge pour les actes judiciaires. La loi exige l écrit dans la plupart des contrats ayant pour objet une opération immobilière (vente d un immeuble, hypothèque, usufruit, apport d un immeuble en société) dans les contrats financiers (leasing, convention de gestion de compte) et dans certains contrats de prestation de services (timeshare acquisition de semaines de vacance à temps partagé-) Dans les contrats de mariage et les actes de donation immobilière, la loi prescrit l établissement d un acte authentique établi par notaire ou par officier de l état civil. Dans les contrats ayant pour objet une opération immobilière autre que les hypothèques consenties en couverture d un crédit bancaire, l acte doivent être rédigé par un rédacteur agrée de la Conservation de la Propriété Foncière, un avocat non stagiaire ou un notaire. Et dans les contrats portant sur un fonds de commerce, la rédaction doit être assurée par un avocat non stagiaire. Dans les cas où la loi n exige pas l écrit, l établissement de la convention est facultatif. Il présente l intérêt de faciliter la preuve de la relation contractuelle et des engagements particuliers 17

18 2- La publicité de l acte La formalité consiste à inscrire l opération sur un registre officiel pour informer le public de la conclusion de l acte et faire en sorte qui leur soit opposable. A partir de l inscription, les tiers ne peuvent méconnaître les droits régulièrement acquis. Cette inscription s effectue différemment selon la nature de l opération. Pour les opérations immobilières, l inscription s effectue sur le livre foncier au niveau de la Conservation de la Propriété Foncière lorsque l immeuble est pourvu d un titre foncier et pour les opérations portant sur un fonds de commerce, l inscription doit avoir lieu sur le registre de commerce tenu auprès du greffe du tribunal compétent. Pour les opérations contractuelles précitées (opérations immobilières et opérations sur fonds de commerce) l inscription est une condition de l acte en ce sens que le contrat n est valable et ne produit ses effets qu en vertu et à dater de son inscription. A côté de l inscription, la loi exige pour certains contrats l insertion d une annonce légale tel le cas de la vente du fonds de commerce ou la constitution d une société dont l acte constitutif doit faire l objet d une annoncé légale dans les journaux. 3- Les autorisations : Certains contrats sont soumettre à une autorisation spéciale et à ce titre on peut citer : l autorisation du gouverneur pour les acquisitions d immeubles par des personnes de nationalité étrangère, l autorisation de la Banque Centrale de Tunisie pour les immeubles acquis par les personnes non résidentes etc.. Le contrat doit réunir l ensemble des conditions requises pour être valables. Sur le plan du fond, les conditions obligatoirement requises sont la capacité, le consentement, l objet et la cause. D autres conditions de fond particulières peuvent être exigées par la loi. Sur le plan de la forme, les conditions requises résident dans les formalités expressément prescrites par la loi. Le contrat ne réunissant pas les conditions requises est annulable par le juge. II - L exécution des contrats Aux termes de l article 242 du code des obligations et des contrats, les conventions valablement formées tiennent lieu de loi entre les parties qui les ont faîtes. Elles n engagement pas les tiers sauf à leur opposer les droits valablement acquis. Ainsi le contrat réunissant les conditions requises a l effet d une loi en ce qui concerne la force obligatoire qui s y attache. En vertu de cette force obligatoire, les contractants sont soumis à une obligation de conformité faute de quoi ils s exposent à des responsabilités. A- Respect des clauses du contrat Les contractants sont tenus d exécuter leurs engagements et de respecter les clauses du contrat. L exécution consiste à accomplir de bonne foi et en toute loyauté les obligations convenues. Les obligations contractuelles sont de deux natures : 18

19 1-obligation de résultat : L obligation de résultat est celle qui consiste pour le contactant à réaliser un acte, une activité ou une opération déterminée tels la remise de la chose, le versement du prix, l exécution d un travail, le contrat de transport 2-obligation de moyens : Cette obligation consiste à déployer des diligences et à prendre les mesures qu il faut Dans le cadre des obligations prescrites en vertu du contrat. L obligation de moyens est notamment requise dans les prestations de service, les opérations financières et les actes de gestion. Ces opérations consistent le plus souvent à accomplir des actes et à réaliser des faits sans garantir les résultats. L exemple le plus couramment cité pour illustrer une obligation de moyens est le conseil dispensé par un professionnel dans le cadre d un contrat de service. Selon l article 89 du code des obligations et des contrats, le simple conseil fourni par un professionnel n entraîne pas un engagement à garantir les résultats sauf en cas de mauvaise foi ou de faute lourde de sa part. Certaines prestations allient obligations de moyens et obligations de résultat. Ainsi la prestation du banquier en matière de gestion du patrimoine et des actifs implique une obligation de résultat au niveau de la prise en charge et du suivi une obligation de moyens au niveau du revenu et des produits. B- La sanction de l inexécution des contrats : Il y a inexécution du contrat lorsque le contractant refuse sans raison qui le justifie d accomplir son obligation ou l accomplit défectueusement ou ne respecte pas les délais convenus. La faute contractuelle entraîne la résiliation du contrat et /ou la responsabilité de la partie fautive. 1-Résiliation du contrat : La résiliation du contrat peut être volontaire (résiliation volontaire) comme elle peut Être unilatérale (résiliation unilatérale). La résiliation volontaire Elle est volontaire dans l hypothèse où les contractants d un commun accord entre eux décident de ne pas exécuter le contrat et renoncent à tous les droits qu il leur procure. Dans cette hypothèse, la résiliation volontaire doit être formellement constatée pour les actes obligatoirement soumis à la formalité de l écrit. Ainsi, la renonciation par les deux parties à une vente immobilière dûment établie doit être constatée par un acte de résiliation de la vente conçu dans les mêmes conditions et formes. Pour les actes où la loi n exige pas de formalité particulière, la résiliation amiable peut être expresse ou tacite. Elle est prouvable par tous les moyens. La résiliation unilatérale : La résiliation unilatérale est prononcée par le juge en cas de manquement de l une des parties à ses obligations contractuelles. Le juge est saisi par la partie lésée. La résiliation est d un effet qui diffère selon qu il s agisse d un contrat à exécution instantanée ou d un contrat à exécution échelonnée. Dans la première hypothèse, la résiliation du contrat dite aussi résolution du contrat entraîne la restitution des sommes versées et la reprise des choses délivrées. A titre d exemple, la résiliation d un contrat de vente immobilière engendre pour le vendeur l obligation de restituer les avances et les sommes reçues et pour l acheteur, l obligation de lui remettre la chose vendue. 19

20 Dans l hypothèse de résiliation d un contrat à exécution échelonnée, la rupture de l acte entraîne la cessation immédiate de ses effets. C est ainsi que la résiliation d un contrat de location entraîne pour le locataire l obligation de quitter les lieux. 3-Responsabilité contractuelle : Outre la résiliation du contrat, le juge peut condamner la partie fautive à dédommager l autre partie en réparation du préjudice subi. La responsabilité contractuelle consiste en la condamnation de la partie fautive à verser une indemnité à l autre partie en réparation du préjudice occasionné qui réside dans les pertes subies et le gain manqué. Lorsque l obligation inexécutée se rapporte à un payement d une somme d argent, le dédommagement consiste en le versement des intérêts légaux calculés à dater de l exigibilité de la dette et de la mise en demeure du débiteur jusqu à parfait payement. Dans certains contrats, les parties prévoient à l avance le montant du dédommagement en incluant dans le contrat au moment de son établissement une clause pénale. La clause pénale est efficace en cas de retard d exécution en ce sens qu elle prévoit une pénalité de retard calculé par jour, mois ou fraction de mois de retard. Seulement, en cas de refus d exécution ou d exécution défectueuse, le juge détermine la responsabilité du débiteur défaillant à la lumière du préjudice qu il apprécie souverainement nonobstant les clauses du contrat. Lorsque l inexécution est justifiée par un cas de force majeure, un cas fortuit ou un fait du prince, le contractant n est tenu d aucune responsabilité. Il y a force majeure en cas d événement extérieur, imprévisible et irrésistible tels un tremblement de terre, l invasion ennemie, l incendie, le tremblement de terre. Le cas fortuit est un empêchement majeur engendré par un incident ou un accident rendant impossible l exécution de l obligation. Le fait du prince est toute décision prise par les autorités empêchant l exécution du contrat telle la nationalisation, l expropriation, l interdiction administrative.. L effet exonératoire attaché à la force majeure, au cas fortuit et au fait du prince n est pas absolu en ce sens qu après cessation de l événement et de ses conséquences, le contractant est tenu d exécuter ou de reprendre l exécution de sa prestation sauf en cas d impossibilité matérielle ou juridique. <<<***>>> 20

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