La location de son entreprise

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1 La location de son entreprise La location-gérance permet à un dirigeant d une entreprise de mettre en location son entreprise. La location-gérance se fait pour un temps défini et permet au bailleur de toucher un revenu en ayant arrêté l exploitation de son fonds de commerce. L artisan qui loue son fonds perdra sa qualité d artisan (il sera radié de la Chambre de Métiers et de l Artisanat) et il deviendra «loueur de fonds» d un point de vue fiscal. Il pourra faire valoir ses droits à la retraite sans problème puisque la location de fonds n est pas considérée comme étant une activité. Le locataire gérant sera par contre inscrit au Répertoire des Métiers. 1. Les atouts de la location gérance 1.1 En quoi consiste la location gérance La location gérance permet au propriétaire d un fonds de commerce ou artisanal de la conserver dans son patrimoine et d en tirer des revenus sans l exploiter luimême : il en confit donc la gestion à un tiers qui l exploitera à ses risques et périls, moyennant le versement d une redevance. Cette location porte sur le fonds et non sur les murs (ce n est donc pas une sous location). Ainsi, le propriétaire du fonds n a pas à s assurer de l accord du bailleur des murs pour pouvoir mettre son fonds en location gérance. Bien que rarement utiliser, la location d un fonds peut être partielle, à savoir la location d une partie de l entreprise (ex : un rayon fruits et légumes chez un boucher). 1.2 Louer avant d acheter La location gérance peut être un moyen pour le repreneur de «tester» l entreprise avant de la racheter, de payer plus tard l entreprise (lors de l acquisition réelle) et pourquoi pas de donner plus confiance aux banquiers lors du vrai transfert de patrimoine. Mais attention, certaines règles doivent tout de même être respectées. 2. Bien cerner les risques financiers 2.1 Le loueur solidaire des dettes d exploitation Le propriétaire du fonds est responsable solidairement avec le locataire de toutes les dettes d exploitation contractées dans les 6 mois qui suivent la publication du contrat. Cette solidarité vise les dettes contractuelles et aussi celles d origine légale dès lors qu elles sont liées à l exploitation du fonds. Toutes les dettes extérieurs à

2 l activité ou personnelles ne sont pas concernées (ex : cotisations sociales du gérant). Pour limiter ces risques, des clauses particulières peuvent être intégrées dans le contrat de location gérance, comme par exemple un cautionnaire. 2.2 Solidarité fiscale du loueur Pendant toute la location-gérance, le loueur est responsable est solidairement responsable des impôts directs du gérant ; le fisc peut lui réclamer le paiement dès que le gérant locataire est défaillant. Il s agit essentiellement de l impôt sur le revenu provenant de l exploitation, de l impôt sur les société, de la taxe professionnelle, des impôts directs locaux et taxes diverses (taxe apprentissage, taxe formation continue, ). La TVA n entre pas dans cette catégorie, la responsabilité du loueur n étant limité qu à 6 mois. 2.3 Exploitation aux risques et périls du locataire La location-gérance opère une séparation stricte entre la propriété du fonds, qui continue à appartenir au propriétaire du fonds, et l exploitation qui incombe au locataire-gérant. Pendant cette période, la valeur du fonds repose donc sur les qualités professionnelles et morales du locataire gérant qui doit agir en «bon père de famille». Le propriétaire n a quant à lui pas le droit d intervenir dans la gestion de l entreprise. Il y a donc une totale séparation entre le locataire et le loueur. Toute incompétence ou négligence du gérant peut se traduire par une diminution substantielle de la valeur de l entreprise. Le locataire doit tout mettre en œuvre pour préserver le fonds et éviter la perte de valeur de son fait. Sa responsabilité pourrait sinon être engagée. 3. Qui peut louer son fonds? Tout le monde ne peut pas forcement mettre son fonds de commerce en location gérance. Il existe plusieurs entraves. 3.1 Les entraves contractuelles En premier lieu, on trouve le bail commercial. Il convient de vérifier que le bai n interdit pas directement ou indirectement la mise en location gérance. En pratique, certaines clauses moins formelles ont été assimilées à une interdiction (ex : impossibilité de se substituer une tierce personne dans la jouissance des lieux). Dans une telle situation, il faut obtenir l autorisation expresse du bailleur pour pouvoir signer une location gérance. En second lieu, l interdiction de mettre un fonds en location gérance peut ressortir d un contrat attaché au fonds indispensable à sa survie. Ce genre de contrat exige une autorisation préalable à tout changement d exploitant. On pense ici par exemple aux artisans ambulants avec un droit d occupation du domaine public. 3.2 Un loueur déjà dans le commence 2 / 8

3 En principe, pour pouvoir mettre en location gérance, il est indispensable d avoir exploiter le fonds pendant au moins 2 ans. A défaut, il contrat de location gérance est nul et si le propriétaire du fonds n est pas le propriétaire des murs, le renouvellement du bail commercial peut être refusé. Des raisons exceptionnelles (comme la maladie par exemple) peuvent cependant motiver un juges pour valider une location gérance avant le délai des 2 ans. 3.3 Autorisé par le conjoint Si le fonds de commerce est un bien commun, l artisan loueur ne peut louer le fonds sans le consentement de son conjoint. Il en est de même pour les biens indivis. 3.4 Si le fonds appartient à une société L exploitation du fonds de commerce constitue l objet de la société. Dès lors, le dirigeant a-t-il le pouvoir de mettre en gérance ce fonds, privant ainsi la société de son objet social? Il est fréquent que la clause des statuts définissant l objet social prévoie que l exploitation puisse être directe ou indirecte ou «sous quelque forme que ce soit». Dans ce cas, le gérant d une SARL pourra consentir une location gérance sans outrepasser ses pouvoirs, sous réserves d autres clauses statutaires. Si une telle clause n existait pas, il conviendrait de faire une modification de statut avant toute mise en location gérance. 4. Rédiger le contrat de location gérance Certaines clauses sensibles doivent être négociées avec un soin tout particulier, afin d éviter tout problème futur. Un accompagnement par un avocat est souvent conseillé. 4.1 Durée du contrat En pratique, le loueur aura intérêt à conclure pour une durée déterminée assez brève par crainte d une mauvaise gestion et pour que la location gérance ne dure pas plus longtemps que son bail. Quoiqu il arrive, un contrat de location gérance à durée déterminée peut aboutir à une reconduction dudit contrat. Cette reconduction peut être d une durée identique ou bien plus longue ou plus courte. Une clause peut tout à fait limiter le nombre de reconduction ou bien conditionner la reconduction à tel ou tel éléments ou sous telle ou telle forme. 4.2 La redevance (le loyer) Elle peut être versée par trimestre ou par mois. Son montant est fixé librement tout comme les modalités de calcul (bénéfices, chiffre d affaires, ). Son montant peut être fixe ou bien proportionnel à tel ou tel ratio de l entreprise. Il convient de 3 / 8

4 savoir qu à partir du moment où le locataire a signé le contrat, il ne peut pas ensuite demander l annulation au motif que le loyer est exorbitant. Enfin, il est possible de prévoir une indexation de la redevance. L indice de référence doit alors être en relation directe avec l activité de l un des contractants. Attention, si le loyer est assorti d une clause d échelle mobile, il ne peut y avoir d indexation particulière du loyer. 4.3 Les autres charges A la redevance peuvent s ajouter le paiement de certaines charges, impôts et taxes inhérentes à l exploitation du fonds, ainsi que le règlement du loyer du bail commercial et des assurances. Les clauses relatives aux charges doivent être précises et bien énoncer celles récupérables sur le locataire gérant selon la nature du contrat ; les charges doivent être distinguées des travaux qui sont eux supportés par le locataire. 4.4 Le stock et le matériel Les marchandises sont en général vendues au locataire aux conditions prévues dans un inventaire détaillé annexé au contrat. De même, le stock existant à l expiration du contrat est souvent racheté par le loueur. Mieux vaut donc en préciser les modalités de reprise. Concernant le matériel, surtout s il s agit d une entreprise artisanale de production (menuiserie, chaudronnerie, ), il est important de prévoir qu il sera remplacé en tant que de besoin par le locataire, celui-ci devant restituer le fonds en l état. 4.5 Les contrats en cours Pour les contrats de travail, le locataire est impérativement tenu de les poursuivre en fournissant le travail convenu et en respectant les conditions essentielles. Des modifications peuvent intervenir, mais si elles sont considérées comme substantielles au regard des conditions de travail du salarié et qu il les refuse, ce sera lui en tant qu employeur qui sera considéré comme l auteur de la rupture du contrat de travail. Pour tous les autres contrats, le gérant n est pas tenu de poursuivre ceux précédemment conclu par le loueur (contrats commerciaux, de distribution, de services, d assurance, ). S il décide d en reprendre à son compte, il faut en définir précisément le contenu et les modalités. 4.6 L entretien des locaux Le plus souvent, le contrat imposera au locataire gérant l obligation d entretenir tous les éléments du fonds, dont notamment le remplacement du matériel vétuste et le coût de la réparation. Sauf clause contraire, si le locataire fait des améliorations, il devra les restituer au loueur sans indemnisation particulière. 4.7 La clause de non rétablissement 4 / 8

5 Lorsque la location gérance n abouti pas à la vente du fonds, il est souvent prévu ce type de clause afin d éviter le risque de détournement de la clientèle par l ancien locataire gérant. Cela marche comme une clause de non concurrence (limité dans le temps et dans l espace). 5. La location gérance et le fisc La location gérance est une opération qui supporte la TVA au taux de 19.6%. Sont compris dans la base d imposition : - les redevances payées par le gérant ; - le louer de l immeuble commercial acquitté par le gérant en sus de la redevance ; - le cas échéant, la part du prix du loyer afférente au logement lié à l exploitation du fonds ; - les charges correspondant aux dépenses d entretien et de renouvellement du matériel, incombant normalement au propriétaire, mais que le locataire s est engagé à assumer. Le dépôt de garantie n est pas contre pas soumis à la TVA, de même que les marchandises vendues suite à la location. En ce qui concerne le loueur, les redevances perçues sont passibles de l impôt sur le revenu (BIC) ou de l impôt sur les sociétés (si le loueur est une personne morale). Elles sont également assujetties à la CSG et à la CRDS au titre des revenus du patrimoine. Si le loueur de fonds est aussi le bailleur des murs, les loyers perçus pour les murs sont imposables à l impôt sur le revenu (BIC) ou à l IS si le propriétaire est passible de cet impôt (par exemple une SCI). A l inverse, pour le locataire, la redevance est une charge déductible si le montant n est pas excessif. 6. La location-gérance comme moyen de vente Il est possible d opter pour la location-gérance comme un moyen de vendre le fonds de commerce de son entreprise. Cela permet au repreneur de tester pendant un certain temps l activité, puis, après un certain délai, de la racheter. Cela reste une possibilité tout à fait autorisée. 6.1 La location-gérance avec promesse de vente Quand le locataire et le loueur souhaitent aboutir à la vente du fonds de commerce, il n est pas rare de voir dès la signature du contrat de location gérance une ou plusieurs clauses tentant d aménager ce transfert de propriété futur. Mais attention dans ce cas! Il convient de rédiger avec beaucoup de précaution ce type 5 / 8

6 de clause car les services fiscaux veillent et pourrait requalifier le contrat de location gérance en «vente déguisée», avec les conséquences fiscales qui vont avec. Mieux vaut donc faire attention à ce niveau-là, surtout si le locatairerepreneur souhaite faire des travaux pour améliorer l entreprise. Des précautions s imposent donc dès la conclusion du contrat de location gérance. La décision de vendre son fonds à son locataire gérant peut être prise au cours de la période de location ou à l arrivée du terme, les deux parties négociant à ce moment-là les conditions du transfert de propriété du fonds. Il est aussi très fréquent que le bailleur et le locataire-gérance vouloir se mettre d accord dès le départ des conditions futures de rachat via une promesse de vente. Mais des conditions sont à respecter. La location-gérance peut tout à fait être assortie d une promesse unilatérale de vente par laquelle le propriétaire du fonds de commerce s engage à vendre, au terme du contrat, le fonds au locataire qui accepte cette offre sans pour autant prendre l engagement d acheter. Le gérant doit donc rester libre de lever ou non l option d achat (dans un délai fixé), la vente du fonds n intervenant que s il manifeste son désir d acheter. Ce type de clause est tout à fait régulière au moment où elle ne dissimule pas une vente. Et les services fiscaux veillent par rapport à ce type de dissimulation. D où certaines clauses à éviter car elles prouvent d elles-mêmes la vente déguisée : - redevance trop élevée par rapport au fonds, ce qui cache en fait un fractionnement du prix ; - location à durée indéterminée avec renouvellement indéfini à l initiative du locataire, ce qui signifie que le bailleur ne pourra jamais récupérer son fonds ; - contrat prévoyant déjà la vente au terme de la location-gérance ; - le propriétaire peut récupérer son fonds mais ne peut plus l exploiter du fait du transfert du matériel et des marchandises entre les mains du locataire gérant. Fixation du prix de vente : Le prix du fonds et les modalités de paiement peuvent être fixés dans le contrat de location gérance. Une difficulté cependant ; la fixation du prix, liée à la rentabilité du fonds, se heurtera très souvent au fait que le locataire, en exploitant le fonds, est en quelque sorte l arbitre du prix. On rappelle ici que la fixation d un prix définitif dès le départ pourra être analysé par l Administration Fiscale comme de la vente déguisée (ce qui ne serait pas tout à fait faux). Tacite reconduction : 6 / 8

7 La tacite reconduction d un contrat de location gérance est tout à fait possible. Cependant, qui dit tacite reconduction dit mis en place d un nouveau contrat (tacite celui-là) donc ne contenant aucune promesse de vente (sauf clause contraire). Les conséquences de la promesse : Le loueur reste propriétaire du fonds de commerce tant que le locataire gérant n a pas manifesté son intention d acheter. Toutefois son droit de propriété ne peut s exercer qu en prenant en considération l offre de vente faite au locataire ; il engagerait sa responsabilité s il vendait son fonds à une autre personne que son locataire. De son côté, le locataire gérant doit respecter les obligations prévues par le contrat de gérance, sans que la promesse ne lui donne plus de pouvoir que ceux de la gérance, et jusqu à la levée de l option. 6.2 Les exonérations de plus-values pour la vente du fonds après une location-gérance Comme nous l avons vu dans le premier chapitre concernant la vente d un fonds de commerce, un artisan peut bénéficier de plusieurs régimes d exonération ou d abattement de plus-values. Cependant, se pose ici un problème : l artisan qui loue son fonds de commerce perd automatiquement sa qualité d artisan pour devenir «loueur de fonds». Afin de ne pas pénaliser le système de la location-gérance, la loi a assoupli depuis le 1 er janvier 2006 certains régimes d exonération. Ainsi, si l ancien artisan vend son fonds de commerce après une location-gérance, il peut prétendre à plusieurs régimes : - le régime issu de la «loi Sarkozy» - le régime pour les artisans partant à la retraite En plus des conditions afférentes à ces régimes dans le cadre d une vente directe sans location, le système de vente après location-gérance impose deux nouvelles conditions simultanées: - l activité doit être exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location-gérance (il n est donc pas tenu compte du délai de location mais seulement de la période d exploitation en directe par l artisan, avant la conclusion d un contrat de location) - la transmission doit se faire au profit du locataire Comme nous l avons déjà dit, ces conditions particulières s ajoutent aux conditions générales examinées dans le premier chapitre (valeur de la cession, absence de lien avec le repreneur, départ à la retraite dans l année qui suit la vente, ) Exemple : 7 / 8

8 Monsieur Voltierro est un artisan encadreur qui a créé son entreprise individuelle en En 2004, suite à un changement professionnel, il met en location-gérance son fonds entre les mains de Madame Giorda. En mars 2006, Monsieur Voltierro souhaite prendre définitivement sa retraite et envisage donc de vendre son fonds à Madame Giorda pour la somme de euros. Montant des plus-values réalisées : euros Imposition des plus-values : x 16% = euros. Cependant, il s agit d un départ à la retraite. Monsieur Voltierro a exploité son fonds pendant plus de 5 ans et c est son locataire qui est repreneur Exonération pour départ à la retraite. Imposition des prélèvements sociaux : x 11% = euros. Cependant, la vente se fait en dessous des euros. Monsieur Voltierro a exploité son fonds pendant plus de 5 ans et c est son locataire qui est repreneur. Exonération grâce à la mise en œuvre de la loi Sarkozy. Le contrat de location-gérance peut donc être une solution, mais il convient de la manier avec beaucoup de précaution. S il est mal établi, ce contrat peut très facilement se retourner contre le vendeur. Très adaptée dans le cadre familial, la location-gérance peut parfois être également envisageable dans d autres cas. 8 / 8