UNIVERSITE MOULAY ISMAIL *-*-*-*-*-*-*-* FACULTE DES SCIENCES ECONOMIQUES JURIDIQUES ET SOCIALES

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1 UNIVERSITE MOULAY ISMAIL *-*-*-*-*-*-*-* FACULTE DES SCIENCES ECONOMIQUES JURIDIQUES ET SOCIALES L ASSURANCE ET LE CAUTIONNEMENT Préparé par LABKIRA : NOURA Encadré par : Mr AQABLI Zaim CHAIMAE 2010/2011

2 PLAN INTRODUCTION Définition technique Définition juridiques Définition économique AXE I/ L ASSURANCE I -Mécanisme de l'assurance II-Le contrat d assurance III- Les forme d assurances AXE II/ LE CAUTIONNEMENT I-Définition du cautionnement II- L opération du cautionnement III- L opération du cautionnement AXE III/ L ASSURANCE CAUTION I-Définition de l assurance caution II- Le contrat de l assurance caution CONCLUSION ESIF 2011 Page 2

3 INTRODUCTION L'assurance et le cautionnement représente tout deux des formes de garanties financière permettant la prévention contre le risque ; d ou le produit assurance caution, qui assurances. relèvent du secteur bancaire ou du secteur des Dans cet exposé nous allons d abord évoqué dans le premier axe l assurance ; les différentes définitions donnée à cette dernière, le mécanisme de l assurance, le contrat d assurance ainsi que les différentes formes d assurances ; dans le deuxième axe nous allons traiter l opération de cautionnement ainsi que les différents types de cautionnement.pour conclure un troisième sera consacré à l assurance caution qui est une forme d assurance. AXE I/ L ASSURANCE DEFINITION TECHNIQUE: L'assurance est l'opération par laquelle un assureur organise en mutualité une multitude d'assurés exposés à la réalisation de risques déterminés, et indemnise ceux d'entre eux qui subissent un sinistre grâce à la masse commune des primes collectées. DEFINITION JURIDIQUE: L'assurance est le contrat par lequel une partie, dénommée le souscripteur se fait promettre par une autre partie, dénommée l'assureur, une prestation en cas de réalisation d'un risque, moyennant le paiement d'un prix appelé prime ou cotisation. DEFINITION ECONOMIQUE : Il s'agit d'un produit commercialisé par les entreprises d'assurance, sous la forme d'un package de garanties, C'est pourquoi, on parle souvent de contrats d'adhésion, notamment à l'égard des ESIF 2011 Page 3

4 particuliers. Il s'agit d'un produit purement juridique, puisqu'il n'est constitué que des seules obligations prises par l'assureur. L'assurance est un moyen de couvrir les conséquences financières des risques qui ne peuvent être éliminés par les mesures de prévention. Comme les autres mesures de prévention, l'assurance a un coût proportionnel au montant des garanties prévues et qui se trouve donc nécessairement inclus dans celui des produits ou prestations vendues ou fournies par l'assuré. C'est pourquoi, l'entreprise doit essayer d'adapter au plus juste le montant de ses primes par rapport aux risques encourus. Elle le fait avec l'aide de professionnels de l'assurance, et notamment d'intermédiaires, tels que Cabinets de Courtage ou Agents Généraux, dont les compétences peuvent aller de la réalisation d'audit, jusqu'à la souscription de polices auprès des Compagnies d'assurance les mieux placées sur le marché international de l'assurance. Ainsi, le chef d'entreprise choisira selon son budget : Soit une Garantie partielle : - Plafond de garantie en matière de responsabilité civile. - Franchises systématiques - Sous-assurance en matière de dommages aux biens. Soit une Garantie totale, c'est à dire équivalente au montant maximum du dommage prévisible en assurance de chose, ou illimitée dans son montant (notamment en matière de Responsabilité Civile pour les dommages corporels causés aux tiers). I. Mécanisme de l'assurance La technique de l'assurance repose sur des méthodes statistiques, Ceci explique que l'assureur va utiliser des méthodes mathématiques pour sélectionner les risques qu'il prend en charge, se les répartir avec d'autres, et ajuster le montant des primes en conséquence. Il va faire appel à des actuaires, Conseils indépendants chargés d'appliquer les mathématiques aux problématiques financières, et de contrôler le bon ESIF 2011 Page 4

5 fonctionnement d'un contrat d'assurance ou de réassurance. Ils sont chargés également de l'actualisation des tables de mortalité. 1. SELECTION DES RISQUES a Homogénéisation de risques L'assureur doit choisir des risques homogènes, normaux, présentant approximativement les mêmes caractéristiques que les risques observés pour l'établissement des statistiques. B - L'assurance groupe Il existe plusieurs techniques permettant à un souscripteur de contracter une police d'assurance pour le compte d'un tiers, avec ou sans mandat. L'article 9 du Code des Assurances prévoit le mécanisme de l'assurance pour compte : D une personne déterminée : L assurance peut être contractée en vertu d un mandat général ou spécial ou même sans mandat pour le compte d une personne déterminée.dans ce dernier cas, l assurance profite a la personne pour le compte de laquelle elle a été conclue, alors même que la ratification n aurait lieu qu après le sinistre. Pour le compte de qui il appartiendra si le bénéficiaire n'est pas déterminé. Dans ce dernier cas, tant comme l assurance au profit du souscripteur du contrat, que comme stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu L'assurance pour compte repose sur le principe de la stipulation pour autrui Mais le souscripteur peut, dans certaines conditions, contracter pour les membres d'un groupe. Il s'agit d'une technique extrêmement répandue par laquelle un souscripteur contracte pour le compte des membres d'un groupe. Aux termes de l'article103 du Code des Assurances : Est un contrat d'assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques ESIF 2011 Page 5

6 dépendant de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur. Un banquier contracte pour le compte de ses clients emprunteur une garantie d'assurance concernant le remboursement des prêts en cas de maladie, d'invalidité, ou de chômage. Les membres d'une association sportive sont assurés par l'intermédiaire d'une fédération DIVISION DES RISQUES A - DIVISION DES RISQUES ENTRE ASSURES Il s'agit, pour l'assureur de : Restreindre les conséquences d'un sinistre collectif en ne limitant pas son activité à une seule catégorie de risques ou à une région géographique de trop faible étendue. Eviter la survenance d'un sinistre trop important par rapport aux fonds collectés de la mutualité des assurés en fixant un plafond à sa garantie. Eviter la multiplication des petits sinistres par des franchises B - DIVISION DES RISQUES ENTRE ASSUREURS COASSURANCE La coassurance est "l'opération par laquelle plusieurs sociétés d'assurance garantissent au moyen d'un seul contrat un même risque ou un même ensemble de risques". Elle est très souvent utilisée dans la pratique des assurances, et notamment pour garantir les risques d'une certaine importance, tels qu'industriels. Elle permet de répartir la charge de risques de moyenne ou de grande importance sur plusieurs assureurs, chacun d'eux percevant une part de la prime proportionnelle à son engagement. ESIF 2011 Page 6

7 Elle permet ainsi à un assureur de couvrir partiellement un risque qu'elle n'aurait jamais accepté d'assumer seul. REASSURANCE La réassurance est un contrat par lequel un assureur, dénommé cédant, se réassure pour tout ou certains des risques qu'il a pris en charge auprès d'un assureur spécialisé, appelé réassureur. Elle peut être "facultative" lorsqu elle porte sur une affaire précise, et un risque potentiellement important, sur lequel le réassureur accepte de prendre un pourcentage. Elle diffère de la coassurance, dans la mesure où l'assuré n'a aucun lien de droit avec le réassureur qu'il ne connait pas. Mais la réassurance résulte, le plus souvent d'un partage d'affaire entre la cédante et le réassureur, concrétisé par la conclusion d'un Traité de réassurance. Celui-ci porte non pas sur un risque isolé, mais sur un volume d'affaires. C'est pourquoi, elle a vocation à garantir l'assureur contre le risque présenté par la prise en charge de sinistres trop importants par rapport à ses capacités financières. Le mécanisme de l'assurance peut avoir des effets pervers, notamment en encourageant la négligence des assurés se sachant garantis. On peut craindre également que l'assuré occasionne intentionnellement un sinistre pour percevoir le montant de l'indemnité. Enfin, les Entreprises d'assurances sont en position économique dominante à l'égard de l'assuré, et il convient de veiller à l'équilibre contractuel. C'est pourquoi, des règles communautaires et internes ont été instituées afin de déroger aux règles du droit commun. II. LE CONTRAT D ASSURANCE 1-Réglementation du contrat d'assurance : LE CADRE JURIDIQUE Dès que les activités d assurances se sont développées, il est apparu indispensable de fixer les règles juridiques régissant les rapports Assureur / Assuré, les obligations ESIF 2011 Page 7

8 des parties, le contrôle des sociétés d assurances, les éléments devant obligatoirement figurer dans le contrat, etc. Au Maroc, le premier texte régissant le contrat d assurance est l Arrêté Viziriel du 28 Novembre La réglementation en la matière relevait auparavant du droit commun. C est après l Indépendance que l assurance au Maroc connaîtra une grande évolution, tant au niveau de la réglementation et du contrôle qu au niveau de l organisation du secteur. Citons les principaux textes ayant marqué cette évolution : o Arrêté du Directeur des Finances du 20 mars 1942 relatif aux polices d assurances terrestres, o Arrêté Viziriel du 6 septembre 1941 (modifié par le Dahir du 20 octobre 1969) relatif à l assurance obligatoire des véhicules à moteur, o Dahir du 9 octobre 1977 relatif à la présentation des opérations d assurances, de réassurance et/ou de capitalisation et, à l exercice de la profession d intermédiaire d assurances. 2-Définition du contrat d'assurance : CONTRAT D'ASSURANCE : convention passée entre l'assureur et le souscripteur pour la couverture d'un risque et constatant leurs engagements réciproques. Le contrat d assurance s articule généralement comme suit : La proposition d assurance La proposition d assurance est un document pré-imprimé complété par le futur assuré, le proposant, par lequel ce dernier demande à l assureur de garantir le risque qu il décrit en répondant au questionnaire qui figure sur la proposition. Celui-ci est important car c est sur la base des réponses fournies que l assureur évalue le risque proposé et fixe la prime à recevoir. L assuré peut se voir reprocher des fausses déclarations ou des déclarations incomplètes. La note de couverture provisoire La note de couverture provisoire est un document qui prouve l existence d un accord en attendant la rédaction définitive du contrat d assurance. La police La police est l écrit qui matérialise le contrat d assurance et constitue la preuve des engagements réciproques de l assureur et du souscripteur. Elle est le lien juridique qui oblige l assureur à garantir le risque, l assuré à payer la prime. ESIF 2011 Page 8

9 Elle comporte: o o o les Conditions Générales : risques couverts, risques exclus, obligations des deux parties, déclaration des sinistres et règlement, prescription et compétence en cas de litige, etc ; les Conditions Particulières : nom et domicile des parties, nature des risques assurés, effet, durée, expiration, échéance, montant de la garantie, montant de la prime ; l avenant est un document additionnel qui modifie le contrat d assurance pour tenir compte des changements qui surviennent dans le risque assuré. Sans entrer dans les détails, retenons que les risques toujours exclus sont les pénalités et la faute intentionnelle. Les risques généralement exclus sont les risques de guerre (sauf en assurance maritime) et les risques atomiques. III. Les formes d assurances : Il existe plusieurs formes d assurances qui ne répondent pas tout à fait aux mêmes règles : les assurances de dommages et les assurances de personnes : 1-L'assurance de personne : Les assurances de personnes ont pour objet de protéger la personne même de l'assuré. soit «en cas de vie» (assurance vie) sous formes de capitalisation donnant lieu au bénéfice du titulaire (ou dans certains cas de ses ayants droit) au versement d'un capital ou d'une rente après une certaine date. On peut y assimiler les retraites, généralement versées par tranches périodiques comme dans le cas d'une rente. Toutefois le régime fiscal est alors différent, et il y a en général indexation sur le coût de la vie ce qui n'est pas le cas pour la plupart des rentes soit «en cas de décès» (assurance décès) donnant lieu au versement d'un capital au bénéficiaire soit par une assurance maladie : l'assurance complémentaire santé, l'assurance hospitalisation, le contrat "accidents corporels" soit en couverture d'autres risques tels que : la garantie incapacité/invalidité de travail, la garantie dépendance. 2-L'assurance de dommages ESIF 2011 Page 9

10 Elle donne droit à une indemnité, normalement égale au montant du préjudice dû à un événement accidentel et involontaire (assurance accident), appelé «sinistre», se produit : Assurance de personnes : (accident corporel, invalidité, maladie, assistance voyage...). On distingue fréquemment : La Prévoyance (garantie décès, indemnités journalières garantie incapacité/invalidité de travail, rente éducation, de conjoint...) l'assurance Santé aussi appelée Assurance Maladie, généralement segmentée en France en : o o Assurance de tiers : responsabilité civile, etc. assurance maladie obligatoire (la sécurité sociale) assurance maladie complémentaire ou la mutuelle (les Mutuelles, Institutions de prévoyance ou Sociétés d'assurances) Assurance de biens contre les accidents, incendies, vols (automobile, habitat...), AXE II LE CAUTIONNEMENT 1. Définition du cautionnement C est le contrat par lequel une personne dite caution s engage à régler à un créancier la dette d un débiteur si celui-ci ne s exécute pas lui-même C est seulement en cas d insolvabilité du débiteur principal que le caution sera sollicité : le créancier doit d abord s adresser au débiteur principal avant même de s adresser à la caution Le "cautionnement" est une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée "la caution" s'engage à l'égard d'une troisième dite "le bénéficiaire du cautionnement" à payer la dette du débiteur principal dite "la personne cautionnée", pour le cas où cette dernière faillirait à ses engagements Dette principale Créancier Contrat de cautionnement Caution ESIF 2011 Page 10

11 Débiteur principale 2. L OPERATION DE CAUTIONNEMENT L art 2011 C.civ définie le contrat de cautionnement :«celui qui se rend caution d une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n y satisfait pas lui même» Le débiteur qui sollicite la caution reste généralement étranger à l acte. Cette définition se limite aux relations issues du contrat créancier / caution mais elle fait apparaître le rôle joué par le débiteur principal. A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL Son rôle est a priori simple : fournir au créancier une sûreté : le contrat de cautionnement. Malgré tout son rôle est ambigu car il est à l origine du rapport contractuel entre le créancier et la caution tout en demeurant extérieur à ce rapport. En réalité le contrat préalable entre le débiteur principal et la caution est un contrat d ordre, Le rôle du débiteur principal est d autant plus important que la caution, celui-ci n est qu une garante, il ne doit pas supporter le poids définitif de la dette c à d qu elle pourra recourir contre le débiteur principal. Cette nécessité pour le débiteur de trouver une caution peut avoir pour origine soit le contrat, soit al loi, soit le juge B) LE ROLE DU CREANCIER Le rôle du créancier est limité. Il est à l origine le plus souvent de l opération de cautionnement mais le contrat de cautionnement s analyse comme un contrat unilatéral : seule al caution prend un engagement d où la conclusion que le créancier a seulement à accepter le contrat C) LE ROLE DE LA CAUTION La caution apparaît comme le personnage central de l opération de cautionnement Elle est le pivot de l opération en ce qu elle entretien des relations contractuelles avec le créancier et envers le débiteur ESIF 2011 Page 11

12 Originairement dans les relations entre le débiteur et la caution sont conçues comme gratuites mais ce n est plus obligatoirement le cas aujourd hui Il est fréquent que la caution se fasse rémunérer Le créancier ne va subir aucun enrichissement du fait du cautionnement. Le paiement effectué par la caution au créancier éteint la dette du débiteur envers le créancier et en réalité la caution verse seulement au créancier ce qui lui est du. D) FIN DU CAUTIONNEMENT La caution s'éteint normalement par la disparition de la dette principale. Par le paiement et par toute autre cause comme par exemple la remise de la dette. Il existe un mode très particulier d'extinction indiqué par l'article 2037 du Code Civil : «la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution». L'idée dominante de ce texte est que la caution, en s'engageant, avait le droit de compter sur la subrogation dans les droits du créancier. 3. LES TYPES DE CAUTIONNEMENT La diversité des hypothèses et circonstances où le cautionnement s applique amènent à distinguer quatre types de cautionnement : caution simple et caution solidaire, caution civile et caution commerciale, certificat de caution et sous cautionnement. A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE Autrefois cette distinction apparaissait comme al plus importante mais depuis quelques années le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidaires La caution simple Assumer une caution simple, cela signifie que l'on peut être assuré du bénéfice de discussion. En effet le créancier impayé devra commencer par poursuivre d'abord le débiteur avant la caution. ESIF 2011 Page 12

13 La caution n'est qu'un débiteur subsidiaire, que le créancier ne peut appeler qu'en dernier recours et dont il ne peut exiger que le montant limité de sa part, en cas de pluralité de cautions. Le créancier doit donc en amont, saisir les biens du débiteur, ce qui implique qu'il ait un titre exécutoire contre celui-ci. Il ne pourra se retourner contre la caution simple que si les biens du débiteur ne suffisent pas à le désintéresser. En cas de pluralité de cautions, la caution qui est sollicitée peut demander que les poursuites soient dirigées vers les différentes cautions au prorata de leur part dans la dette, c'est ce qu'on appelle le bénéfice de division. La caution solidaire La caution n'étant plus engagée à titre subsidiaire, mais principal, le créancier peut le poursuivre directement pour le payement de la totalité de la dette. La caution peut être mise en demeure de payer dès que Le débiteur principal est défaillant. En outre, lorsque plusieurs personnes sont cautions solidaires, elles garantissent ensemble le créancier et chacune est engagée pour Le tout. Dans ce cas, le règlement intégral de la dette peut être exigé de chacune des cautions. Car elles sont toutes engagées pour l'intégralité de la dette (très important). B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL Le cautionnement avait quasiment toujours un caractère civil : c est un service d amis, dans le cadre familial. Ce caractère civil subsiste dans l hypothèse où le dette garantie était une dette commerciale Le cautionnement sera commercial : - s'il s'agit d'un acte de commerce par nature. Ex : le cautionnement donné par un établissement de crédit (opération de banque au même titre qu'un prêt). - s'il résulte d'un acte de commerce par accessoire. C'est le cas pour un commerçant qui se porte caution pour les besoins de son commerce. Ex : un fournisseur cautionne le remboursement d'un prêt contracté par son distributeur. - s'il résulte d'un acte de commerce par la forme. Ex : la lettre de change par laquelle une banque se porte caution de son débiteur émetteur de la lettre de change. Le cautionnement sera civil dans tous les autres cas. C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUS-CAUTIONNEMENT ESIF 2011 Page 13

14 L art 2014 C.civ dispose «On peut aussi se rendre caution non seulement du débiteur principal mais aussi de celui qui le cautionne» Le certificat de cautionnement s analyse comme le cautionnement de la caution. L intérêt est que si la caution est insolvable le créancier agira contre le certificateur Le sous cautionnement arrive souvent dans le domaine international quand un créancier ne veut pas être garantie par le banquier de la nationalité du débiteur mais par un banquier de sa nationalité. Ce banquier n acceptera de s engager que s il est lui même garanti par le banquier du débiteur. En réalité on a deux contrat de cautionnement qui sont émis : l un entre le créancier et al caution banque nationale; l autre entre la caution banque nationale et al caution banque du débiteur principal D) LE CAUTIONNEMENT REEL Une caution sera tenue envers un créancier de la valeur du bien affecté en garantie c a d que le garant sera tenu seulement à hauteur du bien donné en garantie L avantage pour un créancier d accepter cette sûreté est que lorsqu on affecte un bien en garantie on affecte une valeur relativement stable et que le créancier aura sur ce bien un droit de préférence le créancier bénéficiaire «dispose à l égard de la caution d un droit de créance en cas de défaillance du débiteur principal; ce droit étant limité aux biens affecté à la garantie de l engagement» AXE III: L ASSURANCE CAUTION C est un produit destiné aux émetteurs de garanties financières contractuelles, qu'ils relèvent du secteur bancaire ou du secteur des assurances, pour protéger leur portefeuille de risques. L'acquéreur d'une assurance caution ne peut donc jamais être une entreprise autre qu'un garant. En termes techniques, l'appellation de contrat d'assurance (caution) est justifiée par le fait que l'acheteur de la garantie quelle que soit sa nature acquiert une garantie financière.ainsi, même une compagnie d'assurances se portant acquéreur de ce type de protection fait bien une opération d'assurance et non de réassurance car elle ne procède pas à une cession en réassurance d'opérations d'assurance mais protège des opérations de crédit. ESIF 2011 Page 14

15 A. DEFINITION L'assurance caution est une technique d'assurance permettant à des émetteurs de garanties contractuelles d'acquérir auprès d'une compagnie d'assurances une protection sur les engagements qu'ils ont souscrits. B. LES PARTIES D UNE CONTRA D ASSURANCE CAUTION Un contrat d'assurance caution suppose une relation bilatérale entre : - Un émetteur de garanties contractuelles relevant soit de la typologie bancaire, soit de la typologie assurance; - Une compagnie d'assurances C. L OBJET DU CONTRAT D ASSURANCE CAUTION L'objet d'un contrat d'assurance caution s'assimile à celui d'un contrat de réassurance. Un émetteur de garanties contractuelles souhaite se protéger en cas de sinistre(s) sur son portefeuille et acquiert une protection d'une compagnie d'assurances. Un contrat d'assurance caution correspond à la mise en place d'un contrat d'assurance protégeant un émetteur de garanties contractuelles. Les conséquences de cette catégorisation sont les suivantes : - L'assurance caution est une opération d'assurance et non une opération de crédit; - En tant qu'opération d'assurance, le contrat d'assurance caution est soumis aux taxes d'assurance D. LES DIFFERENTS TYPES DE CONTRAT ASSURANCE CAUTIONNEMENT Comme dans toute opération de réassurance, les protections acquises par l'émetteur de cautionnements peuvent être : - En quotepart, c'est à dire: visant à protéger un pourcentage, fixe de chaque sinistre; - En non proportionnel, c'est-à-dire visant à protéger au delà d'un certain seuil pour un sinistre ou un cumul de sinistres; - En combinaison de protections quote-part et non proportionnelles ESIF 2011 Page 15