NOTE TECHNIQUE RELATIVE AUX MISSIONS EN RELATION AVEC LE CONCORDAT JUDICIAIRE

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1 NOTE TECHNIQUE RELATIVE AUX MISSIONS EN RELATION AVEC LE CONCORDAT JUDICIAIRE TABLE DES MATIERES 1. Introduction Chapitre 1er : Mission préalable à la demande de concordat judiciaire 2. Préparation des propositions concordataires et documents annexes 2.1. Généralités 2.2. Etat comptable et situation prévisionnelle 2.3. Liste des créances 2.4. Propositions concordataires 2.5. Rôle du commissaire-reviseur Chapitre 2 : Fonction de commissaire au sursis 3. Aspects déontologiques des fonctions de commissaire au sursis 4. Sursis provisoire 4.1. Prise de connaissance du dossier 4.2. Premières constatations 4.3. Analyse des créances 4.4. Accompagnement du débiteur 5. Rapport du commissaire au sursis 6. Sursis définitif 7. Rapport pendant le sursis définitif 8. Transfert de l'entreprise 9. Position du commissaire-reviseur pendant le sursis provisoire ou définitif Annexes : 1. Lettre de mission dans le cadre de la préparation de la demande de concordat 2. Lettre de mission du commissaire au sursis à l'attention du Tribunal 3. Lettre modèle à l'attention des créanciers 4. Coordination officieuse de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire (M.B , erratum M.B ), telle que modifiée par la loi du 8 juin 1998 (M.B ) et la loi du 27 mai 1998 (M.B ) 5. Arrêté royal du 10 août 1998 fixant les règles et barèmes relatifs aux honoraires et frais des commissaires au sursis * * * 1

2 1. INTRODUCTION 1.1. La présente note technique n'a pas valeur de norme ni même de recommandation susceptible de s'imposer aux experts comptables et aux reviseurs d entreprises. Elle a pour objet de leur fournir des indications sur le rôle qu'ils peuvent être amenés à remplir en application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Quatre aspects seront abordés en particulier : - l'assistance du professionnel dans la phase préalable à la demande du concordat; il s'agit principalement de l'élaboration d'une demande de concordat dans les conditions les plus favorables possibles; - les aspects déontologiques de la fonction de commissaire au sursis; - l'exécution du sursis provisoire et les rapports y afférents; - l'exécution du sursis définitif et les rapports y afférents Dans le cadre de la présente note, il y a lieu d'entendre par : - professionnels : les membres de l Institut des Experts-Comptables inscrits au tableau des experts comptables externes ainsi que les membres de l Institut des Reviseurs d Entreprises; - la loi : la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire (Moniteur 28 octobre 1997); - le débiteur : le commerçant ou l'organe légalement compétent pour solliciter le concordat; - le conseiller habituel : le professionnel qui a effectué des missions récurrentes, autres que des missions de contrôle, au cours des deux années précédentes Les missions mentionnées ci-dessus ne doivent pas être considérées comme des missions révisorales 1. Les concepts figurant dans les normes générales de révision ne sont dès lors pas applicables. 1 La notion de mission révisorale est définie par l'article 1, 4 de l arrêté royal du 10 janvier 1994 relatif aux obligations des reviseurs d'entreprises de la façon suivante : "Toute mission qui a pour objet, dans un but de publication, de donner une opinion d'expert sur le caractère fidèle et sincère de comptes annuels, d'un état comptable intermédiaire, d'une évaluation ou d'une autre information économique et financière fournie par une entreprise ou une institution...". 2

3 CHAPITRE PREMIER : MISSION PREALABLE A LA DEMANDE DE CONCORDAT JUDICIAIRE 2. Préparation des propositions concordataires et documents annexes 2.1. Généralités Le débiteur qui sollicite le concordat adresse une requête au Tribunal de commerce et joint à cette requête (art. 11, 1er de la loi) : - un exposé des événements sur lesquels sa demande est fondée; - un état comptable de son actif et de son passif et un compte de résultats, ainsi qu'une simulation de l'évolution comptable portant au moins sur les six mois à venir; - une liste de tous ses créanciers; - les propositions qu'il formule et tout autre document utile portant sur la restructuration de l'entreprise ou le désintéressement des créanciers. Le professionnel peut porter assistance à l'entreprise dans l'élaboration des documents qui doivent être joints à la requête. Il y a lieu toutefois de noter que cette requête doit être signée par le débiteur ou par son avocat. Elle ne peut être signée par un expert comptable ou un reviseur d entreprises Le professionnel qui est le conseiller habituel de l'entreprise peut apporter à cette dernière l'assistance nécessaire à l'élaboration des documents joints à la requête en concordat. Il n'existe aucune incompatibilité entre la qualité de conseiller habituel de l'entreprise et cette mission d'assistance. Le commissaire-reviseur peut donner au débiteur, à sa demande, une opinion indépendante sur la qualité technique des documents joints à la requête en concordat. Il ne peut établir lui-même ces documents. Le rôle du commissaire-reviseur est examiné au paragraphe 2.5. ci-dessous Lorsque le professionnel donne son assistance à l'établissement des documents à joindre à la requête en concordat, il lui est recommandé de faire signer un contrat de mission spécifique dans lequel il mentionnera notamment (Annexe 1) : - la portée de la mission; - la responsabilité du débiteur pour l'établissement de la requête en concordat et des documents qui y sont joints; - le mode de calcul et les conditions de paiement des honoraires pour lesquels une provision peut être prévue. 3

4 Le professionnel qui donne son assistance à l'élaboration des documents à joindre à une demande concordataire doit être conscient des délais très brefs dans lesquels cette mission doit être exécutée. Le professionnel qui n'est pas le conseiller habituel du débiteur commettrait une faute professionnelle s'il acceptait la mission en sachant qu'il ne sera pas en mesure de respecter les impératifs d'urgence. Le conseiller habituel qui n'a pas rompu son contrat de façon écrite est tenu de faire en sorte que le débiteur puisse faire face à ses obligations légales en matière comptable même si ses honoraires ne sont pas régulièrement payés. La préparation des documents à joindre à la requête en concordat ne fait pas partie des obligations légales. Si le conseiller habituel n'est pas régulièrement payé, il peut ne pas accepter cette mission particulière. Dans la mesure où un confrère lui succéderait dans cette entreprise, il ne peut accepter le paiement d'une provision que dans la mesure où les honoraires non contestés du prédécesseur lui sont dûment payés Le professionnel qui assiste les dirigeants dans la préparation de propositions concordataires doit prêter une attention particulière au respect de son secret professionnel vis-à-vis de toute personne étrangère à la direction de l'entreprise. Ceci ne porte cependant pas préjudice à l'accomplissement par le commissaire-reviseur de ses obligations légales de rapport à l assemblée générale ou au conseil d entreprise Etat comptable et situation prévisionnelle D'un point de vue comptable, il y a lieu d'établir deux documents distincts consistants d'une part en un état comptable intermédiaire de l'entreprise, le plus récent possible de préférence, ne remontant pas à plus d'un mois et d'autre part, sur les prévisions financières au cours des six mois à venir. Selon l'article 11, 1er, 2 de la loi, le débiteur doit joindre à sa demande "Un état comptable de son actif et de son passif et un compte de résultats" L'état comptable devrait être établi à une date très proche, de préférence un mois, de celle qui est prévue pour le dépôt de la requête en concordat. Lorsque les comptes du dernier exercice n'ont pas été clôturés, il est recommandé au professionnel d'établir les comptes annuels pour le dernier exercice comptable et un état comptable distinct pour la période qui s'écoule entre la clôture du dernier exercice comptable et la date retenue pour l'établissement de l'état comptable à joindre à la demande de concordat La situation active et passive doit être établie dans la perspective de la continuité des 4

5 activités et en respectant intégralement les règles du droit comptable et notamment celles qui concernent les règles d'évaluation (amortissements, réductions de valeur, provisions pour risques et charges). Une attention particulière devra être accordée à la vraisemblance des rubriques de stocks et commandes en cours si elles sont significatives. Le respect des principes de continuité se justifie par le fait que si l'entreprise doit obtenir le concordat, c'est dans le but de poursuivre son activité, le cas échéant, après restructuration La loi demande en outre l'élaboration d'un compte de résultats. Ce compte de résultats portera sur la période s'écoulant depuis la dernière clôture des comptes annuels et jusqu'à la date de clôture de la situation active et passive jointe à la demande de concordat La loi demande en outre de joindre à la requête une simulation de l'évolution comptable portant au moins sur les six mois à venir (art. 11, 1er, 2 ). Cette exigence doit être comprise dans le contexte de l'article 9, 2 de la loi selon lequel les prévisions de rentabilité doivent démontrer la capacité de redressement financier de l'entreprise pour que le concordat puisse être acceptable. Il est recommandé d'établir ces prévisions sous la forme d'un plan financier chiffré portant à la fois sur les éléments d'exploitation et sur l'évolution de la trésorerie. Les tableaux chiffrés du plan financier devront être accompagnés de commentaires appropriés expliquant les hypothèses retenues. Le cas échéant, le débiteur pourrait effectuer plusieurs simulations en fonction des circonstances qui pourraient survenir. Dans ce cas également, il y a lieu d'expliquer clairement les hypothèses formulées et de justifier les paramètres retenus Si la comptabilité n'est pas tenue en conformité avec la loi, le professionnel doit faire cette observation au débiteur en lui rappelant le risque de responsabilité aggravée en cas de faillite. Il peut assister le débiteur dans la mise en oeuvre des corrections nécessaires. Si ces corrections ne sont pas apportées, il préférera mettre fin à sa mission d'assistance Liste des créances Le débiteur doit également joindre à sa requête une liste de tous les créanciers indiquant leur nom, leur adresse, le montant de la créance ainsi que la mention spéciale des créanciers hypothécaires, privilégiés et gagistes. (art. 11, 1er, 3 ). 5

6 Dans la mesure où le professionnel est consulté pour l'élaboration des documents à joindre à la requête en concordat, il doit veiller à ce que cette liste soit établie avec le plus grand soin possible. L'évaluation des créances contestées devra être mentionnée au moins pour l'incontestablement dû Une attention particulière devrait être attachée aux litiges pendants et aux provisions pour risques et charges qui pourraient revêtir le caractère de dettes. Ces éléments pourraient le cas échéant figurer dans une catégorie distincte de créances qui font ou pourraient faire l'objet de contestations. Il est recommandé de conseiller au débiteur de prendre contact avec son avocat afin de vérifier la pertinence des données figurant dans la liste des créanciers et le caractère complet des litiges en cours Propositions concordataires La requête en concordat doit contenir des propositions concordataires ainsi que tout document utile portant sur la restructuration de l'entreprise ou le désintéressement des créanciers. Le professionnel peut assister l'entreprise dans l'élaboration des propositions concordataires. Toutefois, il doit prêter attention à ne pas se substituer à la décision du débiteur sous peine d'être considéré comme un administrateur de fait Le professionnel doit veiller attentivement à ce que les propositions qu'il aurait mises en forme à la demande des dirigeants de l'entreprise fassent l'objet d'une approbation formelle par l'organe légal d'administration qui seul peut en prendre la responsabilité L'opportunité pour le professionnel de rédiger un rapport relatif à la restructuration de l'entreprise, distinct des propositions concordataires, doit être appréciée en fonction des considérations suivantes : - la demande expresse qui aurait été adressée au professionnel par les dirigeants de l'entreprise et à propos de laquelle une lettre de mission aurait été établie; - la nécessité de préciser clairement la portée des propositions faites par le professionnel ainsi que sa responsabilité; - l'utilité de fournir au Tribunal une documentation distincte des propositions concordataires approuvées par l'organe d'administration de l'entreprise; - le temps disponible pour préparer la restructuration; en fonction des circonstances et de l'urgence, il pourrait être avantageux d'effectuer la requête avant que tous les détails du plan de redressement visé à l'article 29 de la loi ne soient définitivement établis puisque ce plan peut être différé jusqu'à la fin du sursis provisoire. 6

7 Si le professionnel est amené à faire un rapport concernant l'élaboration d'un plan de restructuration, il veillera à ce que les propositions faites soient comprises comme des suggestions et non comme des décisions à prendre ou à laisser. De préférence, il présentera à l'organe d'administration des solutions alternatives selon les décisions qui seraient à prendre par les différentes parties concernées (administrateurs, actionnaires, créancier, personnel). Dans un rapport concernant un plan de restructuration, il est recommandé au professionnel d'envisager les différents aspects d'une restructuration de l'activité et de ne pas considérer exclusivement l'aspect financier de la restructuration. En particulier, lorsqu'il est amené à suggérer des modifications mettant en cause l'organisation du personnel, il doit prêter attention aux conséquences de son rapport sur les relations sociales au sein de l'entreprise Il est recommandé de vérifier si la Chambre d'enquêtes commerciales a établi un rapport,conformément au paragraphe 10, 2 de la loi et, si c'est le cas, d'en prendre connaissance Lorsque le professionnel a assisté le débiteur dans la mise en forme des propositions concordataires ou s'il a établi un rapport relatif à la restructuration de l'entreprise et que ce rapport a été joint à la demande de concordat, il peut assister le débiteur lors de la comparution devant le Tribunal prévue par la loi (art. 13) aux fins d'examiner la recevabilité du concordat Rôle du commissaire-reviseur Au cours de la période qui précède la requête en concordat, le commissaire-reviseur aura le plus souvent été confronté avec l'application des articles 64sexies, 2 et 103 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. Il suivra à cet égard, les recommandations spécifiques et les normes applicables à la mission de commissairereviseur dans les entreprises en difficultés (voir notamment le Rapport IRE, 1997, p. 94) En toute hypothèse, il importe que le professionnel qui constate une évolution dangereuse de la situation financière de la société adresse des recommandations à l'organe d'administration de l'entreprise afin que ce dernier prenne conscience de la situation précise de la société et prenne dès que possible les mesures nécessaires à l'élaboration d'un plan de restructuration. Si la formule du concordat judiciaire est envisagée par les dirigeants, le commissaire-reviseur devra en tout cas veiller à ce que : - les propositions concordataires soient approuvées par l'organe d'administration compétent; 7

8 - une information soit donnée au conseil d entreprise avant que la requête soit déposée Si le commissaire-reviseur est interrogé par le service d'enquêtes commerciales dans la période pré-concordataire, sauf le cas où il a adressé au Tribunal un rapport conformément à l'article 64sexies, 2, il ne devra répondre aux demandes qui lui sont adressées qu'à la demande des dirigeants de l'entreprise. Sans un accord des dirigeants, le commissaire-reviseur reste tenu au secret professionnel Toutefois, en application de l'article 13 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, le Tribunal a le droit d'entendre le débiteur, le Ministère public et, le cas échéant, le commissaire-reviseur avant de décider sur l'octroi du sursis provisoire. Lorsqu'il est entendu par le Tribunal, le commissaire-reviseur est en droit de répondre aux questions qui lui sont posées. Il peut signaler au Tribunal que les propositions concordataires sont insuffisantes pour permettre le rétablissement de la continuité de l'exploitation dans un délai raisonnable. CHAPITRE 2 : FONCTION DE COMMISSAIRE AU SURSIS 3. ASPECTS DEONTOLOGIQUES DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AU SURSIS 3.1. Le commissaire au sursis est désigné par le Tribunal de commerce (art. 15, 1er, al. 2) dans la décision par laquelle le Tribunal accorde le sursis provisoire pour une période d'observation qui ne peut être supérieure à six mois. Il agit en qualité de mandataire de justice et non de représentant du débiteur. La décision désignant le commissaire au sursis ne peut être effective que dans la mesure où ce dernier l'a acceptée. Il est recommandé d'accepter la mission par écrit dans une lettre par laquelle le professionnel précisera les éléments qu'il estime devoir porter à la connaissance du Tribunal sur la façon dont il compte exercer sa mission. Une copie de cette lettre sera adressée au débiteur. (voir annexe 2). Le professionnel commettrait une faute déontologique s'il acceptait une mission de commissaire au sursis dans des conditions telles qu'il n'est pas en mesure de l'exercer avec diligence. Il tiendra compte notamment des délais impératifs requis en ce qui concerne l'examen des créances et l'élaboration du plan de redressement. 8

9 3.2. Le commissaire au sursis désigné doit offrir des garanties d'indépendance et d'impartialité (art. 19, al. 2). Il y a lieu de se référer aux principes déontologiques généralement admis. Les fonctions de commissaire au sursis ne peuvent être exercées par le commissaire de la société ni par le professionnel qui est conseiller habituel de la société ou d'un de ses actionnaires influents. Il est recommandé au professionnel qui exerce des fonctions de commissaire-reviseur ou de conseiller habituel d'un créancier important de la société qui a demandé le concordat, de décliner l'offre qui lui serait faite d'exercer des fonctions de commissaire au sursis Lorsqu'un collège de commissaires a été constitué, les membres du collège peuvent convenir d'un partage des tâches. Toutefois, les rapports doivent être signés par tous les membres du collège. En conséquence, chaque membre doit veiller à tenir ses collègues informés des démarches qu'il a entreprises. Aucun secret professionnel ne peut être invoqué entre les membres du collège Le commissaire du sursis désigné par le Tribunal a le devoir de se mettre en contact dès sa désignation avec le commissaire-reviseur et/ou l expert comptable ou comptable en fonction dans la société qui a obtenu le sursis provisoire, ainsi qu'avec le confrère qui serait intervenu le cas échéant dans l'exécution d'une mission préalable (section 2 ci-dessus), dans le but : - de l'informer de cette désignation; - de solliciter son assistance pour la bonne exécution de la mission. Sous peine de violer son secret professionnel, le professionnel en fonction dans l'entreprise ne peut accepter de collaborer avec le commissaire au sursis sans avoir préalablement obtenu l'autorisation écrite des organes de la société. Il est recommandé au professionnel de mettre tout en oeuvre en vue d'obtenir cette autorisation. Lorsque l'autorisation a été obtenue, il y a lieu de présumer qu'elle reste d'application pendant toute la durée de la mission. En sa qualité de membre de l Institut des Reviseurs d Entreprises ou de l Institut des Experts-Comptables, le commissaire du sursis est lui aussi tenu à un secret professionnel. Toutefois, la loi relative au concordat judiciaire prévoit des rapports réguliers du commissaire au sursis au Tribunal ainsi que chaque fois que les circonstances l'exigent. Le secret professionnel ne porte en aucune façon préjudice aux contacts avec le Tribunal ou avec le débiteur. 9

10 3.5. La loi prévoit que la responsabilité civile du commissaire au sursis doit être assurée. Vu que son intervention s'effectue dans une entreprise qui connaît des difficultés financières, on comprendra qu'il souhaite obtenir une couverture aussi large que possible pour se protéger contre des actions éventuelles en responsabilité. Le professionnel prêtera attention au fait que la plupart des assurances de la responsabilité civile professionnelle ne couvre pas automatiquement les fonctions du commissaire au sursis; une extension de couverture doit le plus souvent être sollicitée des assureurs Les honoraires du commissaire au sursis sont fixés selon les barèmes déterminés par arrêté royal du 10 août 1998 fixant les règles et barèmes relatifs aux honoraires et frais des commissaires au sursis (MB ). Par exception aux principes de déontologie en vigueur, le commissaire au sursis ne peut poser aucun acte destiné à favoriser le règlement des honoraires d'un confrère qui exerçait une mission dans la société avant le dépôt de la demande de concordat, par préférence sur les autres créanciers chirographaires. Par contre, l'article 44, al. 2 de la loi prévoit que les coûts afférants aux actes du débiteur effectués au cours de la procédure concordataire avec l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis sont à considérer comme des dettes de la masse si une faillite venait à survenir Sauf urgence, les frais relatifs à l'assistance de tiers spécialisés requis par le commissaire au sursis ne peuvent être admis sans approbation préalable du Tribunal de commerce Pendant 2 ans après la fin de sa mission, le commissaire au sursis ne peut accepter une mission de même nature que celle qui était exercée précédemment auprès du débiteur par un autre professionnel. 4. SURSIS PROVISOIRE 4.1. Prise de connaissance du dossier Lorsqu'il a accepté une mission de commissaire au sursis le professionnel doit dans le plus bref délai : - prendre connaissance des documents déposés par le débiteur à l'appui de sa demande concordataire, ainsi que du dossier de la chambre d'enquête commerciale; 10

11 - rencontrer le débiteur et, le cas échéant, ses conseillers, de préférence au lieu de l'exploitation afin de fixer un calendrier pour les différentes étapes nécessaires à l'aboutissement du sursis provisoire. Le cas échéant, il envisagera une rencontre avec les représentants du personnel et des principaux créanciers. - examiner la qualité des systèmes comptables de l'entreprise et s'assurer que ceuxci sont susceptibles de lui fournir les informations nécessaires pour la bonne exécution de sa mission. Le cas échéant, il pourra envisager de faire procéder à un nouvel inventaire des actifs, passifs, droits et engagements de l'entreprise, s'il estime que ceci est nécessaire pour obtenir une vue claire de la situation de l'entreprise. Le professionnel constituera un dossier dans lequel il réunira au moins les documents suivants : - la liste des actionnaires et membres des organes d'administration; - les propositions concordataires et les documents à l'appui de ces propositions; - les derniers comptes annuels déposés; - les références des principaux conseils de l'entreprise; - les informations et documents nécessaires à l'élaboration du plan de redressement. Lorsqu'un commissaire-reviseur est en fonction dans l'entreprise, sous réserve de ce qui est dit ci-dessus au paragraphe 3.4., le commissaire du sursis prendra contact sans délai avec le commissaire-reviseur. En particulier, il interrogera ce dernier sur les principaux risques de l'entreprise Premières constatations Si le commissaire au sursis constate que la comptabilité n'est pas tenue dans le respect de la loi ou s'il constate des infractions significatives au droit des sociétés, il doit informer le débiteur et le Tribunal de ses constatations. Si les infractions compromettent la bonne exécution du concordat, le commissaire au sursis recommandera au Tribunal de mettre un terme au sursis provisoire. S'il est possible de corriger dans un délai raisonnable les infractions constatées en manière telle que le sursis provisoire soit mené à son terme, il fera part de cet avis au Tribunal Analyse des créances Le jugement accordant un sursis provisoire invite les créanciers à faire la déclaration de leurs créances dans le délai qui leur est fixé. Ce jugement est publié par extrait au Moniteur belge et dans deux journaux ou périodiques ayant une diffusion régionale. Toutefois, la loi impose au commissaire au sursis d'informer en outre les créanciers individuellement des éléments figurant dans l'extrait publié. Cette information sera 11

12 donnée par lettre recommandée (art. 17 2) (voir annexe 3) L'information a pour but de permettre aux créanciers connus, de faire déclaration de leur créance dans le délai requis par le jugement octroyant le sursis provisoire. En principe, le commissaire au sursis se fondera sur la liste des créances qui accompagne les propositions concordataires. Il pourra néanmoins compléter cette liste en y ajoutant les créanciers dont la créance serait portée à sa connaissance ultérieurement par le débiteur ou résulterait d'un premier examen des données comptables. Ceci ne devrait cependant pas engager la responsabilité du commissaire au sursis dans la mesure où les créanciers sont présumés informés par la publication au Moniteur belge (Doc. parl. Chambre , 329/2, p. 12). Conformément à l'article 35, alinéa 2 de la loi, "Le créancier qui n'a pas déclaré sa créance dans le délai prévu est tenu par le sursis définitif. Un déclaration tardive n'est seulement suivie d'effet, que dans la mesure où il n'est pas porté atteinte au plan approuvé" A la date fixée par le jugement comme terme du délai dans lequel les créanciers sont invités à faire leur déclaration de créance, le commissaire au sursis examine les créances déclarées et les titres déposés, avec l'assistance du débiteur. Ces créances sont comparées aux pièces justificatives comptables (art. 26). Le commissaire au sursis établit une liste des créances en distinguant : - les créances assorties d'un privilège ou d'une sûreté non contestée; - les créances assorties d'un privilège ou d'une sûreté contestées; - les créances chirographaires non contestées; - les créances chirographaires contestées. - les créances constatées en comptabilité mais non déclarées ou déclarées tardivement. Il est recommandé au commissaire au sursis d'établir un procès-verbal de vérification des créances déclarées et des titres déposés à expiration du délai de déclaration des créances. Ce rapport sera contresigné par le débiteur qui en recevra copie Lorsque le débiteur et/ou le commissaire au sursis émettent une objection à l'admission d'une créance, ils renvoient au Tribunal la contestation concernant la créance non admise. La procédure d'examen de cette créance est réglée par l'article 27 de la loi. 12

13 A l'audience fixée pour l'examen des contestations, le Tribunal statue après avoir entendu le commissaire au sursis, le créancier et le débiteur. Tant qu'aucune décision n'intervient au sujet de la créance contestée, celle-ci est, à la demande du commissaire au sursis, provisoirement admise dans les opérations du concordat pour le montant déterminé par le Tribunal et il en est également tenu compte lors de l'élaboration du plan. L'ordonnance déterminant le montant provisoirement admis n'est pas susceptible de recours (art. 27, 3) Conformément aux articles 21 et 22 de la loi, le professionnel devra accorder une attention particulière aux privilèges dont bénéficieraient les créanciers ainsi qu'aux éventuelles saisies en cours Accompagnement du débiteur Le commissaire au sursis est chargé d'assister le débiteur dans sa gestion, sous le contrôle du Tribunal. L'assistance dans la gestion du débiteur signifie que le commissaire au sursis doit avoir avec celui-ci des entretiens nécessaires permettant d'évaluer toute décision comportant des engagements nouveaux significatifs pour l'entreprise Pendant la durée du sursis provisoire, le débiteur ne peut pas payer les créances qui sont nées avant la demande de concordat. Toutefois, l'article 21, 1er dispose que le Tribunal peut, à la demande du créancier propriétaire, du créancier hypothécaire, gagiste ou de celui qui bénéficie d'un privilège spécial, qui prouve que sa sûreté ou sa propriété subit ou pourrait subir une importante moins-value, accorder des sûretés supplémentaires en guise de compensation eu égard au montant de la créance. Par contre, en ce qui concerne les intérêts et les charges des créances ayant pris cours depuis l'octroi du sursis provisoire, le débiteur est tenu au paiement de ces sommes. A défaut, les créanciers retrouveraient le plein exercice de leurs droits. Le sursis ne peut dès lors concerner les intérêts et charges échus depuis l'octroi du sursis provisoire. Pour le reste, toutes les voies conservatoires et d'exécution individuelles sur le patrimoine du commerçant concordataire sont suspendues. Ainsi, pendant le sursis provisoire, toute saisie est interdite. Les saisies pratiquées avant l'octroi du concordat conservent leur caractère conservatoire mais le débiteur peut en obtenir la mainlevée (art du Code judiciaire). Le commissaire au sursis n'a pas le droit de s'opposer à la poursuite des contrats en cours car le jugement accordant le sursis provisoire ne met pas fin aux contrats conclus avant cette date (art. 28). 13

14 Dans sa décision d'octroyer le sursis provisoire, le Tribunal peut décider que le débiteur ne peut accomplir des actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis. Si le débiteur contrevenait à cette prescription, ces opérations ne seraient pas opposables aux créanciers (art. 15 1er). Les actes d'administration ou de disposition que le débiteur ne peut accomplir sans l'autorisation du commissaire au sursis sont expressément mentionnés dans le jugement qui accorde le sursis provisoire ainsi que dans l'extrait de ce jugement publié au Moniteur belge et dans les journaux (art. 17, 1er). Le commissaire au sursis doit tenir trace écrite de toute autorisation qu'il donne au débiteur d'effectuer certains actes relevant de ceux qu'il doit autoriser conformément à l'article 15 de la loi. Cette trace écrite peut être un contreseing apposé sur les documents établis par le débiteur La période du sursis provisoire est destinée à permettre au débiteur d'élaborer un plan de redressement ou de paiement. Le cas échéant, le commissaire au sursis assiste le débiteur dans l'élaboration de ce plan. Si le commissaire au sursis constate que le débiteur tarde dans la préparation du plan au point que ce plan risque de ne pas être établi en temps utile, il lui est recommandé d'en informer le Tribunal. Conformément à l'article 29, 1 de la loi, le plan comporte une partie descriptive et une partie prescriptive. Il peut prévoir un plan social. Il peut aussi prévoir le transfert total ou partiel de l'entreprise. Le commissaire au sursis prendra connaissance des propositions concordataires qui auraient été déposées dès avant la demande de concordat. Il doit prendre contact avec le confrère qui aurait collaboré à l'élaboration de ce document Le plan de redressement doit comprendre une partie descriptive dans laquelle le débiteur décrit l'état de l'entreprise ainsi que les difficultés qu'elle rencontre. Le commissaire au sursis veillera en particulier à ce que cette partie descriptive comprenne : - une description générale de l'environnement économique, social et juridique de l'entreprise; - un état comptable le plus récent possible accompagné des commentaires appropriés; - un résumé des droits et engagements; - un résumé de la nature et de l'étendue des difficultés rencontrées par l'entreprise ou susceptibles d'influencer de façon significative ses efforts de redressement. 14

15 Le plan de redressement comprend en outre une partie prescriptive dans laquelle sont énumérées les mesures à prendre pour désintéresser les créanciers ainsi que les crédits indispensables pour assurer la poursuite des activités de l'entreprise et les moyens nécessaires pour assurer son redressement. Ce plan contiendra une évaluation chiffrée des hypothèses retenues et dûment justifiées par des commentaires explicatifs (art. 29 3, al. 1, 2 et 3). Dans cette partie prescriptive, il y a lieu d'indiquer précisément : - les délais de paiement et les abattements de créances proposés; - la conversion éventuelle de créances en actions; - le règlement différencié éventuel de certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur ou de leur nature; - les mesures de rééchelonnement du paiement des intérêts; - l'éventuelle imputation prioritaire des sommes réalisées sur le montant principal de la créance; - les biens meubles non payés qui peuvent être revendiqués sur la base d'une clause suspendant le transfert de propriété jusqu'au paiement intégral du prix. Lorsque l'intérêt de l'entreprise l'exige, le plan peut toutefois faire mention des biens que le propriétaire non payé ne peut revendiquer; - les crédits indispensables pour assurer la poursuite des activités; - tout autre moyen nécessaire à l'entreprise pour assurer son redressement Lorsque le sauvetage de l'entreprise et le maintien des activités requièrent une réduction de la masse salariale, un plan social de restructuration doit être prévu. Le cas échéant, celui-ci peut prévoir des licenciements. Lors de l'élaboration de ce plan, les représentants du personnel au sein du conseil d entreprise ou, à défaut, du comité pour la prévention et la protection au travail ou, à défaut, la délégation syndicale si celle-ci a été constituée ou, à défaut, une délégation du personnel seront entendus. (art. 29 3, al. 4). Si cette consultation n'est pas intervenue, le commissaire au sursis en fait mention dans le rapport au Tribunal. Le commissaire au sursis devra apprécier les hypothèses chiffrées qui sous-tendent l'élaboration du plan social. Le cas échéant, il attirera l'attention du débiteur sur : - la pertinence des hypothèses retenues pour les licenciements; - les formalités à accomplir vis-à-vis des organes compétents Le plan de redressement peut en outre prévoir le transfert de tout ou partie de l'entreprise. Le rôle du commissaire au sursis en cas du transfert de l'entreprise est évoqué ci-après à la section 9 de la présente note technique Le commissaire au sursis doit convoquer l assemblée générale des associés lorsque le plan prévoit le remplacement de membres du conseil d administration ou de gérants ou une modification ou une réduction de leur compétence (art. 30, al. 4). 15

16 4.5. Le commissaire au sursis doit recommander aux dirigeants d'informer les représentants des travailleurs, et en toute hypothèse, le conseil d'entreprise (art. 25, AR ) portant réglementation des informations économiques et financières à fournir aux conseils d'entreprises, sur les aspects sociaux et économiques du plan de redressement. 5. RAPPORT DU COMMISSAIRE AU SURSIS 5.1. Le jugement accordant le sursis provisoire indique le lieu, le jour et l'heure où il sera statué sur l'octroi d'un sursis définitif. A ce moment, le Tribunal entend le débiteur, les créanciers et le commissaire au sursis. Il s'indique que le commissaire au sursis remette au Tribunal un rapport écrit relatif à l'exécution de sa mission pendant la période du sursis provisoire Le rapport du commissaire au sursis doit comprendre un résumé des diligences accomplies pendant la durée du sursis provisoire Le rapport du commissaire au sursis comprendra une situation comptable la plus récente possible, dressée par le débiteur Le rapport du commissaire au sursis comprendra en outre un avis circonstancié sur le plan de redressement par lequel ce dernier s'exprime en particulier sur les points suivants : a) le rappel que le débiteur est responsable des informations prévisionnelles; b) une assurance négative que les hypothèses retenues constituent une base raisonnable pour l'élaboration du plan; c) une opinion indiquant si les informations prévisionnelles ont été correctement préparées sur base des hypothèses décrites; d) un avis sur la faisabilité du plan compte tenu du caractère aléatoire des efforts entrepris Le commissaire au sursis fait rapport intérimaire au Tribunal chaque fois que les circonstances l'exigent et en tout cas, à la demande du Tribunal (art. 19, al. 1). 16

17 Le commissaire au sursis devra introduire un rapport au Tribunal en tout cas dans les circonstances suivantes : - lorsqu'il a terminé son examen des créances déclarées; - lorsqu'il constate qu'il y a lieu de recommander au Tribunal la modification de sa décision initiale d'octroi du sursis provisoire et en particulier, en ce qui concerne le pouvoir du débiteur d'accomplir des actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis (art. 20); - lorsque le commissaire au sursis estime qu'il y a lieu de recommander la prolongation du sursis provisoire pour une durée de trois mois au maximum (art. 23); - lorsque le commissaire au sursis estime que le débiteur ne remplit plus les conditions d'obtention du concordat (art. 24) Lorsqu'un collège a été constitué, tout rapport émane du collège et est contresigné par tous ses membres. En cas de désaccord au sein du collège, le rapport peut exposer la position minoritaire d'une partie du collège Le commissaire au sursis doit communiquer et commenter son rapport final au conseil d entreprise ou à défaut, au comité pour la prévention et la protection au travail ou, à défaut, à la déclaration syndicale si celle-ci a été constituée ou, à défaut, à la délégation du personnel. (art. 32, al. 3). Cette obligation n'existe cependant que si le Tribunal accorde le sursis définitif. Il commentera de façon circonstanciée le contenu du plan de redressement proposée par les dirigeants Conformément à l'article 40, il appartient au commissaire au sursis de solliciter du Tribunal, décharge pour l'exécution de sa mission, lorsque le sursis est refusé ou révoqué, de même que si le commissaire au sursis est amené à renoncer à sa mission pour un motif légitime. 6. SURSIS DEFINITIF 6.1. Au plus tard quinze jours après l'audition des intéressés, le Tribunal décide soit l'octroi d'un sursis définitif, soit le transfert total ou partiel de l'entreprise, soit la faillite du débiteur. Lorsque le Tribunal a décidé l'octroi d'un sursis définitif, le rôle du commissaire au sursis consiste : - dans l'exercice d'une surveillance et d'un contrôle de l'exécution du plan et du concordat (art. 36, al. 1); - la suggestion de toute modification au plan de redressement (art. 38); 17

18 - la proposition de la révocation du sursis lorsque le commissaire constate l'absence d'exécution de toute ou partie du plan (art. 37, 1) Le commissaire au sursis exerce la surveillance et le contrôle de l'exécution du plan et du concordat. Cette surveillance s'exerce en principe sans déplacement au siège de la société. Il appartient au commissaire au sursis d'en déterminer lui-même les modalités. Le commissaire au sursis déterminera un tableau de bord dans lequel les dirigeants réunissent les informations essentielles relatives à la gestion de l'entreprise pendant la durée du sursis. Ce tableau de bord doit être adapté à la nature et à l'étendue des activités de l'entreprise et permettre un suivi approprié de l'exécution du plan de redressement et de paiement des créanciers. Pendant la durée du sursis définitif, le commissaire au sursis veillera particulièrement à la bonne tenue de la comptabilité de l'entreprise. Lorsqu'un commissaire-reviseur est en fonction, celui-ci poursuit sa mission selon ce qui est dit ci-dessus au paragraphe 9. Lorsque le commissaire au sursis constate des défaillances dans le système comptable, il doit adresser des recommandations au débiteur et, le cas échéant, à ses conseillers externes en matière comptable et informer, le cas échéant, le commissaire-reviseur. Il n'entre pas dans sa responsabilité d'intervenir directement dans la gestion administrative de l'entreprise, au risque de se retrouver en infraction avec les exigences d'indépendance Le commissaire au sursis suivra l'exécution du paiement des créanciers afin de s'assurer que ces paiements sont conformes au plan approuvé par le Tribunal Le commissaire au sursis prêtera une attention particulière aux aspects du plan de redressement qui comportent des engagements nouveaux à prendre par l'entreprise, par exemple en ce qui concerne l'engagement de personnel ou l'acquisition d'immobilisations. Le commissaire au sursis a le droit de prendre connaissance de ces décisions pour déterminer dans quelle mesure elles cadrent dans l'exécution du plan de redressement. Toutefois, il ne peut s'immiscer dans la décision des organes de la société, ni imposer que cette décision soit soumise à son autorisation préalable (contrairement au sursis provisoire, ci-dessus ) Dans l'intérêt de l'entreprise, le Tribunal peut approuver des modifications au plan de nature à en favoriser l'exécution. Le commissaire au sursis établit un rapport écrit avant toute modification du plan. 18

19 Par modification du plan, il faut entendre des amendements significatifs ayant un effet, soit sur la structure de l'actif ou du passif de la société, soit sur ses résultats, soit sur ses engagements Comme exemples de modification du plan, citons : - l'amendement du plan social; - la modification des conditions de paiements; - l'octroi de sûretés; - la signature de contrats à long terme s'écartant des conditions normales de marché ou modifiant les conditions de l'exploitation; - la décision d'effectuer de nouveaux investissements; - etc Lorsque le commissaire au sursis se propose de recommander une modification du plan, il doit obtenir du débiteur qu'il effectue une nouvelle simulation sur les conséquences du plan modifié Lorsque le commissaire au sursis estime que les nouvelles propositions du débiteur ne sont pas susceptibles d'améliorer de façon significative le redressement de l'entreprise, ou lorsqu'il constate que ces propositions risquent de mettre en péril l'égalité entre les créanciers, il doit manifester son opposition à la modification du plan. Cette opposition sera exprimée dans un rapport écrit remis au Tribunal, selon ce qui est dit au paragraphe 7.3. ci-dessous Lorsque le commissaire au sursis recommande ou supporte la demande du débiteur en vue d'une modification du plan de redressement ou de paiement, il établit à ce sujet un rapport écrit à l'intention du Tribunal selon ce qui est dit au paragraphe 7.2. ci-dessous. Il est recommandé d'inclure dans le rapport une demande d'être entendu par le Tribunal afin d'expliquer la portée des observations qu'il a formulées. 7 RAPPORT PENDANT LE SURSIS DEFINITIF 7.1. Au moins tous les six mois et à chaque demande du Tribunal, le commissaire au sursis lui fait rapport sur l'exécution du plan et du concordat (art. 36, al. 2). Le rapport semestriel comprendra au moins les données suivantes : - diligences accomplies par le commissaire au sursis; - situation comptable la plus récente possible ; - opinion du commissaire au sursis sur l'évolution de la liquidité de l'entreprise; - opinion du commissaire au sursis sur l'évolution de la rentabilité de l'entreprise. 19

20 7.2. Le commissaire au sursis peut recommander au Tribunal, dans l'intérêt de l'entreprise, des modifications du plan de redressement afin d'en favoriser l'exécution. Lorsque le commissaire au sursis fait rapport sur la modification du plan, son rapport doit contenir au moins les données suivantes : - l'énoncé précis des modifications suggérées; - une motivation détaillée des modifications; - une simulation comptable de l'évolution du plan de redressement au cas où les modifications ne sont pas approuvées; - une simulation comptable de l'évolution du plan de redressement au cas où les mesures seraient approuvées Lorsque le commissaire au sursis constate l'absence d'exécution de la totalité ou d'une partie du plan, il peut adresser au Tribunal un rapport dans lequel il recommande la révocation du sursis (art. 37, 1er). En particulier, le commissaire au sursis établira un tel rapport lorsqu'il constate que le plan n'est pas respecté en ce qui concerne entre autres : - l'exécution du paiement des créanciers prévue par le plan; - l'égalité entre les différentes catégories de créanciers; - l'existence d'engagements nouveaux importants qui ne sont pas prévus par le plan; - l'existence de faits nouveaux et concordants susceptibles d'accélérer la défaillance de l'entreprise. Le rapport adressé au Tribunal doit être motivé avec soin. Le commissaire au sursis préférera, dans la mesure du possible, en discuter préalablement avec le débiteur Un mois avant l'expiration du délai du sursis, le commissaire au sursis établit un rapport final concernant l'exécution du plan (art. 40). Le rapport final du commissaire au sursis comporte au moins les éléments suivants : - exposé des diligences accomplies par le commissaire au sursis; - situation comptable ne remontant pas à plus de 30 jours avant l'expiration du délai du sursis; - opinion du commissaire au sursis sur la capacité de l'entreprise à poursuivre ses activités après l'expiration du délai du sursis; - demande de la décharge de responsabilité. 8.. TRANSFERT DE L'ENTREPRISE 20

21 8.1. Tant pendant la période du sursis provisoire que pendant le sursis définitif, le Tribunal peut autoriser le commissaire au sursis à réaliser le transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci (art. 41). Par exception à la règle générale, le rôle du commissaire au sursis porte ici sur l'exécution d'une décision autorisée par le Tribunal, consistant dans le transfert forcé de tout ou partie de l'entreprise Afin que toute personne intéressée puisse lui adresser des propositions de reprise, le commissaire au sursis doit organiser un appel d'offres en assurant une publicité suffisante de la décision d'aliénation d'une activité Le commissaire au sursis doit examiner les propositions de reprise qui lui seraient parvenues en tenant compte de trois éléments cumulatifs (art. 41, al. 1 et 2) : - les perspectives de maintien d'une activité économique viable; - le maintien d'un certain volume de l'emploi; - l'incidence sur les possibilités de remboursement des créanciers Après avoir établi un document de synthèse présentant les avantages et les inconvénients respectifs des différentes offres retenues, le commissaire au sursis discute les propositions reçues avec les organes de gestion de l'entreprise et avec les représentants des travailleurs (art. 41, al. 3). Il n'y a pas d'obligation de réaliser un consensus. La concertation doit cependant tout mettre en oeuvre en vue d'aboutir à un tel consensus Après avoir recueilli les avis mentionnés au paragraphe 8.4., le commissaire au sursis peut décider de poursuivre des entretiens plus approfondis avec un ou plusieurs candidats à la reprise en vue d'aboutir à un consensus avec les travailleurs (art. 41, al. 3). Dans ce cadre, il veille également à préserver les intérêts légitimes des créanciers Lorsque le commissaire au sursis estime être en possession d'une (ou plusieurs) offre(s) réunissant les conditions requises, il établit un rapport dans lequel cette (ou ces) offres(s) est (sont) exposée(s). Le rapport justifie la préférence du commissaire au sursis. Ce rapport contenant une proposition de transfert intégral ou partiel de l'entreprise est soumis à l'approbation du Tribunal (art. 41, al. 4) Si le commissaire au sursis propose le transfert de l'ensemble de l'entreprise, le Tribunal ne peut approuver cette décision avant d'avoir entendu une délégation de la direction de l'entreprise ainsi qu'une délégation des travailleurs. Le Tribunal doit aussi soumettre cette proposition à l assemblée générale des créanciers. Le commissaire au sursis doit assister à cette assemblée générale des créanciers. 21

22 8.8. Le commissaire au sursis précisera utilement au cessionnaire que le transfert de l'entreprise est notamment soumis aux conditions de l'article 442bis C.I.R. 9. POSITION DU COMMISSAIRE-REVISEUR PENDANT LE SURSIS PROVISOIRE OU DEFINITIF L'octroi du sursis provisoire ou définitif ne modifie pas les fonctions du commissairereviseur qui se poursuivent conformément aux règles du droit des sociétés Si un exercice comptable se clôture pendant la durée du sursis provisoire, les organes légaux de la société ont l'obligation d'établir des comptes annuels et de les soumettre au commissaire-reviseur qui fera rapport à ce sujet à l assemblée générale. Dans son rapport sur les comptes annuels, le commissaire-reviseur conserve son indépendance en ce qui concerne son opinion 2. Son rapport sur les comptes annuels sera nécessairement un rapport modifié comprenant au moins un paragraphe explicatif. Il pourrait même comporter une opinion négative dans la mesure où la continuité de l'entreprise lui paraît improbable à défaut de mesures de redressement suffisantes Lorsque le commissaire-reviseur constate, au cours de ses contrôles, des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l'entreprise, même pendant la période du sursis, il doit en informer les administrateurs par écrit et de manière circonstancié. Dans ce cas, il portera également cette information à la connaissance du commissaire au sursis. L'application de l'article 64sexies, 2 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales est indépendante de la mission du commissaire au sursis. Toutefois, le commissaire-reviseur tiendra compte des mesures en cours et s'abstiendra d'appliquer cette disposition sauf s'il constate des faits graves et concordants nouveaux qui n'ont pas été pris en considération lors de la demande du sursis. 2 La Commission des normes de révision de l'i.r.e. prépare une recommandation spécifique sur ce sujet; le projet devrait en être rendu public au début