GUIDE PRATIQUE DU DROIT DES AFFAIRES EN RDC

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1 1 GUIDE PRATIQUE DU DROIT DES AFFAIRES EN RDC ROGER MASAMBA Octobre 2009

2 2 GUIDE PRATIQUE DE DROIT DES AFFAIRES EN RDC SOMMAIRE INTRODUCTION [1] L ENTREPRENEUR ET LES NORMES COMMUNAUTAIRES DE LA VIE DES AFFAIRES (DROIT OHADA) (page 8) [1.1] Les normes juridiques relatives à l entreprise individuelle et sociétale (page 10) [1.1.1] Exercice du commerce (page 10) [1.1.2] Sociétés commerciales et GIE (page 17) [1.1.31] Régimes spécifiques à l entreprise en difficulté (page 21) Règlement préventif (page 22) Redressement judiciaire et Liquidation des biens (page 23) [1.2] Les garanties des opérations juridiques de l entreprise (page 25) [1.2.1] Sûretés personnelles (page 25) [1.2.2] Sûretés réelles (page 26) [1.3] Les régimes juridiques particuliers du droit de l entreprise (page 28) [1.3.1] Recouvrement des créances et Voies d exécution (page 28) [1.3.2] Droit des transports (page 32) [1.3.3] Droit comptable (page 36) [1.4] Le règlement des litiges commerciaux (page 38) [1.4.1] Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) (page 38) [1.4.2] Règlement judiciaire des litiges commerciaux (CCJA) (page 45)

3 3 [2] L ENTREPRENEUR ET LES NORMES NATIONALES DE LA VIE DES AFFAIRES (DROIT NATIONAL DE L ENTREPRISE) (page 51) [2.1] Les normes juridiques relatives à l entreprise individuelle et sociétale (Droit matériel de l entreprise) (page 52) [2.1.1] Normes en voie de substitution par le droit Ohada (page 52) Statut du commerçant et opérations commerciales (page 52) Sociétés commerciales (page 59) Entreprises en difficulté (Droit de la faillite) (page 72) Code du travail (page 75) Procédures de recouvrement et voies d exécution (page 77) Sûretés (page 80) Transports (page 85) [2.1.2] Normes subsistantes et parallèles au droit Ohada (page 87) Normes issues de la législation économique et comptable (page 87) Code fiscal (page 87) Concurrence-Protection des consommateurs-prix (page 90) Code minier (page 99) Code des investissements (page 106) Droit comptable (page 117) Normes relatives au secteur financier (page 119) Banques (page 119) Microfinance (page 128) Télécommunications (page 133) Assurances (page 135) Normes relatives à la propriété intellectuelle (page 135) Normes relatives aux marchés publics (page 143)

4 4 [2.2] Le règlement des litiges commerciaux (Droit processuel de l entreprise) (page 149) [2.2.1] Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) (page 149) [2.2.2] Règlement judiciaire des litiges commerciaux (CCJA) (page 152)

5 5 Introduction Profil d opportunités. D une superficie de km², la RDC regorge de richesses qui ont font l un des pays les plus nantis de la Terre et peuvent l ériger en un immense réservoir d opportunités. Sa richesse est multiforme. D une part, notre pays renferme à lui seul près de la moitié de la forêt africaine et le deuxième fleuve le plus puissant du monde en termes de débit ( m3 par seconde). D autre part, son sous-sol est plus que garni : bauxite, charbon, cobalt, cuivre, diamant, étain, fer, gaz méthane, manganèse, or, pétrole, schistes bitumeux. Avec plus de sept millions de terres arables, son sol est réputé pour sa fertilité légendaire : qu on plante ou pas, avec ou sans engrais, il pousse quelque chose de consommable! Enfin, la ressource humaine (plus de soixante millions d habitants) et son potentiel énergique (comme l illustre le Barrage d Inga) ainsi que sa position stratégique au cœur de l Afrique (pressenti comme l un des trois pôles de développement de l Afrique subsaharienne et entouré de neuf voisins) ou encore sa faune et sa flore, sans oublier ses ressorts culturels et historiques. Autant d atouts basés sur la forêt, l eau, la terre, le sous-sol, le facteur humain. Contexte politique et socioéconomique. La première décennie du XXIè siècle enregistre des signes de stabilisation et de relance économique ainsi que des perspectives de progrès social en République Démocratique du Congo. Dans cet élan, la lutte contre la corruption devient une priorité essentielle. De même en est-il des réformes économiques et financières, de la promotion des investissements ainsi que de la traque systématique des tracasseries administratives. Ce processus est progressif et demande du temps, car il va de pair avec la transformation des mentalités. Néanmoins, fruit des initiatives gouvernementales et d une vigilance de la société civile en général et des milieux d affaires en particuliers, les paramètres politiques et socioéconomiques révélateurs de l évolution du climat d investissements depuis une dizaine d années témoignent d un contexte macroéconomique plus sécurisant et attractif que par le passé et visiblement prometteur. Certes l évolution des principaux indicateurs dessine évolue en dents de scie, mais la tendance des deux dernières décennies est rassurante en termes du taux de

6 6 croissance, du tau d inflation, du taux de change ou encore du règlement imminent de l épineux problème de la dette extérieure. Cadre juridique et judiciaire. Héritage du droit belge, le droit congolais des affaires régit l accès et l exercice du commerce par les personnes physiques et morales ainsi que les opérations commerciales. Les textes qui en constituent le siège datent de plusieurs décennies, voire de plus d un siècle. Leur actualisation s impose et un effort de comblement de multiples lacunes appellent une réforme d envergure. Dans cette perspective, le gouvernent congolais a opté pour l adhésion de la RDC à l Ohada. Ce processus est en cours et connaître son point culminant dès l adoption d une loi autorisant l approbation du traité de Port-Louis. Aussi le présent Guide portera-t-il tant sur les droit Ohada appelé à s appliquer très prochainement en RDC que sur le droit congolais dans ses dispositions encore applicable comme dans celles qui devraient pouvoir survivre à l avènement du droit uniforme de l Ohada. L adhésion de la RDC à l Ohada apparaît comme la clé de la sécurité juridique et une contribution significative à la sécurité judiciaire. Contours du Guide et mises à jour. Pour éclairer l opérateur économique dans ses choix, le Guide ne se limite pas au cadre classique du droit des affaires, mais y intègre diverses autres normes intéressant l entreprise dans son organisation et son fonctionnement, singulièrement les contraintes d ordre fiscal et les opportunités qu offrent certains régimes juridiques spéciaux (code des investissements, code minier, par exemple). D une manière générale, le présent Guide s articule autour des axes suivants : - L entrepreneur et les normes communautaires de la vie des affaires (Droit Ohada) : Normes juridiques relatives à l entreprise individuelle et sociétale. Garantie des opérations juridiques de l entreprise (sûretés). Régimes juridiques particuliers du droit de l entreprise : recouvrement de créances, voie d exécution, transports, comptabilité.

7 7 Règlement des litiges commerciaux (arbitrage, CCJA). - L entrepreneur et les normes nationales de la vie des affaires (Droit national de l entreprise) : L entrepreneur et les normes juridiques de la vie des affaires : normes en voie de substitution par le droit Ohada (commerçants, sociétés, faillite, code du travail, recouvrement de créances et voies dexécution, sûretés, transports) ; normes subsistantes et parallèles au droit Ohada : Code fiscal, Concurrence-Protection des consommateurs-prix, Code minier, Code des investissements, Droit comptable, Banques, Microfinance, Télécommunications, Assurances, Propriété intellectuelle, Marchés publics. L entreprise face aux contentieux de la vie des affaires : Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) ; Règlement judiciiare des litiges commerciaux. Par ses mises à jour périodiques, le Guide élaguera certaines matières que l adhésion au Traité de l Ohada abrogera et s enrichira des évolutions qu impriment visiblement l esprit de réforme et l effort de modernisation qui caractérisent la détermination des gouvernants et du monde juridique congolais. Elles permettront également d apporter les améliorations qu appelleront assurément la critique et les suggestions des lecteurs en vue de mieux rencontrer leurs attentes.

8 8-1- L entrepreneur et les normes communautaires de la vie des affaires (Droit Ohada)

9 9 Clin d œil sur l Ohada L Ohada est une communauté juridique créée par le Traité du 17 octobre 1993 (dit «Traité de Port-Louis») pour promouvoir la sécurité juridique et judiciaire au cœur de l Afrique. Elle vise ainsi à renforcer l attractivité des pays membres, à favoriser l émergence d une Communauté économique africaine et à soutenir le progrès économique et social dans un contexte où la globalisation des marchés appelle audace, dynamisme, mais aussi sécurisation des investissements et amélioration du climat d investissement. Indispensable pour prévenir les litiges et encadrer l activité économique par des repères visibles, lisibles et rassurants, la sécurité juridique repose sur des textes accessibles, modernes, adaptées et, dans le cas particulier de l espace Ohada, uniformes et applicables dans tous les Etats parties après une adoption consensuelle et un principe de mise en conformité des dispositions nationales régissant la vie des affaires. Les quatorze premières années de cette organisation renseignent que l objectif de sécurité juridique est largement atteint, l extension ratione materiae et ratione loci de l édifice poursuivant du reste rationnellement sa route et suscitant visiblement l admiration des juristes des quatre coins de la planète. Le constat est plus nuancé pour la sécurité judiciaire, qui constitue un thermomètre décisif de l attractivité d un pays et de son climat d investissement. Il est vrai que ce thermomètre se mesure en fonction d une conjonction de paramètres interdépendants, sur base d une approche globale ciblant notamment l Etat de droit comme l état du droit, la corruption, la stabilité politique, la paix civile, les infrastructures, l organisation administrative et financière.

10 Les normes juridiques relatives à l entreprise individuelle et sociétale Exercice du commerce 1 Statut du commerçant Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général (J.O. Ohada n 1, 1 er octobre 1997, pages 1 et suivantes). Définition Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle (article 2). Ces actes doivent être accomplis de manière indépendante, non pas pour le compte d autrui (sauf le cas des intermédiaires de commerce que nous verrons plus loin). Ainsi, une personne qui ne fait qu aider son conjoint dans l exercice du commerce ne devient pas pour autant commerçante. Restrictions Le droit Ohada exclut certaines personnes de la sphère des commerçants, soit pour les protéger contre les risques inhérents à la vie des affaires, soit pour préserver les milieux d affaires en en éloignant des personnes au profil douteux ou au passé chargé.

11 11 A cet effet, certaines dispositions instituent une incapacité d exercer le commerce. Ainsi, nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle s il n est juridiquement capable d exercer le commerce. C est le cas du mineur non émancipé. Par contre, la femme marié qui a longtemps vécu sous un régime d incapacité juridique au point de ne pouvoir accéder au commerce qu avec l autorisation de son mari, est aujourd hui juridiquement émancipée et peut librement devenir commerçante dans l espace Ohada. Le droit uniforme établit aussi des règles d incompatibilité. Ainsi, les personnes physiques exerçant les fonctions ou professions suivantes ne peuvent entreprendre le commerce, personnellement ou par personne interposée : fonctionnaires et personnels de collectivités publiques et des entreprises à participation publique ; officiers ministériels et gens de justice (avocats, huissiers, commissaries-priseurs, agents de change, notaires, greffiers, administrateurs et liquidateurs judiciaires) ; experts comptables et comptables agréés, commissaires aux comptes, commissaires aux apports, conseils juridiques et courtiers maritimes. D une manière générale, l incompatibilité vise toute personne exerçant une profession réglementée interdisant le cumul avec une activité commerciale. Enfin, des interdictions classiques (qu il est possible de faire lever) apparaissent aussi dans le système Ohada et privent certaines personnes de l accès au commerce. Ces privations concernent les personnes physiques ou morales frappées de l une des mesures suivantes : - interdiction d exercer le commerce (temporaire ou définitive) prononcée par une juridiction d un Etat membre ou une juridiction professionnelle. - condamnation définitive à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun ou à une peine d au moins trois ans d emprisonnement non assortie de sursis, soit pour un délit contre les biens, soit pour une infraction en matière économique et financière.

12 12 2 Actes de commerce Modernisant le Code napoléon, le droit Ohada établit ainsi qu il suit l énumération non limitative des actes de commerce : - L achat de biens meubles et immeubles en vue de leur revente ; - Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d assurance et de transit ; - Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; - L exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ; - Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ; - Les opérations d intermédiaires de commerce, telles que commission, courtages, agences ainsi que les opérations d intermédiaire pour l achat, la souscription, la vente ou la location d immeubles, de fonds de commerce, d actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ; - Les actes effectués par les sociétés commerciales (article 3). Il s agit là actes de commerce par nature. Il existe aussi des actes de commerce par la forme : lettre de change, billet à ordre, warrant. Enfin, un acte civil par nature devient commercial par accessoire, et est traité comme un acte de commerce lorsqu il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce. C est, par exemple, le cas du boulanger qui achète un véhicule pour ses livraisons. Pareil achat est un acte de commerce, alors qu il resterait civil s il avait été réalisé pour conduire les enfants du boulanger à l école. 3 Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) Immatriculation des commerçants Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) reçoit les immatriculations des commerçants et des sociétés (y compris Groupement d Intérêt Economique) de même que les inscriptions relatives aux sûretés mobilières.

13 13 Deux types de registres sont appelés à coexister et à se moderniser pour une centralisation rationnelle des données des entreprises (notamment par une informatisation systématique) : registre local (ou national) au niveau du greffe des juridictions nationales, registre régional (au niveau du greffe de la CCJA). L immatriculation au RCCM des sociétés commerciales (ou GIE) et des commerçants personnes physiques établis dans un Etat partie ainsi que celle de toute succursale d une société étrangère qui s y installe est obligatoire et doit se réaliser dans le mois qui suit leur établissement ou leur constitution. Elle crée une présomption simple de la qualité de commerçant (sauf pour les groupements d intérêt économique). En certaines circonstances particulières (par exemple cessation d exploitation), tout commerçant personne physique ou morale, ou le cas échéant son ayant droit, doit demander sa radiation du RCCM et faire publier un avis dans un journal d annonces légales. En tout état de cause, toute modification à la situation juridique de la personne immatriculée impose une actualisation des données du registre de commerce par voie d une inscription complémentaire. Le droit Ohada renvoie aux lois nationales la sanction des manquements et fraudes dans l accomplissement des formalités prescrites. Inscriptions des sûretés mobilières Le RCCM reçoit l inscription des sûretés ou actes suivants : titres sociaux ; fonds de commerce ; stocks de marchandises ; matériel professionnel et véhicules automobiles ; clauses de réserve de propriété ; contrats de crédit-bail ; privilèges en faveur du Trésor, des douanes et des institutions de sécurité sociale. Des dispositions spécifiques sont prévues la procédure d inscription, l opposabilité à l inscription et la main levée des sûretés inscrites au RCCM.

14 14 4 Fonds de commerce Le fonds de commerce consiste en un ensemble de moyens permettent au commerçant d attirer ou de conserver une clientèle et regroupe différents éléments mobiliers, corporels ou incorporels. Il peut être exploité, soit directement par son propriétaire, soit par un locataire -gérant. Le de fonds de commerce peut faire l objet d une cession, soumise au régime juridique de la vente, sous réserve des dispositions particulières de l AUDCG et des textes spécifiques à l exercice de certaines activités commerciales (articles 115 à 136). 5 Contrats commerciaux Bail commercial Des règles uniformes spécifiques sont édictées en matière de baux commerciaux. Leur champ d application vise les villes de plus de cinq milles habitants et tous les baux portant sur des immeubles entrant dans des catégories déterminées. Ces dispositions concerne les personnes physiques et morales du secteur privé ainsi que celles du secteur public à caractère industriel ou commercial, que ces personnes soient bailleresses ou locataires. Le droit uniforme répute bail commercial, toute convention même non écrite existant entre le propriétaire d un immeuble ou d une partie d un immeuble (compris dans le champ d application de l article 69 de l AUDCG), et toute personne physique ou morale permettant à cette dernière d exploiter dans les lieux avec l accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle.

15 15 Des dispositions particulières précisent les modalités et conditions relatives à l exécution du bail commercial : obligations des parties, loyers, cession et souslocation, droit au renouvellement, indemnité d éviction, résiliation judiciaire. Vente commerciale La vente de marchandises entre commerçants (personnes physiques ou personnes morales) est régie par l AUDCG dans tous ses compartiments, qu il s agisse de la formation du contrat, des obligations des parties ou des effets du contrat (articles 202 à 288). D une manière générale, le vendeur s oblige à livrer la chose et garantit l acheteur contre les vices cachés et le risque d éviction. Pour sa part, l acheteur doit prendre livraison de la chose. Intermédiaires du commerce L intermédiaire de commerce est celui qui a le pouvoir d agir, ou entend agir habituellement ou professionnellement pour le compte d une autre personne, le représenté, pour conclure avec une tierce personne un contrat de vente à caractère commercial. L Acte Uniforme retient trois types d intermédiaires de commerce (commissionnaire, courtier, agent commercial) et en spécifie les caractéristiques principales (articles 137 à 201). 6 Contraintes et prescription Immatriculation au RCCM Voir supra.

16 16 Obligation de loyauté en matière de concurrence Le commerçant est astreint à un devoir de loyauté en matière concurrentielle, come nous l observerons en analysant sommairement le droit de la concurrence qui relève encore des normes nationales. Obligations comptables Tout commerçant personne physique ou morale doit tenir un journal enregistrant au jour le jour ses opérations commerciales. Il doit également tenir un grand livre, avec balance générale de récapitulation, ainsi qu un livre d inventaire. Toutes ces références doivent respecter les normes prescrites par l Acte Uniforme relatif à la comptabilité (voir infra). Prescription Les obligations nées à l occasion du commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes. L entrepreneur diligent revendiquera ses droits en temps utile, c est-à-dire dans un délai maximal de cinq ans, soit à l amiable, soit par voie d arbitrage, soit encore devant les tribunaux compétents. A défaut, qu il ait tort ou raison, son action ne pourra prospérer devant le juge en raison précisément de la prescription quinquennale.

17 Sociétés commerciales et GIE Texte : Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif aux sociétés commerciales et au Groupement d intérêt économique 1 Définition et champ d application «La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l économie qui pourra en résulter». Les parties au contrat de société s engagent à contribuer aux pertes et créent la société dans leur intérêt commun. Notons qu une seule personne peut créer une SARL ou une SA. L Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d intérêt économique s applique aux sociétés commerciales et groupement d intérêt économique ayant leur siège social dans un Etat membre de l Ohada. Cela inclut même les sociétés d Etat (avec l Etat comme actionnaire unique) et les sociétés d économie mixte dans lesquelles l Etat ou une personne morale de droit public est associé. 2 Typologie des sociétés Le droit Ohada comprend, outre les sociétés non immatriculées, le GIE et les quatre formes de sociétés commerciales ci-dessous qui jouissent, dès leur immatriculation au RCCM, d une personnalité juridique distincte de celle des associés.

18 18 Société en nom collectif (SNC) L Acte Uniforme reprend les critères classiques d une société en nom collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés). Société en commandite simple (SCS) Application du critère classique de coexistence de deux catégories d associés : les commandités et les commanditaires. Société à responsabilité limitée (SARL) Limitation de la responsabilité aux apports (mise initiale). Minimum du capital social d une SARL à de francs CFA. Société anonyme (SA) Limitation de la responsabilité au passif social. L Acte Uniforme fixe le minimum du capital social d une SA à FCFA. Sociétés étrangères Les sociétés étrangères sont autorisées à créer des succursales, à condition de les faire immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier. Les succursales

19 19 n ont pas de personnalité juridique distincte de celle de la société ou de la personne physique propriétaire. Sociétés non immatriculées Outre les quatre formes classiques susvisées, l Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et n aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au Groupement d intérêt économique (GIE) Groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l activité économique de ses membres, le groupement d intérêt économique est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital. 3 Responsabilité des sociétés et des dirigeants sociaux Responsabilité de la société Responsabilité civile : La société est civilement responsable des actes posés par ses représentants, les clauses restrictives de pouvoirs étant inopposables aux tiers de bonne foi. Ainsi, la société sera engagée même s il apparaît que les dirigeants sociaux ont outrepassé leurs pouvoirs ou agi au-delà de l objet social. Responsabilité pénale : L Acte Uniforme n a pas consacré la théorie de la responsabilité pénale des sociétés. Cette question reste donc du ressort des législations nationales.

20 20 Responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux La responsabilité civile des fondateurs est engagée solidairement lorsqu à la suite d une nullité de la société qui leur est imputable, les tiers subissent des préjudices (article 256). Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité individuelle vis-à-vis de tiers et des associés pour les fautes personnelles commises dans l exercice de leur fonction (article 161 alinéa 1). En cas de participation de plusieurs dirigeants aux mêmes faits, la responsabilité est solidaire. Les dirigeants sociaux sont dans les mêmes circonstances responsables vis-à-vis de la société. Celle-ci dispose à cet effet d une action sociale pouvant être exercée par les organes sociaux (action sociale exercée ut universi) ou par les associés (action sociale exercée ut singuli). Les fondateurs et les dirigeants sociaux s exposent aussi à quelques risques de condamnation pénales, la détermination des sanctions pénales demeurant toutefois de la compétence de chaque Etat partie. 4 Transformation, Fusion et Scission des sociétés commerciales Transformation La transformation est une opération par laquelle une société change de forme juridique, passant par exemple de la SARL à la SA, sans perdre sa personnalité morale, par simple modification des statuts. La décision est prise dans les conditions requises pour la modification des statuts, mais l unanimité s imposera lorsque le changement de forme concerne une société à risque limité (par exemple SARL) qui se mue en une société à risque illimité. La transformation est soumise à certaines conditions spécifiques. Ainsi, la transformation d une SARL n est possible que si elle dispose des capitaux propres

21 21 d un montant au moins égal au capital social et si elle établit et fait approuver par les associés les bilans des deux premiers exercices. Le respect de ces conditions doit être certifié par le commissaire aux comptes. De même la transformation de la SA n est possible qu après établissement et approbation des bilans des deux premiers exercices par les actionnaires. Fusion C est l opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n en former qu une seule, soit par la création d une société nouvelle, soit par l absorption de l une par l autre. Le patrimoine de la société qui disparaît est transmis à titre universel à la société absorbante ou à la société nouvelle et les associés de la société qui disparaît deviennent associés de la société absorbante ou de la société nouvelle. Scission C est l opération par laquelle le patrimoine d une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraîne la transmission à titre universel du patrimoine de la société qui disparaît aux sociétés existantes ou nouvelles sur base du traité de scission (les associés de la société scindée devenant associés de la société existante ou nouvelle) Régimes spécifiques de l entreprise en difficulté Le droit des procédures collectives d apurement du passif privilégie la survie de l entreprise, la protection des créanciers et la sanction des dirigeants sociaux peu scrupuleux, à travers trois mécanismes juridiques : le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

22 22 1 Règlement préventif Cette procédure ne concerne que l entreprise qui rencontre de sérieuses difficultés, mais sans être en état de cessation de paiements. Le débiteur concerné saisit le président du tribunal compétent (tribunal de commerce) en exposant sa situation économique et financière ainsi que les perspectives de redressement et d apurement du passif. A cette occasion, il dépose une offre de concordat préventif. Le règlement préventif se réalise sous la direction du tribunal de compétent. A compter du dépôt de la proposition de règlement, le tribunal désigne un expert qui lui fera un rapport sur la situation de l entreprise. Décision du tribunal : suspension des poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances du débiteur. Cette décision, qui n est susceptible d aucun recours, limite également la liberté du débiteur quant à l accomplissement de certains actes et ce, sous peine d inopposabilité ou de sanction prévue pour banqueroute frauduleuse. Le tribunal nomme un juge commissaire et, éventuellement, un syndic et des contrôleurs ayant mission de surveiller l exécution du concordat Lorsque le concordat proposé par le débiteur est admis, le tribunal compétent rend une décision d homologation qui rend le concordat obligatoire à l égard de tous les créanciers ainsi qu à l égard des cautions ayant acquitté des dettes du débiteur antérieures à l homologation. A partir de l homologation, le débiteur recouvre ses prérogatives d administration et de disposition de ses biens. La décision suspensive des poursuites individuelles n est susceptible d aucun recours. Par contre, les décisions relatives au règlement préventif qui sont exécutoires par provision peuvent être attaquée par voie d appel dans les quinze jours de leur prononcé. La juridiction d appel doit statuer dans un délai d un mois.

23 23 2 Redressement judiciaire et liquidation des biens Ces procédures sont applicables aux entreprises en état de cessation de paiement, en d autres termes celles qui ne peuvent honorer leur passif exigible avec leur actif disponible. Ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des biens La procédure appropriée pour l entreprise en état de cessation de paiement, mais dont la situation n est pas irrémédiablement compromise, est le redressement judiciaire. Celle qui s appliquera lorsque les chances de survie de l entreprise s avèrent insignifiantes est la liquidation des biens. Saisi par déclaration du débiteur ou par assignation d un créancier, ou encore d office, le tribunal compétent décide l ouverture de la procédure par un jugement. Organes du redressement judiciaire et de la liquidation des biens Le jugement d ouverture de la procédure mentionne la nomination du juge commissaire et du syndic. Le juge commissaire nomme les contrôleurs. Effets de la décision d ouverture Le jugement entraîne eux effets à l égard du débiteur. D une part, il est obligatoirement assisté du syndic en cas de redressement judiciaire et représenté par ce dernier en cas de liquidation des biens. D autre part, selon le cas, les actes accomplis par le débiteur pendant la période suspecte seront inopposables de droit ou pourront être déclarés inopposables à la masse des créances.

24 24 A l égard des créanciers, le jugement entraîne la constitution d une masse des créanciers, la suspension des poursuites individuelles des créanciers, la continuation de l activité, la suspension des inscriptions de sûretés, l exigibilité des dettes non échues, l arrêt du cours des intérêt et pénalités de retard, l arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, l hypothèque au profit de la masse pour les biens immeubles du débiteur présent et à venir ; Le jugement d ouverture provoque également d autres conséquences : Ainsi, les créanciers doivent produire leurs déclarations de créance pour les soumettre ainsi à la procédure de vérification des créances. En outre, les salariés disposent d un privilège pour le paiement de leurs salaires. Par ailleurs, le vendeur des meubles non délivrés ou expédiés conserve quelques droits XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Enfin, la responsabilité des tiers (créanciers ou non) sera mise en cause s ils ont contribué à retarder la cessation de paiement ou à aggraver le passif du débiteur. Solution du redressement judiciaire et de la liquidation Pour le redressement judiciaire, la solution consiste en la mise au point d un concordat de redressement dont l exécution est obligatoire pour tous les créanciers. Ce concordat peut être résolu (en cas de non-respect de ses clauses) ou annulé (en cas de dol résultant d une dissimulation d actif ou d une exagération du passif). Quant à la liquidation des biens, elle a pour solution la réalisation de l actif, l apurement du passif et la clôture de l union. La procédure peut s achever par une clôture pour insuffisance d actif ou pour extinction du passif. Dispositions particulières aux dirigeants sociaux La responsabilité des dirigeants sociaux peut être lourdement engagée en certaines circonstances : - action en comblement du passif ; - extension des procédures collectives aux dirigeants ;

25 25 - faillite personnelle (interdiction : d exercer le commerce ; d exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation professionnelle ; d accès aux fonctions publiques électives). Dans ce dernier cas, les dirigeants sociaux disposent de la possibilité d exercer un recours. Les dirigeants sociaux peuvent également être poursuivis pour banqueroute Les garanties des opérations juridiques de l entreprise (Sûretés) Texte : Acte Uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés Sûretés personnelles Deux types de sûretés personnelles coexistent et visent à garantir au créancier un paiement en cas de défaillance du débiteur principal (cautionnement) ou ) première demande (lettre de garantie). Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s engage envers le créancier, qui accepte, à exécuter l obligation si le débiteur principal n y satisfait pas luimême. Sauf convention contraire, le cautionnement est réputé solidaire. Le droit Ohada entérine les solutions jurisprudentielles les plus pertinentes et tient compte de la situation des populations illettrées et démunies en instaurant à leur profit l intervention d un certificateur.

26 26 La lettre de garantie («garantie à première demande») est une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d ordre de la garantie, le garant s engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur première demande de la part de ce dernier. La lettre de contre garantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d ordre ou du garant, le contre garant s engage à payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier. A peine de nullité, ces deux lettres ne peuvent être souscrites que par des personnes physiques. Les engagements qu elles créent sont distincts des conventions, actes et faits susceptibles d en constituer la base Sûretés réelles 1 Sûretés mobilières Le droit uniforme a institué quatre sûretés mobilières : le droit de rétention, le gage, le nantissement sans dépossession et les privilèges généraux et spéciaux. Droit de rétention : En vertu du droit de rétention, le créancier qui détient légalement un bien appartenant à son débiteur peut retenir ce bien jusqu à ce qu il soit payé, si sa créance est créance certaine, liquide et exigible, et si un lien de connexité est établi entre la créance et la chose retenue. La connexité est présumée si la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d affaires entre le créancier et le débiteur. Gage : Le gage est un contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d une dette.

27 27 Nantissement sans dépossession : Variante du gage, le nantissement sans dépossession s applique aux droits d associés et valeurs mobilières, au fonds de commerce, au matériel professionnel, aux véhicules automobiles, aux stocks de matières premières et de marchandises. Privilèges généraux et spéciaux : L Acte Uniforme organise les privilèges généraux (articles 106 à 108) et les privilèges spéciaux (articles 109 à 116) qui se rapportent à certaines catégories de créances que le législateur entend protéger particulièrement. 2 Sûreté immobilière : les hypothèques L hypothèque est une sûreté immobilière conventionnelle ou forcée (hypothèques légales et judiciaires) donnant au créancier un droit de saisir l immeuble hypothéqué, quel qu en soit le détenteur (droit de suite) et de se faire payer par priorité sur le prix d adjudication (droit de préférence). Le créancier hypothécaire, dont l hypothèque est régulièrement inscrite et renouvelée à bonne date, ne peut être primé que par l Etat pour les frais de justice ou par les salariés au titre de leur super privilège, si les intérêts qu elle garantit sont décrits avec précision lors de l inscription. Distribution Les deniers provenant de la réalisation des immeubles et des meubles se distribuent dans l ordre suivant : En cas de réalisation des meubles d immeubles : Les créanciers des frais de justice ; Les créanciers des salaires super privilégiés ; Les créanciers titulaires d une hypothèque conventionnelle ou forcée ; Les créanciers munis d un privilège général soumis à publicité ;

28 28 Les créanciers munis d un privilège général non soumis à publicité ; Les créanciers chirographaires munis d un titre exécutoire. En cas de réalisation des meubles : Les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ; Les créanciers des frais engagés pour la conservation des biens du débiteur dont le titre est antérieur en date ; Les créanciers des salaires super privilégiés ; Les créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ; Les créanciers garantis par un nantissement ou privilège soumis à publicité ; Les créanciers munis d un privilège spécial ; Les créanciers munis d un privilège général non soumis à publicité ; Les créanciers chirographaires munis d un titre exécutoire Les régimes juridiques particuliers de l entreprise Recouvrement des créances et voies d exécution Texte : Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. 1 Procédures simplifiées de recouvrement de créance Pour épargner les créanciers des lourdeurs des procédures de droit commun, ces procédures organisent :

29 29 Le recouvrement de créances (injonction de payer) ; La délivrance ou restitution de choses (injonction de délivrer ou restituer) D une manière générale, dans les deux procédures le créancier saisit le tribunal par requête. En cas de décision de rejet, aucun recours n est possible. Ces sont subordonnées aux conditions ci-après : - Injonction de payer : La créance doit être certaine, liquide et exigible. Elle doit résulter d un contrat, ou d un chèque sans provision ou avec provision insuffisante. - Injonction de délivrer ou de restituer un bien : Le bien concerné doit être mobilier, corporel et déterminé. Le requérant doit être créancier de l obligation de délivrance ou de restitution du bien. Si, dans les quinze jours de la signification de la décision du tribunal, le débiteur n exécute pas l injonction, le créancier pourra demander l apposition de la formule exécutoire sur cette décision dans un délai de deux mois à compter de l expiration du délai de 15 jours (à dater de la signification de la décision) reconnu au débiteur pour faire opposition. En cas d opposition, le débiteur doit assigner le créancier à comparaître dans un délai fixe n excédant pas trente jours à compter de l opposition. La juridiction saisie sur opposition tentera une conciliation des parties et, en cas d échec, statuera sur le fond par une décision susceptible d appel. 2 Voies d exécution Saisies conservatoires Objectif : Garantir le créancier contre l insolvabilité du débiteur.

30 30 Conditions : la créance doit être fondée en apparence ; le recouvrement doit être menacé par diverses circonstances. L autorisation de la juridiction compétente est nécessaire lorsque le créancier n est pas muni d un titre exécutoire. Typologie : saisie conservatoire des biens corporels ; saisie conservatoire des créances ; saisie conservatoire des droits des associés et des valeurs mobilières. Effets : rendre les biens du débiteur indisponible. Ce dernier ne peut les aliéner ni les donner en gage. Pour être payé, le créancier doit : - faire valider la saisie ; - doit demander la conversion de la saisie conservatoire en mesure d exécution. Le débiteur dont les biens ont fait l objet d une saisie conservatoire peut en solliciter la mainlevée. Celle-ci n est accordée que si les conditions requises pour la saisie n ont pas été satisfaites. 2 Mesures d exécution Conditions : Pour pratiquer une mesure d exécution sans passer par une saisie conservatoire, le créancier doit être muni d un titre exécutoire. Typologie : La saisie vente des meubles corporels permet au créancier muni d un titre exécutoire de saisir les biens meubles de son débiteur se trouvant entre les mains de ce dernier ou entre celles d un tiers.

31 31 La saisie-attribution des créances est une opération en vertu de laquelle les sommes d argent dues au débiteur sont immédiatement attribuées au créancier saisissant. Lorsque le débiteur a plusieurs créanciers, ceux-ci n entrent pas en concours, ils sont désintéressés par ordre de saisie. La saisie et cession des rémunérations permet au créancier de procéder à la saisie d une partie de la rémunération du débiteur (après une tentative infructueuse de conciliation) dans le respect des dispositions des législations nationales sur la portion saisissable des rémunérations. La saisie appréhension permet au créancier de se faire remettre un bien meuble corporel par son débiteur. La saisie revendication permet au créancier de rendre indisponible un bien corporel en vue de sa restitution. La saisie des droits d associés et des valeurs mobilières permet au créancier de saisir les droits et valeurs mobilières du débiteur auprès de la société émettrice, ou auprès du mandataire chargé de conserver (ou de gérer) les titres. La saisie immobilière permet au créancier de saisir un (ou des) immeuble (s) du débiteur et de se faire payer sur le prix de vente. 3 Distribution du produit de la vente Lorsque les biens du débiteur ont, après la saisie, fait l objet de la vente, le prix est distribué différemment selon qu il y a un ou plusieurs créanciers. S il n existe qu un seul créancier, il reçoit le produit de la vente jusqu à concurrence du montant de sa créance en principal, intérêts et frais. Le reste est remis au débiteur.

32 32 En cas de concours de créanciers, la répartition est consensuelle. A défaut d accord, le tribunal y procède par une décision susceptible d appel dans un délai de 15 jours Droit des transports Texte : Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par route. 1 Champ d application et règles impératives L acte uniforme, qui s applique si le contrat prévoyant que la marchandise sera prise en charge ou livrée dans un Etat membre de l Ohada (y compris en cas de transport routier superposé), ne concerne pas les transports de marchandises dangereuses, les transports funéraires, les transports de déménagement, les transports effectués en vertu de conventions internationales. Même dans le cas de transport superposé, l Acte Uniforme s applique, mais exclusivement au transport routier. Les stipulations contractuelles contraires à l AUCTMR sont nulles. En effet, les parties ne peuvent déroger aux dispositions de l Acte Uniforme, sauf au sujet de la forme des écrits (article 2 c), du paiement des créances résultant de la lettre de voiture avant livraison (article 15 al. 1), du recours entre transporteurs (article 24 alinéa 3) et de la juridiction compétente en cas de transport inter-etats (article 27). 2 Contrat et documents de transport Le contrat suppose un accord entre le donneur d ordre et le transporteur pour le déplacement d une marchandise moyennant un prix convenu.

33 33 Sa preuve peut être rapportée au moyen de la lettre de voiture (moyen de preuve) qui constate le contrat de transport et la prise en charge de la marchandise par le transporteur. Cette lettre est établie en un original et au moins deux copies, l original étant remis à l expéditeur, une copie au transporteur, l autre devant accompagner la marchandise à destination. L absence ou l irrégularité de la lettre de voiture ou des mentions obligatoires ou facultatives (déterminées à l article 4 de l AUCTMR), de même que sa perte, n affecte ni l existence, ni la validité du contrat de transport qui reste soumis aux dispositions de l Acte Uniforme. 3 Exécution du contrat de transport Emballage et information La marchandise doit être emballée de manière appropriée au transport, sauf disposition contractuelle ou d usage contraire. L expéditeur doit fournir au transporteur certaines informations et instructions relatives aux mentions obligatoires et facultatives. En cas d information incomplète ou erronée, sa responsabilité peut être engagée. Il peut également être tenu responsable du préjudice résultant du vice propre de la marchandise ou sa dangerosité non déclarée au transporteur. Il doit déclarer au transporteur la nature ou la valeur des «documents, espèces ou marchandises de grande valeur» qu il lui confie, sinon, le transporteur sera exonéré de toute responsabilité. Période du transport La période de transport court de la prise en charge de la marchandise par le transporteur en vue de son déplacement jusqu à sa livraison.

34 34 La prise en charge de la marchandise confère au transporteur le droit de la vérifier et d inscrire le cas échéant des réserves appropriées sur la lettre de voiture. A défaut d y procéder, il y a présomption d exactitude des mentions figurant sur la lettre de voiture. Livraison de la marchandise Le transporteur doit la livrer au destinataire au lieu et dans un délai raisonnable pour un «transporteur diligent, compte tenu des circonstances» si le contrat ne prévoit pas de délai de livraison (art. 13). Il doit informer le destinataire de l arrivée de la marchandise et du délai imparti pour son enlèvement (art. 13 al.. 2). Le transporteur et le destinataire dressent l état de la marchandise. A défaut, le destinataire est tenu d aviser le transporteur par écrit en cas d avarie ou de perte ; cela, dans un délai précis : le premier jour ouvrable suivant la livraison si l avarie est apparente, dans les sept jours suivant la livraison si l avarie n est pas apparente, faute de quoi il y a présomption de conformité de la marchandise. En cas de retard de livraison, l avis écrit doit être donné au transporteur dans les vingt et un jours suivant la date de l avis d arrivée de la marchandise (art. 14 al. 4). Paiement du prix Le transporteur doit exiger le paiement du prix avant de délivrer la marchandise, sauf si les parties ont prévu des modalités différentes. En cas de transport «port dû», le transporteur doit veiller à la défense de ses intérêts car s il livre sans demander son paiement au destinataire, il perd son droit de le réclamer au donneur d ordre (art. 15 al. 3). Le transporteur dispose d un privilège sur la chose transportée. 4 Responsabilité du transporteur

35 35 Fondement de la responsabilité : Le transporteur, qui est responsable des actes ou omission de ses préposés, mandataires ou sous traitants, doit amener la marchandise au lieu prévu pour livraison dans l état de sa prise en charge et dans un délai éventuellement convenu (responsabilité objective). Par contre, il n est tenu que d une responsabilité subjective fondée sur sa faute à l égard de l état de la marchandise. Régime d exonération : Le transporteur est exonéré de sa responsabilité s il prouve que la perte, l avarie ou le retard a eu pour cause une faute ou un ordre de l ayant droit, un vice propre de la marchandise ou des circonstances externes (au transporteur), inévitables ou irrémédiables (article 17). Limites de responsabilité : En cas de perte ou d avarie, la responsabilité du transporteur est fonction de la valeur de la marchandise, mais sans pouvoir franchir un plafond fixé par l AUCTMR (5000 Francs CFA par kilo), sauf s il y a eu déclaration de valeur ou d intérêt spécial à la livraison. Si un retard cause des dommages autres que l avarie ou la perte des marchandises, l indemnité de ces autres dommages ne peut excéder le prix du transport (article 18 alinéa 3). Calcul de l indemnité : Elle est calculée en fonction de la valeur de la marchandise à laquelle s ajoutent les frais liés au transport. Déchéance du droit à l exonération et à la limitation de responsabilité : Le transporteur (ou ses ses préposés, mandataires et sous-traitants) perd le bénéfice des exonérations et limites de responsabilité, de même que celui de la courte prescription si le préjudice causé résulte d'un acte ou omission commis «soit avec l'intention de provoquer cette perte, cette avarie ou ce retard, soit témérairement en sachant que cette perte, cette avarie ou ce retard en résulterait probablement». 5 Contentieux

36 36 Le transporteur ou commissionnaire de transport qui a payé une indemnité peut la réclamer au transporteur par le fait duquel le dommage a été causé. Le droit uniforme organise la répartition de la charge de l indemnité lorsque plusieurs transporteurs ont contribué au dommage ou quand le transporteur responsable du dommage ne peut-être identifié. Délai de prescription de l action : une année (porté à trois ans en cas de dol ou de faute équipollente) à compter de la date de livraison ou, à défaut de livraison, de la date à laquelle la livraison a été faite ou aurait dû être faite. Une réclamation écrite doit être envoyée au transporteur dans le délai de soixante jours de la date de livraison ou six mois de la date de prise en charge suivant le cas. Les parties peuvent recourir à l arbitrage pour résoudre tout litige résultant d un contrat de transport soumis à l AUCTMR Droit comptable Texte : L Acte uniforme du 24 mars 2000 régit la comptabilité des entreprises, qu il s agisse des comptes personnels des entreprises ou des comptes consolidés et des comptes combinés. Le système comptable Ohada vise les normes comptables, le plan comptable, la tenue des comptes, la présentation des états financiers et l informatique financière. Il s applique aux entreprises privées, publiques, parapubliques et mixtes ainsi qu aux coopératives, mais non aux entités soumises à la comptabilité publique ou à un régime particulier (notamment banques, établissements financiers, assurances). Ce système rend obligatoire la tenue des documents commerciaux classiques : livre-journal, grand-livre, balance générale, inventaire. Un manuel de procédures comptables est aussi requis. Il exige enfin des états financiers comprenant le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et emplois et l état

37 37 annexé. Il comporte trois régimes spécifiques : le système minimal, (plan de compte codifié) pour les petites entreprises dont le chiffre d affaires est inférieur à 30 millions de francs CFA (commerce) ou 10 millions de francs CFA (artisanat) ; le système allégé (bilan, compte de résultat et état annexé simplifiés), pour les entreprises dont le chiffre d affaires est inférieur à 100 millions de francs CFA ; le système normal pour les grandes entreprises (bilan, compte de résultat, état annexé et état supplémentaire statistique). Le système comptable de l Ohada organise l établissement des comptes consolidés (intégration globale, proportionnelle ou mise en équivalence, selon le degré de contrôle) et des comptes combinés. Le système comptable Ohada, le SYSCOHADA, exige de la direction de chaque entreprise la mise en place d un manuel d organisation pour assurer la transparence des opérations reflétées en comptabilité. Le SYSCOHADA préconise la primauté de la réalité sur l apparence soit du fond sur la forme. Les principes comptables comprennent des dispositions précises applicables à certaines opérations particulières qui auraient pu faire l objet de traitements divergents entre les entreprises.

38 Le règlement des litiges commerciaux Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) 1 L arbitrage institutionnel en droit OHADA Texte : Titre IV du Traité de l Ohada et règlement de la CCJA du 11 mars Champ d application des règles relatives à l arbitrage institutionnel Deux critères alternatifs pour déterminer le champ d application : - Xxxxxxxxxxxxxxx Litige d ordre contractuel ; - domicile ou résidence d une partie (qui doit se trouver dans un Etat membre) ; - lieu d exécution du contrat. Convention d arbitrage Deux types de conventions d arbitrage : la clause compromissoire et le compromis d arbitrage.

39 39 Principe de l autonomie de la convention d arbitrage vis-à-vis du contrat principal. Désignation des arbitres Le tribunal arbitral est composé d un ou trois arbitres désignés par les parties et confirmés par la CCJA. Dans le cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, les parties désignent chacune un arbitre et les arbitres désignés choisiront le troisième qui assurera la présidence. Lorsqu il y a plus de deux parties, les parties demanderesses comme les parties défenderesses présentent des propositions conjointes pour la nomination des arbitres. Si elles ne s accordent pas, la désignation est faite par la CCJA. Dans tous les cas où les parties ou les arbitres ne constituent pas le tribunal arbitral, la CCJA a le pouvoir de nommer les arbitres. Les arbitres sont choisis sur la liste mise à jour par la CCJA. Les parties peuvent néanmoins désigner des arbitres ne figurant pas sur cette liste. Procédure d arbitrage devant la CCJA La demande d arbitrage est adressée au Secrétaire général pour l arbitrage de la CCJA. Ce dernier la notifie au défendeur qui dispose d un délai de 45 jours pour donner sa réponse. En cas d acceptation de la demande par le défendeur ou en cas d expiration du délai, la CCJA fixe la provision de l arbitrage, le siège (sauf prévision des parties) et envoie le dossier au tribunal arbitral dès qu il est constitué. Dans un délai de soixante jours après la transmission du dossier, une réunion doit être tenue entre le tribunal arbitral et les parties pour déterminer l objet de la procédure et certaines questions de procédure.

40 40 Droit applicable Sur le plan procédural, le tribunal arbitral applique les règles prescrites par le règlement de la CCJA et en cas de silence de ce dernier, celles prévues par les parties ou à défaut par le tribunal. Les règles applicables au fond sont celles qui sont choisies par les parties. A défaut, le tribunal appliquera la disposition désignée par la règle des conflits des lois. Le tribunal arbitral peut également statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui reconnaissent ce pouvoir. Sentence arbitrale Le projet de sentence arbitrale doit être soumis, avant sa signature, à un examen préalable de la CCJA. qui pourra proposer des modifications de forme. En cas de sentence rendue à la majorité, l arbitre minoritaire n est pas tenu de la signer ; sans pour autant que le refus de signer affecte la validité de la sentence. Si aucune majorité ne se dégage, la sentence est rendue par le président du tribunal arbitral qui la signe seul. Exécution de la sentence et les voies de recours Exécution de la sentence : L exécution forcée d une sentence arbitrale n est possible que si cette dernière est rendue exécutoire par l exequatur accordée par ordonnance du président de la CCJA ou un juge qu il délègue. L ordonnance accordant ou refusant l exequatur peut être attaquée par voie d appel devant la CCJA. Une fois l exequatur accordé, la sentence a une force exécutoire dans tous les Etats membres de l Ohada. Son exécution ne sera plus soumise qu à l apposition de la

41 41 formule exécutoire par l autorité nationale de l Etat de l exécution. Cette formalité ne peut être refusée. Voies de recours : Trois voies de recours sont ouvertes contre une sentence arbitrale dans le mécanisme institutionnel de la CCJA : Contestation de la validité de la sentence : Elle est ouverte dans quatre cas : - Défaut de convention d arbitrage ou arbitrage sur une convention d arbitrage nulle ; - Non-respect par les arbitres de la mission qui leur est confiée ; - Non-respect du principe du contradictoire ; - Sentence contraire à l ordre public international. Révision : Elle peut être demandée en cas de découverte d un fait décisif inconnu du tribunal et de la partie qui l'invoque avant le prononcé de la sentence. La révision doit être demandée dans un délai de trois mois à partir de la découverte du fait. Tierce opposition : Elle est ouverte seulement devant la CCJA contre les sentences arbitrales et les décisions rendues par la CCJA sur le fond. Rôle de la CCJA dans l arbitrage institutionnel La CCJA a principalement une fonction administrative en tant que Centre d arbitrage. Ce rôle consiste notamment à confirmer ou nommer les arbitres, à fixer le montant des frais de l arbitrage et des honoraires des arbitres. Il faut cependant remarquer que la CCJA n est pas totalement dépourvue de fonction juridictionnelle en matière d arbitrage. En effet, elle connaît des voies de recours contre les sentences arbitrales.

42 42 2 L arbitrage ad hoc en droit Ohada L arbitrage ad hoc est régi par l Acte Uniforme relatif au droit de l arbitrage du 11 mars Champ d application L Acte Uniforme s applique à tout arbitrage portant sur toute sorte de litige et entre toutes personnes dès lors que le tribunal arbitral a son siège établi dans un Etat membre de l Ohada et que les droits qui sont en jeu sont disponibles (articles 1 et 2). Convention d arbitrage Sans faire de distinction entre le compromis d arbitrage et la clause compromissoire, l Acte Uniforme se penche plus sur la forme de la convention dont le principe est l écrit, en admettant néanmoins la possibilité de conclure des conventions orales devant témoins. Principe de l autonomie de la convention vis-à-vis du contrat principal. Désignation des arbitres Le tribunal arbitral est constitué d un ou trois arbitres désignés comme dans le cas de l arbitrage institutionnel par les parties, soit le cas échéant par la juridiction étatique compétente de l Etat membre où le tribunal arbitral a son siège. Sauf convention contraire des parties, la mission des arbitres est fixée à six mois. Ce délai peut être prorogé par convention des parties ou par la juridiction étatique compétente à la demande d une partie ou du tribunal arbitral.

43 43 Procédure d arbitrage ad hoc L instance arbitrale naît dès la saisine du tribunal arbitral par une partie conformément à la convention d arbitrage ou dès lors qu une partie engage la procédure de constitution du tribunal arbitral (article 10). Lorsque les parties n ont pas réglé la procédure, le tribunal arbitral procède comme il le juge approprié (article 14 alinéa 1). Les juridictions étatiques sont incompétentes en cas de litige pour lequel il y a une convention d arbitrage. Toutefois, cette incompétence ne peut être relevée d office (article 113). Il faut cependant noter qu en cas d urgence reconnue et motivée, les juridictions étatiques peuvent ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Il en est de même lorsque ces mesures doivent être exécutées dans un Etat non membre de l Ohada ou lorsque ces mesures n impliquent pas l examen du fond du litige. Droit applicable Le principe est semblable à celui de l arbitrage institutionnel de la CCJA : c est la loi des parties. Cependant lorsque les parties n ont désigné aucune règle, le tribunal arbitral choisi la règle applicable qu elle considère plus appropriée. Il peut conformément à la volonté des parties statuer en amiable compositeur. Sentence arbitrale Sauf convention contraire des parties, la sentence arbitrale est rendue à la majorité et signée par tous les arbitres. Le refus de la minorité de signer n affecte pas la validité de la sentence.

44 44 Quoique dessaisis par le prononcé de la sentence, les arbitres restent compétents pour l interpréter ou réparer les erreurs et omissions matérielles qui ne se rapportent pas au fond. Le tribunal peut également par une sentence additionnelle statuer sur un chef de demande omis. Exécution de la sentence et les voies de recours Exécution : A la différence d une sentence rendue dans le cadre de l arbitrage institutionnel de la CCJA, la sentence rendue dans un mécanisme ad hoc ne sera exécutoire qu après l exequatur accordé par la juridiction étatique compétente sur production d un original de la sentence et de la convention d arbitrage, ou une copie authentique rédigées ou traduites en français. L exequatur ne peut être refusé que dans le cas d une sentence contraire à l ordre public international. La décision de refus de l exequatur est susceptible de cassation devant la CCJA. La décision accordant l exequatur n est susceptible d aucun recours. Cependant, l annulation de la sentence entraîne celle de l exequatur. Voies de recours : Une sentence arbitrale rendue dans un mécanisme ad hoc peut faire l objet de trois recours : - Le recours en annulation devant la juridiction étatique compétente ; - La révision pour les mêmes causes que dans le mécanisme institutionnel de la CCJA. Elle est faite devant le tribunal arbitral ; - La tierce opposition faite devant le tribunal arbitral. La décision du tribunal étatique sur le recours en annulation est susceptible de cassation devant la CCJA.

45 Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Cour Commune de Commune de justice et d Arbitrage) 1 Généralités Les litiges portant sur des matières régies par le droit uniforme issu de l Ohada sont tranchés par les tribunaux (tribunaux d instance, tribunaux de grande instance, tribunaux de commerce, selon les pays) et les cours d appel. Les arrêts d appel et les décisions rendus en dernier ressort sont de la compétence exclusive de la Cour Commune de Justice et d Arbitrage (CCJA), sauf lorsqu ils prononcent des sanctions pénales. Les cours suprêmes nationales sont donc hors du tableau. C est donc la CCJA, cour suprême fonctionnant selon les règles classique d organisation et de procédure, qui garantit l unité d interprétation et d application du droit Ohada. Profil du système judiciaire L interprétation et l application des actes uniformes relèvent de la compétence des juridictions de fond dans chaque Etat Partie. Au premier degré, la connaissance des litiges du droit des affaires est confiée aux tribunaux de grande instance, juridiction de droit commun. Dans certains pays, les tribunaux d instance (ou de première instance) tranchent les litiges de faible importance au premier degré. Quelques Etats parties ont mis en place des juridictions spécialisées en matière commerciale : les tribunaux de commerce. Ces tribunaux ont une compétence spéciale pour connaître des litiges du droit des affaires. Les jugements que rendent les juges du premier degré sont parfois assortis d une clause d exécution provisoire, ce qui signifie que l exécution s impose même si le perdant exerce un recours devant la juridiction supérieure (cour d appel). Il est cependant possible

46 46 d obtenir la suspension de l exécution en adressant au président de la juridiction d appel une requête en défense à exécuter en indiquant des motifs justifiant suffisamment un sursis à exécution. En appel, ce sont les cours d appel qui ont compétence. Lorsqu une partie défaillante au premier degré recherche la réformation du jugement, elle interjette appel. La cour d appel a un pouvoir d évocation. Elle examine les affaires en fait et en droit, mais écarte toute demande nouvelle (prétention non formulée devant le premier juge). Elle peut infirmer ou confirmer la décision du premier degré. L arrêt de la Cour d appel est exécutoire. Certes, elle peut faire l objet d un recours devant la juridiction de cassation (pourvoi en cassation) ou d une procédure de prise à partie lorsque la partie défaillante estime être en mesure de prouver que le juge a commis un dol pour favoriser son adversaire. Ces procédures n empêchent pas l exécution de l arrêt critiqué. Toutefois, certains systèmes nationaux ont introduit un mécanisme de sursis à exécution : la partie qui succombe initie une requête en défense à exécuter et demande au juge de cassation de suspendre l exécution de l arrêt attaqué jusqu à l issue de la procédure enclenchée devant la juridiction suprême (Côte d Ivoire, Cameroun, par exemple). Les juridictions nationales compétentes en matière de droit uniforme des affaires, qu elles soient de droit commun (tribunaux de grande instance, cour d appel) ou spécialisées (tribunaux de commerce), disent le droit selon les règles d organisation, de compétence (d attribution ou territoriale) et de procédure judiciaires de l Etat concerné. Leurs décisions sont exécutoires dans cet Etat et peuvent l être aussi dans les Etats étrangers, mais à condition de solliciter et d obtenir l exequatur, ce qui requiert la mise en œuvre d une procédure particulière, parfois complexe, devant la juridiction compétente du pays du lieu d exécution.

47 47 Organisation et fonctionnement de la CCJA Siège et composition La CCJA siège à Abidjan et peut tenir des audiences foraines dans les Etas parties. Elle comprend neuf juges élus par le Conseil des Ministres et est dirigée par un président élu par ses pairs. Ce dernier préside les séances de la Cour, dirige les travaux et contrôle les services. Nommé par le président après avis de la Cour et œuvrant sous l autorité du président, le greffier en chef assure le secrétariat, assiste la Cour, veille aux communications, notifications ou significations émanant de (ou destinées à) la Cour ; il garde les sceaux, s occupe des archives et publications de la Cour, des travaux administratifs, de la gestion financière ; il assiste aux audiences, fait établir les procès-verbaux de ses séances et accomplit toutes autres taches sur instruction du président. Fonctions judiciaires Fonction consultative La CCJA est consultée à divers titres et rend des avis. Elle intervient également par ses avis sur les projets d Actes uniformes avant leur adoption par le Conseil des Ministres. Elle est aussi saisie pour avis par le Conseil des Ministres ou les Etats parties (questions relatives à l interprétation et à l application du Traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes) ainsi que par les juridictions nationales (à l occasion d une instance pendante). Fonction contentieuse

48 48 La CCJA est compétente pour connaître des pourvois formés contre les décisions rendues par les cours d appel des Etats parties et les décisions rendues en dernier ressort par les tribunaux de ces Etats. Elle apparaît comme un troisième degré de juridiction, car, après les deux premiers degrés de juridiction, elle juge en fait (comme les juges du fond) et en droit (comme les juges de cassation). Enfin, elle «évoque» les litiges qui lui sont soumis, ce qui signifie qu elle statue sans renvoyer la cause devant une cour d appel. En d autres termes, elle tranche l affaire une fois pour toute Compétence et procédure Compétence La CCJA assure l interprétation et l application commune du Traité, des Règlements pris pour son application et des Actes uniformes dans les Etats parties. Les juridictions des premier et deuxième degrés demeurent compétentes pour connaître du contentieux relatif à l interprétation et à l application des Actes uniformes, mais seulement au premier et au deuxième degré. La CCJA constitue la cour suprême supranationale de tout l espace Ohada pour les matières relevant du droit uniforme, à l exception de celles qui appliquent des sanctions pénales. Une hésitation persiste cependant quant à la détermination de la juridiction suprême compétence pour connaître des matières mixtes portant à la fois sur le droit national et sur le droit communautaire (par exemple la minorité d âge de l auteur d un acte de commerce). Procédure La CCJA est saisie par un pourvoi en cassation formé par une partie ou sur renvoi d une cour suprême nationale saisie d une affaire soulevant des questions relatives à l application des actes uniformes. La saisine produit un effet suspensif à l égard de «toute procédure de cassation engagée devant

49 49 une juridiction nationale contre la décision attaquée» (article 16 du Traité), lequel effet disparaît si la CCJA se déclare incompétente (la procédure reprend alors son cours devant la juridiction nationale). Ladite suspension «n affecte pas les procédures d exécution» (article 16 du Traité) (voir aussi décision CCJA n02/2001 du 11 octobre 2001). La procédure est contradictoire et se conforme au schéma classique : publicité des débats, sauf huis clos, direction des débats et police de l audience par le président, procès-verbaux des audiences, le ministère d avocat obligatoire (production d un mandat spécial ; élection de domicile à Abidjan, le cas échéant). Les arrêts de la CCJA obéissent aux règles classiques (articles 39 à 41 du Règlement de procédure) : prononcé en audience publique, minutes, copies conformes, grosse, force exécutoire, autorité de la chose jugée. Enfin, l exécution forcée, qui ne peut être suspendue que par la Cour, s opère selon les règles de la procédure civile applicable dans l Etat du lieu d exécution, la formule exécutoire de cet Etat étant toutefois indispensable : «elle est apposée, sans autre contrôle que celui de la vérification de l authenticité du titre» (article 46.1 du Règlement de procédure). La suprématie de la juridiction supranationale ne fait l ombre d aucun doute : «Dans une même affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour commune de justice et d arbitrage ne peut faire l objet d une exécution forcée sur le territoire d un Etat partie». L Ohada et l arbitrage Le Traité de Port-Louis circonscrit le champ de l arbitrage qu il limite aux litiges d ordre contractuels et exige que l une des parties ait son domicile ou sa résidence dans l un des Etats parties, ou que le contrat soit exécuté ou à

50 50 exécuter en tout ou partie sur le territoire d un ou plusieurs Etats parties (article 21, alinéa 1). Le Règlement sur l arbitrage de la CCJA organise une procédure d arbitrage sous l égide de la CCJA prise comme centre d arbitrage avec une fonction administrative, mais parfois exceptionnellement juridictionnelle. L Acte uniforme relatif au droit de l arbitrage entré en vigueur le 11 juin 1999 institue une réglementation commune de l arbitrage qui se substitue au droit interne et s applique pour tout arbitrage dans les Etats parties (lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l un des Etats parties), toute personne physique ou morale (de droit privé comme de droit public) peut recourir à l arbitrage selon les deux mécanismes classiques : la clause compromissoire et le compromis d arbitrage.

51 51-2- L entrepreneur et les normes nationales de la vie des affaires (Droit national de l entreprise)

52 L entrepreneur et les normes juridiques de la vie des affaires Normes en voie de substitution par le droit Ohada 1 Statut du commerçant et opérations commerciales Exercice du commerce L'exercice du commerce est soumis au respect des lois et règlements régissant la vie des affaires et garantissant la liberté du commerce et de l'industrie, la protection des investissements, la sauvegarde de la liberté concurrence, la promotion des intérêts des consommateurs, l'harmonisation des relations de travail la libéralisation du régime des prix et l'émergence d'une fiscalité de développement. Diverses démarches sont indispensables pour implanter une entreprise au Congo. Des initiatives en cours ou annoncées laissent présager un sérieux effort d'assouplissement des formalités requises à cet égard, en vue d'une meilleure attraction des investisseurs.

53 53 Commerçants et actes de commerce Textes: Décret du 2 août 1913, décret du 24 avril 1922, décret du 6 mars 1951, ordonnance-loi n du 7 février 1979, ordonnance-loi n du 2 août 1979, ordonnance-loi n du 13 août 1973, loi n 73/009 du 5 janvier 1973 et d autres textes légaux et réglementaires connexes. Commerçants : Sont commerçants, ceux qui font profession des actes qualifiés commerciaux par la loi (article 1 er décret du 2 août 1913). Actes de commerce La loi répute actes de commerce : Tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre, ou même pour en louer simplement l usage ; toute vente ou location qui est la suite d un tel achat ; Toute location de meubles pour sous-louer et toute sous-location qui en est la suite ; Toute entreprise de manufactures ou d usines, de travaux publics ou privés, de commissions de transport, toute entreprise de fournitures, d agences, bureaux d affaires, établissements de vente à l encan, de spectacles publics et d assurances à primes ; Toute opération de banque, change ou courtage ; Les lettres de change, mandats, billets ou autres effets à ordre ou au porteur. Toutes obligations des commerçants même relatives à un immeuble, à moins qu il ne soit prouvé qu elles aient une cause étrangère au commerce ; Toute entreprise de construction et tous achats, ventes et reventes volontaires de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ; toutes expéditions maritimes ; Tout achat ou vente d agrès, apparaux et avitaillements ; Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ; Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de la mer ; Tous accords et conventions pour salaires et loyers d équipage ;

54 54 Tous engagements de gens de mer, pour le service de bâtiments de commerce ; Toutes les sociétés à but lucratif, quel que soit leur objet et qui sont constituées dans les formes du code du commerce sont commerciales et soumises aux règles du droit commercial. Limites à l accès au commerce Il est interdit au mineur, à la femme mariée, au prodigue et faible d esprit ainsi qu à l aliéné de faire du commerce. Ils sont juridiquement incapables. Cependant le législateur a prévu quelques dérogations (autorisation maritale, autorisation paternelle ou tutélaire ou encore du tribunal). L exercice du commerce est incompatible avec certaines fonctions (avocats, magistrats, médecins, militaires, ). Certaines personnes condamnées pour des infractions d une indignité notoire sont déchues du droit de faire du commerce. Restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie Conditions relatives à l exercice du commerce: Le décret du 2 août 1913 ( code de commerce ) fixe les conditions auxquels sont subordonnées l'accès et l'exercice du commerce : accomplir des actes de commerce, être majeur ( ou mineur émancipé ou femme marié autorisée par le conjoint ), ne pas exercer une activité incompatible avec le commerce ( fonction publique, profession libérale ), ne pas avoir été condamné pour infractions en relation avec les affaires. Certaines restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie visent les étrangers: La loi particulière sur le commerce ( loi n du 05 janvier 1973) réserve aux congolais le monopole des activités commerciales. Cette loi, qui ne concerne pas les activités de production, considère comme étrangères, les personnes physiques de nationalité étrangère les sociétés ayant leur siège social à l'étranger, les sociétés de droit congolais totalement ou majoritairement contrôlées par des

55 55 étrangers. Par exercer le commerce. dérogation présidentielle, les étrangers peuvent être autorisés à La législation sur patente (ordonance-loi du 3 août 1990, qui remplace l'ordonnance-loi n du 02 août 1979 interdit aux étrangers l'exercice du petit commerce. La loi n du 17 novembre 1977 "portant mesures générales de rétrocession des biens Zaïrianisés ou radicalisés" dispose, en son article 2, que "pour toute entreprise exerçant ses activités ( au Congo ), la part détenue par les personnes physiques ou morales de nationalité étrangère ne peut excéder 60% du capital social, le restant des parts constituées par les autres, 40% ou plus, devant revenir aux ( Congolais )". Durant la Deuxième République, le Gouvernement estimait que la disposition susvisée avait une portée générale et devait s'appliquer à toute entreprise, existante ou à créer. Le patronat que les entreprises Zaïrianisées ou radicalisées dont elle organise le processus de rétrocession. Régimes juridiques spécifiques Immatriculation au registre du commerce (Décret 6 mars 1951) Textes : Décret du 6 mars 1951, ordonnance n du 15 juin 1651, ordonnance n du 7 février 1979, ordonnance-loi n du 24 avril 1966, ordonnance-loi n du 21 janvier 1969 Principe : Toute personne, physique ou morale, congolaise ou étrangère, qui envisage de faire le commerce doit solliciter son immatriculation au nouveau registre du commerce en s'adressant au greffe du Tribunal de Grande Instance dans

56 56 le ressort duquel se trouve son principal établissement (siège social pour les sociétés). La demande d'immatriculation doit contenir, notamment certain nombre de mentions et documents, notamment identité du requérant, passé commercial et judiciaire, spécimen de la signature ( personne ayant la signature sociale pour les sociétés), statuts de la société Conséquences : Nul ne peut exercer une profession commerciale en RDC s il n est immatriculé à un registre de commerce ; nul ne peut exercer une autre activité commerciale que celles mentionnées au registre de commerce (article 2, décret du 6 mars 1951). L immatriculation au registre de commerce fait présumer la qualité de commerçant (article 3, décret du 6 mars 1951). Sanctions : L'exercice du commerce au mépris des règles relatives au registre du commerce expose le contrevenant à des sanctions procédurales et pénales. Numéro d identification nationale Principe : En vue de l'ordonnance n du 13 août 1973, toute personne exerçant une activité commerciale, industrielle, agricole, libérale ou de services au Congo est tenue de solliciter auprès du Ministre de l'economie un numéro d'identification nationale (qui devra figurer sur tous les documents de l'entreprise). Sanctions : Amende fiscale Publication de la convention matrimoniale (Décret du 24 avril 1922) Tout contrat de mariage entre époux dont l un est commerçant doit être déposé au moins par extrait au greffe du tribunal de grande instance (prochainement : greffe du tribunal de commerce) du principal établissement du commerçant.

57 57 Tenue des livres de commerce (D. 31 juillet 1912) Tout commerçant doit tenir des livres et y indiquer, d après les principes d une comptabilité régulière, l état de ses opérations commerciales et sa situation de fortune. Concurrence loyale Le principe de la liberté du commerce reconnu en RDC entraîne par voie de conséquence le principe de la liberté de la concurrence. La loi organize la sanction des actes de concurrence déloyale (voir infra, Droit de la concurrence). Exercice du petit commerce Par dérogation aux dispositions du décret du 6 mars 1951, l exercice du petit commerce n est subordonné qu à la détention de la patente. L exercice du petit commerce n est pas soumis à l obligation de tenir l ensemble des livres de commerce. Exercice du commerce par les étrangers (loi n 73/009 du 5 janvier 1973). Certaines activités commerciales énumérées à l article 5 de la loi n 73/009 du 5 janvier 1973 sont exclusivement réservées aux congolais (article 1, loi n 73/009 du 5 janvier 1973). Toutefois, le législateur a prévu une dérogation pour les étrangers remplissant certaines conditions. Opérations commerciales Effets de commerce Des dispositions particulières régissent la présentation, la forme, la détention et d autres activités liées au chèque (décret du 10 décembre 1951), à la lettre de

58 58 change, au billet à ordre (décret du 28 juillet 1934) ou au warrant (décret du 20 mars 1923). Gage commercial L arrêté royal du 19 janvier 1960 indique les conditions auxquelles le fonds de commerce peut être donné en gage. Ce texte organise également l escompte et le gage de la facture. Bail - vente Le bail et la vente sont régis par le code civil livre III. L ordonnance-loi n 35/115 du 7 mars 1960 régit principalement à la vente et au prêt à tempérament. Preuve - Prescription - En matière commerciale la liberté de la preuve peut s administrer par tous moyens (liberté de la preuve). - La prescription en matière commerciale est limitée à une durée de dix années (article 43, loi n 002/2001 du 3 juillet 2001). Tribunal de commerce Les litiges en matière commerciale, qui étaient jadis de l apanage des tribunaux de droit commun, sont désormais reçus par les tribunaux de commerce institués par la loi (voir infra, Règlement des litiges commerciaux). Toutefois, dans les circonscriptions non encore pourvues de tribunaux de commerce, les tribunaux de droit commun continuent à exercer les prérogatives des juridictions commerciales.

59 59 2 Sociétés commerciales Décret du 27 février 1887 (tel que complété et modifié par le décret du 23 juin 1960), arrêté royal du 22 juin 1926, décret du 24 mars 1956, Code civil livre III (articles à 446.6). Définition et typologie Définition de la société (article CCL III) L article du Code civil livre III définit la société comme «un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter». Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale. Typologie des sociétés (article 1 er, décret du 27 février 1887) Le droit congolais distingue cinq formes de sociétés commerciales : Société en nom collectif (SNC) : Tous les associés (personnes physiques) ont la qualité de commerçant et sont liés solidairement et indéfiniment au passif social. Société en commandite simple (SCS) : Coexistence de deux catégories d associés :

60 60 - Les commandités qui ont la qualité de commerçant et dont la responsabilité au passif social est solidaire et indéfinie ; - Les commanditaires qui n ont pas nécessairement la qualité de commerçant et dont la responsabilité au passif social est limitée à leurs apports respectifs. Société privée à responsabilité limitée (SPRL) A mi-chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés des capitaux, la société privée à responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des associés sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement cessibles ou transmissibles. La responsabilité des associés au passif social est limitée à leurs mises initiales (apports). Société par actions à responsabilité limitée (SARL) Société de capitaux, la SARL est une société ouverte et dominée par l intuitus pecunia. La responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au montant de leurs apports respectifs, en d autres termes à leurs mises initiales. La constitution d une SARL est conditionnée par un nombre minimum d actionnaires (sept) et l obtention de l autorisation présidentielle. Société coopérative (Décret du 24 mars 1956) Elle regroupe au moins dix personnes et son objet social consiste en la promotion des intérêts économiques et sociaux des membres par la mise en œuvre des principes de la coopération. La société coopérative est caractérisée par trois éléments, à savoir : - La mobilité des coopérateurs ; - La variabilité du capital social ; - La responsabilité solidaire et indéfinie de principe.

61 61 Personnalité juridique Attributs de la personnalité juridique L article 1 er du décret du 27 février 1887 reconnaît aux sociétés une personnalité juridique distincte de celle des associés. Cette personnalité s acquiert soit après le dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce (pour la SNC, SCS, SPRL), soit après l obtention de l autorisation de l Exécutif pour la SARL ou l autorisation du gouverneur de province pour la société coopérative. Dotée de la personnalité morale ( personnalité civile ou personnalité juridique ), la société a un nom (dénomination sociale ou raison sociale), une nationalité, une adresse (siège social), un patrimoine, une capacité de jouissance dans les limites de ce que la loi et l objet social permettent (spécialité légale et spécialité statutaire des sociétés) et son incapacité d exercice est atténuée par l intervention de ses représentants légaux. Sujet de droits et obligations, sa responsabilité peut être mise en cause. Responsabilité des sociétés et des dirigeants sociaux Responsabilité civile de la société : En vertu de la théorie du mandat, la société est responsable des actes posés par ses représentants. Sa responsabilité est également engagée pour les actes posés par ses préposés. Irresponsabilité pénale de la société : A l exception de certaines dispositions législatives en matière économique, il est de principe qu une société est pénalement irresponsable. Responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux : Les fondateurs sont solidairement responsables du préjudice résultant de la nullité de la société ou de toute autre irrégularité relative à la constitution de la société.

62 62 Les dirigeants sociaux sont responsables de l exécution du mandat qui leur est confié et des fautes commises dans leur gestion. Leur responsabilité peut aussi être mise en cause en cas de violation de la loi ou des statuts. Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d une action en comblement du passif social, être tenus solidairement et indéfiniment du passif social lorsqu ils ont compromis la situation financière de la société par des prélèvements ; de même en est-il si par leur fait, il y a un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s ils se sont rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers sociaux ou associés. Formation de la société Statuts la forme authentique est obligatoire ( voir un notaire ) Ils doivent faire l'objet d'un dépôt au greffe du Tribunal de Grande Instance du lieu du siège social dans les six mois de leur date. Sanction : nullité de la société ou amende fiscale pour dépôt tardif. Même procédure pour les actes modificatifs des statuts et les actes de procuration relatifs à la signature sociale. Ils doivent, par les soins du ministère de la justice, être publié au Journal Officiel ' démarches nécessaires audit ministère ). Sanction: inopposabilité des actes non publiés aux tiers de bonne foi. Ils doivent contenir certains mentions et préciser le respect de ce principe dénomination, objet, siège, capital, etc ( voir article 5, Décret du 27 février 1887 ) Modifications des Statuts compétence de l'assemblée générale extraordinaire ( voir , 1 ). Associés

63 63 Nécessité de deux ou plusieurs associés, personnes physiques ou morales, congolaises ou étrangères, majeures ou mineures. Pour les étrangers, voir L'acquisition de la qualité d'associé (SPRL) ou actionnaires (SARL) résulte de la fourniture des apports ( en espèces ou en nature). Les parts sociales (SPRL) ne sont cessibles ou transmissibles pour cause de mort que dans certaines conditions, selon les stipulations statutaires: souvent l'agrément de la majorité des autres associés est requise (voir conditions et procédures : articles 57 et 58 du 27 février 1997). Les actions (SARL) sont librement négociables (ou transmissibles pour cause de mort), sauf atténuation de ce principe par les statuts (clauses d'agrément ou de préemption). Les associés ont un droit d'information et de regard sur les affaires de la société. Certaines règles de droit assurent la protection des minoritaires: annulation de décisions ou délibérations irrégulières, rôle des commissaires aux comptes, responsabilité des dirigeants sociaux, sanction de l'abus de majorité. Les associés ont également un droit sur les bénéfices ( se référer aux statuts ou règle de proportionnalité en fonction des apports respectifs). Ils sont tenus de contribuer aux pertes de la société dans la limite de leur mise initiale (seul risque à cet égard, la perte de ce qui a déjà été apporté à la société) et de respecter tous leurs engagements, notamment de libérer les apports souscrits (sanction: risque d'exclusion de la société). Objet social Droit précis et limite. Possibilité de prévoir des activités connexes ou complémentaires. La SRPL ne peut entreprendre certaines activités réservées à la SARL l'épargne et l'assurance. Siège Social

64 64 Lieu où se déroule la vie juridique et administrative de la société. Critère de détermination de la nationalité des sociétés et du régime juridique applicable. Toute entreprise ayant son siège d'exploitation au Congo doit y établir son siège social, ordonnance-loi n du 7 juin Possibilité de transfert le siège social d'un lieu à l'autre à l'intérieur du territoire national (conditions et procédures : règles relatives aux modifications des Statuts). Le transfert à l'étranger requiert pratiquement la dissolution de la société au Congo et sa reconstruction dans le pays choisi. Capital social doit être suffisant pour la réalisation de l'objet social ( sanction: responsabilité civile des fondateurs, le cas échéant ). Souscription : intégrale lors de la constitution Libération au départ : 20% ( SARL ) ou 50% ( SPRL ) au moins de la valeur des parts sociales correspondant aux apports en numéraire ( essences ), le reste devant faire l'objet d'appels de fonds complémentaires au fur et à mesure des appels des besoins de la société ( se référer aux statuts ). Possibilité de modifier le montant du capital social en hausse ou en baisse, en se conformant aux dispositions légales et statuaires en la matière : nécessité de convoquer l'assemblée générale extraordinaire, qui se prononcera dans les conditions requise pour la modification des statuts (majorité des trois quarts des voix). Durée de la société SPRL : durée déterminée ou indéterminée SARL : durée limitée à trente ans Prorogation : possibilité de proroger la durée de la société dans les conditions requises pour la modification des statuts.

65 65 Modification des Statuts ( Cfr. Point. Sociétés étrangères (succursales ) Une société étrangère (siège social à l'étranger) peut implanter au Congo des succursales, comptoirs ou sièges quelconques d'opérations. L'acte constitutif de ces succursales, comptoirs ou sièges doit faire l(objet d'un dépôt ou greffe (et d'une mesure de publicité au journal officiel) à l'instar des actes constitutifs des sociétés congolaises. Cet acte doit indiquer les personnes préposées à l'établissement au Congo. La société étrangère concernée doit faire élection de domicile au Congo. RENSEIGNEMENTS UTILES EN VUE DE LA CREATION D UNE SOCIETE (SPRL ET SARL) Informations requises pour la rédaction des statuts Forme juridique (SPRL, SARL, par exemple) Dénomination sociale Siège social Capital social : montant, répartition entre associés, nombre de parts sociales ou actions, montant nominal de chaque part sociale ou action, Identification des organes sociaux : gérants de SPRL, administrateurs et autres dirigeants sociaux de SARL, commissaires aux comptes.

66 66 Dispositions pratiques Souscriptions du capital social par les associés. Assemblée constitutive : signature des statuts, désignation des premiers organes sociaux, levée des options pour le démarrage des activités sociales. Libération des parts ou actions souscrites (apports). Regroupement des documents des associés : identité : nom, prénoms, nationalité, domicile, profession, lieu et date de naissance. et du (des) Regroupement des documents des dirigeants sociaux (gérants, administrateurs) : copie de carte d identité, attestation de résidence, attestation de non fonctionnaire, extrait de casier judiciaire, spécimen de la signature.

67 67 PROCESSUS DE CREATION D UNE SOCIETE (SPRL ET SARL) (Principales formalités et coûts approximatifs) DEMARCHES SERVICE FORMALITES FRAIS 1. Rédaction des Statuts Avocat Barème du Barreau (Moyenne : USD) (environ 3 jours) 2. Obtention des PV d enquête, attestation de confirmation de siège, autorisation d ouverture de la société Commune Voir demarches 750 USD (environ 3 jours) 3. Obtention de Commerce Voir demarches USD l autorisation d exercer le extérieur (environ 15 jours) commerce et visa de légalisation des statuts 4. Authentification des Notariat 13 USD par exemplaire statuts auxquels il faut ajouter les frais officieux pour accélérer le processus (environ 5 jours) 5. Autorisation Ministère de Formalité Pas de frais officiels, Présidentielle l économie uniquement pour mais des frais officieux (lettre adressée SARL variant entre 500 et au Ministre qui 1000 USD pour le suivi.

68 68 transmettra le dossier au Président de la République) (minimum 30 jours) DEMARCHES SERVICE FORMALITES FRAIS 6. Immatriculation au Nouveau Registre du Commerce Greffe de du tribunal de Commerce 175 USD si la majorité est détenue par des congolais et 800 USD si elle est détenue par des étrangers. (minimum 7 jours) Frais bancaires 850 FC Formulaire FC Fardes 500 FC (environ 10 jours) 7. Dépôt des statuts au Greffe du Tribunal de Commerce Formalité requise à peine de nullité Frais couvert par de paiement relatif à l immatriculation au NRC (environ 5 jours) 8. Publication des statuts Journal officiel Le paiement des frais tient lieu de cette formalité 150 FC par ligne (environ 200 USD) 9. Obtention du numéro d Identification Nationale Ministère de l Economie 200 USD (environ 3 jours)

69 Taxe Import/export 600 USD (environ 2 jours) 11. Agrément BCC 15 à 30 jours 12. Déclaration Direction Simple d ouverture Générale des declaration Impôts 13. AGO d approbation Direction - P.V. notarié 550 USD des comptes annuels Générale des - Inscription Impôts complémentaire au NRC - Dépôt au Greffe - Publication au J.O.

70 70 Structures et fonctionnement Organes délibérants (Assemblées) Assemblée Générale Ordinaire Compétente pour les questions dépassant le cadre de la gestion courante: approbation des comptes, affectation des résultats financiers, nomination et révocation des organes sociaux (décisions: à la majorité simple ou absolue, selon les stipulations statutaires). Assemblée Générale Extraordinaire Compétente pour prendre toute décision ayant pour objet ou pour effet la modification des statuts Quorum: 50% de parts ou actions présentes ou représentées ( sur 2 ème convocation, en cas de carence de la première : pas de quorum, sauf stipulation contraire des statuts). Majorité requise pour l'adoption des projets de résolution : trois quarts des voix. Assemblées spéciales Structures réservées à certaines catégories de personnes obligations ) liées par la spécifié de leur situation juridique. ( fondateurs, Organes de Gestion Organes: (SPRL), administrateurs (SARL) Statut : nomination et révocation par l'assemblée générale ; durée du mandat, rémunération. Prérogatives : tout pouvoir pour engager la société, les clauses statutaires respectives de pouvoirs n'étant pas opposables aux tiers de bonne foi.

71 71 Rôle : gestion courante en un père de famille. Elaboration des principaux documents comptables (Bilan, compte de profits et pertes) et d'un rapport d'activités. Etablissement de l'inventaire des biens sociaux. Responsabilité: en cas de faute ou négligence et en cas de violation de la foi ou des statuts. Responsabilité aggravée en cas de faillite de la société. Organes de Contrôle Organes : Commission, communément appelés commissaires aux comptes. Présence obligatoire dans toute SPRL comptant au moins 5 associés. Statut : des commissaires (nomination, révocation, rémunération, etc..) : tous dépendent des dispositions statutaires. Rôle et prérogatives :contrôle des comptes de la société (mission principale) et contrôle de la régularité de la vie sociale. Rapport à l'administrateur Gérant. Responsabilité: en cas de faute ou négligence et en cas de violation de la loi et des statuts (on transpose les règles de la responsabilité civile de droit commun). Restructuration des sociétés Transformation des sociétés La transformation, qui consiste au passage d une forme de société à une autre sans perte de la personnalité morale, n est formellement prévue que pour la SPRL, mais une transposition aux autres types de société est tolérée. Cette opération est subordonnée à l accord unanime des associés. La transformation de la société n a aucune incidence sur la personnalité morale ni sur les droits acquis des tiers.

72 72 Groupes de sociétés La législation congolaise ne contient aucune disposition sur les participations et groupes de sociétés. Même lacune pour les fusions, scissions et apports partiels d actif. La pratique s inspire des législations et expériences étrangères (spécialement droits belge et française). Fusions et scissions de sociétés Le droit congolais est muet en matière de fusions, de scissions et d apport partiels d actif. La pratique s'inspire des systèmes juridiques belge et français. Sociétés étrangères L article 8 du décret du 27 février 1887 reconnaît la personnalité juridique des sociétés étrangères. Ainsi, une société constituée conformément à une législation étrangère peut faire des opérations en RDC et ester en justice. Les sociétés étrangères qui ont des succursales, des comptoirs ou des sièges d exploitation doivent déposer au greffe leurs actes constitutifs et les actes désignant les personnes préposées à l établissement en RDC. Ces sociétés doivent élire domicile en RDC. 3 Entreprises en difficulté (Droit de la faillite) Décrets du 27 février 1934 par la faillite, du 12 décembre 1925 sur le concordat préventif à la faillite modifié par l ordonnance-loi n du 26 avril 1960 et du décret du 20 avril 1935 sur la banqueroute et infractions y assimilées.

73 73 Définition et conditions La faillite est la situation d un commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit est ébranlé. Une procédure judiciaire est organisée pour le contraindre à apurer son passif autant que faire se peut. Condition d ouverture de la procedure de faillite : Le failli doit être commerçant (personne physique ou morale), être en état de cessation de paiement et avoir un crédit ébranlé. Compétence et procédure Tribunal compétent Le tribunal compétent en matière de faillite est tribunal de commerce (tribunal de grande instance à défaut de tribunal de commerce) du principal établissement du commerçant personne physique ou du siège social pour les sociétés commerciales. Procédure Le tribunal est saisi par l un des deux procédés ci-après : - Aveu du commerçant de sa faillite dans les quinze jours de la cessation de ses paiements ; - Requête d un créancier ou du ministère public. Le débiteur pourra éviter la déclaration de faillite s il obtient de ses créanciers un concordat préventif.

74 74 Conséquences du jugement de faillite - Dessaisissement du failli : le failli est, de plein droit, dessaisi de l administration de ses biens au profit du curateur ou du mandataire nommé par le tribunal - Suspension du cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège, un gage ou une hypothèque ; - Nullité ou l annulabilité des actes passés par le failli durant la période suspecte ; - Regroupement des créanciers au sein d une masse ; - Incapacité du failli (qui pourra être levée par une décision judiciaire de réhabilitation). Solutions de la faillite Concordat après faillite C est un contrat conclu après faillite entre le failli et la masse de ses créanciers, homologué par le tribunal et dont le but est de remettre au débiteur malheureux, de bonne foi, la gestion de ses affaires en lui accordant soit une remise partielle de ses dettes, soit des délais de paiement pour lui permettre de désintéresser ses créanciers. Liquidation pure et simple En absence de concordat (ou en cas d anulation ou de résolution du concordat), le curateur procède à la vente des biens du failli en vue du partage du prix de vente entre les créanciers.

75 75 Infractions Banqueroute simple C est une infraction pénale visant tout commerçant imprudent ou auteur de manquements aux prescrits légaux. Elle est facultative ou obligatoire, selon que le juge a la faculté ou l obligation de condamner le commerçant, compte tenu de la gravité des faits délictueux. Banqueroute frauduleuse C est une infraction pénale visant tout commerçant coupable de certains forfaits (détournement ou dissimulation de l actif par l exagération de son passif, par exemple). Sanctions : la banqueroute est sévèrement sanctionnée. Selon les cas, outre une peine d amende, le banqueroutier écopera une peine de servitude pénale allant de huit jours à un an (articles 87, 88, 90, 91, 92 et 94 du Code pénal livre II), de trois mois à cinq ans (articles 86, 89 et 93 du Code pénal livre II) 4 Code du travail La loi n 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail s applique à tous les travailleurs et à tous les employeurs. Il régit le contrat de travail et les rapports juridiques qui en découlent, singulièrement les aspects suivants : obligations des parties, suspension du contrat, réalisation du contrat, rémunération des travailleurs, conditions générales du travail, hygiène et sécurité sur le lieu du travail, litiges individuels et collectifs du travail, organisations professionnelles, conventions collectives. L article 7 c du Code du travail définit le contrat de travail comme «toute convention, écrite ou verbale, par laquelle une personne, le travailleur, s engage à fournir à une autre personne, l employeur, un travail manuel ou autre sous la direction et l autorité directe ou indirecte de celui-ci et moyennant rémunération». Deux types de contrats de travail sont envisageables : le contrat de travail à durée indéterminée et le contrat de travail à durée déterminée.

76 76 Des règles particulières s'appliquent aux étrangers. Ces derniers ne peuvent accéder à un emploi qu'après obtention d'une carte de travail auprès du Ministère du Travail et d un visa d établissement pour travail (Direction Générale des Migrations). Soins de santé : obligatoires pour les travailleurs, à charge de l employeur (articles 160 et 177 du Code du travail). Formation : En vertu de l article 8 du Code du travail, tout employeur doit assurer la formation, le perfectionnement et l adaptation professionnelle des travailleurs qu il emploie. Sécurité et hygiène : l entreprise est tenue d y pourvoir (article 163 du Code du travail). «Des privilèges et des garanties de la créance de salaire» : Les sommes dues aux employeurs ne peuvent être frappées de saisie-arrêt ni d opposition au préjudice des travailleurs auxquels les salaires sont dus (article 109 du Code du travail). En vertu de l'article 62 du Code du travail : " le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l'initiative de l'employeur que pour un motif valable lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur sur les lieux de travail dans l exercice de ses fonctions ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l établissement ou du service ". Toute résiliation du contrat de travail à durée indéterminée donne droit à des dommages-intérêts au profit du travailleur lorsqu'elle ne repose pas sur un motif valable. Le montant des dommages-intérêts est plafonné à 36 mois de la dernière rémunération (article 63 du Code du travail). La rupture d un contrat à durée déterminée avant l expiration du terme est irrégulière et donne droit à des dommages-intérêts correspondant aux salaires et avantages de toute nature dont le salarié aurait bénéficié pendant la période restant à courir jusqu au terme de son contrat (article 70 du Code du travail). D'une manière générale, tout contrat de travail peut être résilié immédiatement, sans préavis, pour faute lourde (article 72 du Code du travail).

77 77 Licenciement massif : principe d'interdiction, sauf autorisation expresse du Ministre du Travail (article 78 du Code du travail). Les cotisations à l Institut National de Sécurité Sociale (branche retraite, branche risques professionnels) sont obligatoires. De même en est-il de l'affiliation auprès de l'institut National de Préparation Professionnelle (I.N.P.P.) (Cotisation obligatoire). La loi n 016/2002 du 16 octobre 2002 a institué des tribunaux du travail dans le ressort de chaque tribunal de grande instance pour connaître des litiges entre employeurs et employés. Avant la saisine du tribunal, le litige sera porté devant l Inspection du Travail du ressort pour la procédure obligatoire de conciliation. En cas de conciliation l inspecteur du travail compétent dressera un procès-verbal de conciliation. Dans le cas contraire, il établira un procès-verbal de non conciliation sans laquelle aucune action devant le tribunal n aura de chance d aboutir. 5 Procédures de recouvrement et voies d exécution Procédure de recouvrement Code de procédure civile (CPC). Procédures classiques Seuls les mécanismes classiques sont à la portée des créanciers : mise en demeure, procès ordinaire. Deux voies pourrait toutefois être exploitées pour gagner du temps : l abréviation des délais de comparution et la sommation de conclure ou de comparaître. La procédure à bref délai existe (article 10 CPC), mais elle reste conditionnée par une autorisation du tribunal qui appréciera l urgence et, en tout état de cause, son seul intérêt réside dans la réduction du délai de comparution (par exemple deux ou

78 78 trois jours au lieu de huit jours). En effet cette procédure n est pas à confondre avec le référé que notre droit processuel ignore encore ; Sommation de conclure ou de comparaître (article 19) Le blocage des manœuvres dilatoires ou de la négligence de certains plaideurs est possible par voie de sommations de conclure ou de comparaître, mais ici encore on est bien loin d un processus simplifié et accéléré du recouvrement des créances. Voies d exécution Titre III du Code de procédure civile et l ordonnance du 12 novembre Le droit congolais connaît deux groupes de voies d exécution : - Les voies de sûreté (préventives) qui visent à conserver le patrimoine du débiteur afin de prévenir son insolvabilité (saisie-arrêt et saisie conservatoire) ; - Les voies d exécution proprement dite (saisie-exécution). Saisie-arrêt (articles CPC) Le créancier muni d un titre sous seing privé peut saisir arrêter les biens mobiliers et les sommes appartenant à son débiteur et se trouvant entre les mains d un tiers. La saisie-arrêt n est possible qu avec l autorisation du président du tribunal de paix ou du tribunal de grande instance là où il n existe pas de tribunal de paix. Dans un délai de quinze jours, le créancier doit, à peine de nullité, assigner le débiteur en validité de la saisie et dénoncer la demande en validité au tiers saisi. Cette dénonciation oblige le tiers à s abstenir de tout paiement au débiteur, sous peine d être condamné comme débiteur principal. Le débiteur saisi peut demander, soit la rétractation de la saisie (en assignant le saisissant devant la juridiction dont le président a autorisé la saisie), soit la mainlevée de la saisie.

79 79 Conséquences de la validation de la saisie : - les sommes saisies sont versées entre les mains du saisissant à due concurrence de sa créance ; - les biens mobiliers du débiteur saisi sont vendus conformément aux dispositions relatives à la saisie-exécution. Saisie conservatoire (articles ) Elle permet au créancier de saisir même sans titre, sans commandement préalable, mais avec permission du juge, les biens mobiliers du débiteur se trouvant entre ses mains lorsqu il y a crainte de leur enlèvement. Le débiteur peut cependant initier une action en rétractation de la saisie devant la juridiction dont le président a autorisé ladite saisie. S il obtient gain de cause, la saisie cesse de produire effet. La saisie conservatoire doit être suivie d une assignation du débiteur en validité dans un délai fixé par l ordonnance qui accorde l autorisation de saisir (généralement quinze jours). La saisie conservatoire validée se transforme en saisie-exécution. Saisie-exécution Le créancier muni d un titre exécutoire (jugement, acte authentique) peut faire saisir et vendre les biens de son débiteur afin de se faire payer sur le prix. La saisie portera sur des biens meubles ou immeubles comme indiqué ci-dessous. Saisie mobilière (articles CPC) Elle est pratiquée par un huissier, après commandement préalable fait au moins vingt-quatre heures avant la saisie et contenant éventuellement la signification du titre à exécuter.

80 80 Toute difficulté soulevée par la saisie est de la compétence du juge du lieu de l exécution sans pour autant que la saisine de ce dernier n interrompe la poursuite des opérations d exécution (article 122). Les biens saisis sont mis en vente aux enchères quinze jours au moins après la remise du procès-verbal de saisie. La loi accorde aux tiers propriétaires des biens se trouvant chez le débiteur, la possibilité de s opposer à la vente en exerçant l action en distraction (article 136). Saisie immobilière (ordonnance du 12 novembre 1886) La saisie immobilière ne peut être pratiquée que sur base d un jugement définitif. Un commandement précède la saisie. Il comporte la mention des immeubles à saisir et porte élection de domicile dans le ressort du tribunal. Ce commandement est valable pour une période de quatre mois. Il est signifié au conservateur des titres immobiliers qui refusera désormais toute mutation de l immeuble ou toute inscription de droits réels. Le notaire, à qui seront remis le jugement, l extrait du livre d enregistrement et le commandement préalable, procède à la vente des immeubles saisis. Si plusieurs immeubles sont d après lequel ils seront vendus. saisis, le débiteur peut indiquer au notaire l ordre Si la saisie n a porté que sur une partie des immeubles, le débiteur peut demander que le créancier soit contraint de saisir les autres immeubles. 6 Sûretés La loi n 73/021 du 20 juillet 1973 dite loi foncière organise deux catégories de sûretés : les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Loi n 87/010 du 1 er août 1987 portant Code de la Famille (articles 511 et 527).

81 81 Sûretés personnelles Elles ont pour effet d ajouter un ou plusieurs débiteurs au débiteur principal. Seul le cautionnement est organisé (articles 337 à 367). Cautionnement C est un contrat par lequel la caution s engage envers le créancier à s acquitter d une dette contractée par le débiteur principal si à l échéance ce dernier ne s acquitte pas. Trois types de caution coexistent : celle qui est fournie en exécution d une disposition légale (caution légale), celle qui est fournie en exécution d une décision de justice (caution judiciaire) et celle qui est fournie en vertu d un contrat (caution conventionnelle). Dans ce dernier cas (caution conventionnelle), l article 339 alinéa 1 prévoit la possibilité pour une personne de se rendre caution même à l insu du débiteur principal, voire contre son gré. La caution conventionnelle peut opposer au créancier le bénéfice de discussion. Et si le débiteur avait plusieurs cautions, l une d entre elles pourrait opposer au créancier le bénéfice de division. Sûretés réelles Elles sont au nombre de trois : le gage, les privilèges et les hypothèques. Gage Le gage en droit civil (articles 322 à 336)

82 82 Le gage est une sûreté qui consiste, pour le débiteur ou un tiers, à remettre un bien mobilier au créancier ou à un tiers convenu en vue de garantir le paiement d une obligation. Il nécessite la dépossession du débiteur ou du tiers constituant. Effets du gage (article 329) Si à l échéance le créancier n est pas payé, il peut après mise en demeure faite au débiteur et au tiers bailleur du gage solliciter par requête adressée au juge une autorisation de faire vendre le gage. Le créancier gagiste n a pas le droit d acquérir la chose gagée lorsqu il y a défaut de paiement à l échéance (article 331). Le gage s étend sur toute les dettes du débiteur à l égard d un même créancier qui sont postérieure à la dette pour laquelle il a été constitué lorsque ces dettes deviennent exigibles avant le paiement de la première (article 335). L article 336 pose le principe de l indivisibilité du gage et ce, en dépit de la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier. Le gage en droit commercial (Arrêté Royal du 19 janvier 1960 relatif au gage du fonds de commerce, escompte et gage de la facture commerciale modifié par l ordonnance-loi n 66/96 du 14 mars 1966). Ce texte prévoit la possibilité pour un débiteur de donner en gage son fonds de commerce et les factures qu il a dressées (article 1 er et 20). Le gage du fonds de commerce ou de factures ne peut être consenti qu au profit d un établissement de crédit de droit public ou d un établissement agréé par la Banque Centrale du Congo (articles 8 et 21). Alors que le gage du fonds de commerce est consenti par voie conventionnelle dans un acte authentique (article 1 er ), le gage de factures se fait par endossement (article 20).

83 83 Privilèges La loi a déclaré privilégiées certaines créances dans beaucoup de matières : civile, sociale et commerciale. Les privilèges créent un droit de préférence par rapport aux créanciers chirographaires et aux autres créanciers dont le rang est inférieur. Le privilège est rattaché à la qualité de la créance et non à la personne du créancier. Il existe en droit congolais des privilèges généraux ou spéciaux sur meuble, très exceptionnellement sur immeuble. Privilèges du droit civil (article 249) La loi distingue neuf créances privilégiées et les classe dans l ordre suivant : les sommes dues au trésor au titre d impôt pour l année en cours, pour l année antérieure et pour le paiement des frais de poursuite ; toute autre somme due au trésor ; les frais de justice fait dans l intérêt commun des créanciers ; les frais funéraires ; les frais de maladie pour les trois derniers mois. Privilèges du droit commercial et du droit social Plusieurs textes créent des privilèges au bénéfice de certains créanciers. C est notamment le cas du privilège : du transporteur ( art. 28 décret du 19 janvier 1920 relatif aux commissionnaires et aux transporteurs) ; du commissionnaire sur la valeur des marchandises expédiée, déposée ou consignée (article 6 décret du 19 janvier 1920) ; du bailleur de fond ayant fourni au commissionnaire des espèces ou valeurs commerciales pour la réalisation de ses opérations ( art. 8 décret du 19 janvier 1920) ; du porteur du warrant sur la marchandise donnée en garantie (article 20 du décret du 20 mars 1923 relatif au warrant) ; du porteur d une lettre de change sur la provision du débiteur (article 74 al. 1 décret 28 juillet 1934) ; du porteur d un chèque sur le fond dont le tiré était débiteur lors de la présentation du chèque. Le législateur a également créé des privilèges maritimes (article 82, ordonnance loi n du 14 mars 1968 portant code de navigation maritime).

84 84 D autres privilèges peuvent encore être cités, notamment en droit social (privilèges de l engagé qui, en cas de faillite ou de liquidation s étendent à la fois sur les meubles et immeubles de l employeur) et en droit fiscal. Hypothèques Régies par les articles 250 à 320 de la loi foncière susvisée, l hypothèque est un droit réel accessoire grevant un immeuble et qui confère au créancier un droit de suite et de préférence. L hypothèque s éteint par voie principale et par voie de conséquence. Hypothèques prévues en droit civil (articles 250 à 320) Hypothèques légales : l hypothèque du sauveteur d un immeuble, l hypothèque du trésor et l hypothèque de la femme mariée (article 253 loi du 20 mars 1973 et article 511 et 527 de la loi portant Code de la famille). Hypothèques conventionnelles : elles résultent d un contrat et peuvent être expresses ou tacites. L hypothèque ne peut être consentie par voie contractuelle que par le propriétaire de l immeuble ou le titulaire du droit à grever. L engagement ainsi contracté doit être fait dans un acte authentique. Principes régissant la constitution des hypothèques Principes de publicité et de spécialité facilités par le système d enregistrement de tous les droits réels et charges foncières. Quelques exceptions : l hypothèque du trésor et de la femme mariée (pas de spécialité). Rang des créances hypothécaires Le rang obéit aux principes de l inscription. Exception : l hypothèque du trésor opposable aux créanciers chirographaires même sans inscription jusqu au 31 décembre de l année suivante, prime les autres créanciers hypothécaires si elle est inscrite avant la leur.

85 85 Hypothèques prévues par des textes particuliers ordonnance-loi n du 14 mars 1966 portant code de navigation maritime (hypothèque maritime) et la loi n 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier (article 168) ainsi que le décret n 038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement minier. 7 Transports Décret du 19 janvier 1920 sur les commissionnaires et transporteurs. Ce texte s applique à tous les transports, excepté le transport maritime. Le contrat de transport est régi par les articles 9 et suivants du décret du 19 janvier Le contrat de transport n y est pas explicitement défini. Trois parties y interviennent : le transporteur, l expéditeur et le destinataire. Lettre de chargement et preuve du contrat de transport Le contrat de transport se prouve par tout moyen de droit et notamment, quant aux marchandises, par la lettre de chargement. La lettre de chargement, qui peut être à ordre, au porteur ou à personne dénommée, est faite en deux exemplaires, l un étant signé par le transporteur et destiné à l expéditeur, l autre étant signé par l expéditeur et remis au transporteur. Elle porte les mentions suivantes : - Nom et adresse du transporteur ; - Nom et adresse de l expéditeur ; - Nom et adresse du destinataire, le cas échéant ; - Description des marchandises (nature, poids, contenance et marque particulière des colis) - Précisions sur la rémunération du transporteur, le délai de réalisation du transport, le moyen de transport ainsi que le lieu et la date de chargement.

86 86 Obligations des parties au contrat Le transporteur est tenu des obligations ci-après : délivrer la marchandise dans les délais impartis ; en assurer dès la prise en charge et la conservation en cours de transport ; procéder à sa livraison en bon état au destinataire. Les co-transporteurs ont une obligation solidaire, celui d entre eux qui a payé des dommages-intérêts disposant toutefois d une action récursoire contre les autres. L expéditeur est tenu de : payer le prix en cas de transport «port payé» ; remettre la marchandise en bon état d emballage ; fournir au transporteur les documents requis pour le transport normal des marchandises. Le destinataire est tenu de prendre livraison de la marchandise. Il peut formuler des réserves. Le paiement du prix du transport lui incombe en cas de «paiement port dû». Responsabilité du transporteur La responsabilité du transporteur, qui est de droit commun, vise les cas d avarie ou de perte des choses qui lui ont été confiées. Le transporteur en est exonéré s il prouve que les avaries ou pertes sont dues à une cause étrangère qui ne lui est pas imputable. Qu elle se dirige contre le transporteur ou les autres parties susvisées, l action en responsabilité née du contrat de transport se prescrit par deux ans.

87 Normes subsistantes et parallèles au droit Ohada 1 Normes issues de la législation économique et comptable Code fiscal Ordonnance-loi n du février 1969 telle que modifiée et complétée à ce jour. Impôts directs Contributions réelles sur : Propriétés bâties et non bâties (selon étendu et localisation) Superficies des concessions minières et d'hydrocarbures (selon étendu) Véhicules (selon puissance) Contribution cédulaire sur les revenus Contributions sur les revenus locatifs (taux progressif par tranche de revenus : 3% pour la tranche de revenus de 0,00 FC à ,00 FC 5% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 10% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 15% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 20% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 25% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 30% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 35% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 40% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 45% pour la tranche de revenus de ,00 FC à ,00 FC 50% pour le surplus.

88 88 Contributions mobilières (revenu des capitaux mobiliers) (20%) Contribution professionnelle sur les revenus : 40% pour les bénéfices des sociétés, 0 à 50% par tranche de revenu pour les personnes physiques. Contribution exceptionnelle sur les rémunérations des expatriés (20%, à charge de l'employeur) Cas particuliers des PME (2 catégories) : Loi n 06/004 du 27 février Impôts indirects Impôt sur le chiffres d'affaires "I.C.A. " I.C.A. à l'importation (3 à 15%) I.C.A. à l'intérieur (3 à 15%, mais 18% pour les services) I.C.A. à l'exportation (environ 3%) Perspectives Effort d'allégement du poids de la fiscalité pour encourager l'initiative privée et enrayer diverses formes de tracasseries administratives et fiscales. SADC. Perspective d une option zéro au niveau des services de la douane de la Pour mémoire Précompte BIC Modalité particulière de recouvrement de l impôt professionnel sur les bénéfices (Loi n 06/005 du 27 février 2006 et Loi n 006/2003 du 13 mars 2003). Procédures fiscales

89 89 Une réforme des procédures fiscales (Loi n 004/2003 du 13 mars 2003 et Loi n 06/003 du 27 février 2006) a été opérée en vue de sécuriser les opérations économiques et de préciser les prérogatives de l administration fiscale. Elle vise essentiellement les obligations déclaratives, le contrôle fiscal, le recouvrement des impôts, les pénalités ainsi que les réclamations et recours. Cas particulier des institutions de la micro-finance Il n existe aucun texte particulier relatif à la fiscalité des institutions de la microfinance. Le droit commun est d application. Au niveau de la Direction Générale des Impôts (DGI) l attention est focalisée sur les statuts de l entreprise et, surtout, sur son chiffre d affaires. Si la taille de l institution de micro-finance correspond à une PME, la classification, en tenant compte du chiffre d affaires, de première catégorie et de deuxième catégorie s impose. Du point de vue fiscal, les PME de première catégorie se voient appliquées le régime fiscal de droit commun. En revanche, celles de deuxième catégorie subissent l impôt synthétique libératoire conformément aux dispositions de la loi n 006/04 du 27 février 2006 portant régime fiscal applicable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, en l absence d un arrêté ministériel d application qui interviendra certainement durant l année en cours, l impôt synthétique libératoire attend encore sa mise en œuvre. Douanes Droits de douane (5 à 30% selon la nature des biens importés), droits de consommation (droits d'accises), taxe administrative à l'importation (pour les importations exonérées des droits et taxes), taxes des entités décentralisées,

90 90 Concurrence - Protection des consommateurs - Prix Concurrence Principe Fille du principe de la liberté du commerce et de l industrie, la libre concurrence gouverne la vie des affaires. Cette théorie signifie que chaque opérateur économique est libre d attirer et de conserver la clientèle, le dommage en résultant pour un concurrent malheureux étant licite. Toutefois la théorie de a libre concurrence connaît quelques limites. D une part, le législateur peut supprimer la liberté dans certains secteurs. Il en est ainsi par exemple, certes plus pour longtemps, en matière d assurance : la SONAS a un monopole légal. D autre part, la liberté peut être écartée, ou pour être plus précis, temporairement et géographique suspendue, par une clause de non concurrence dont la validité est cependant subordonnée aux conditions suivantes : légitimité de la clause, limitation de son étendue dans le temps et dans l espace. Par ailleurs la liberté de la concurrence ne permet pas tous les coups. Le commerçant est en effet tenue de faire loyalement concurrence et doit s abstenir de tout ce qui peut entraver la liberté, l existence et même l équilibre de la concurrence. L Etat doit aussi respecter la concurrence et s interdire de favoriser certains opérateurs économiques par des aides pouvant fausser le jeu de la concurrence.

91 91 Concurrence déloyale L ordonnance du 24 février 1950 permet à la victime d un acte de concurrence déloyale d exerce une action en cessation pour faire cesser le comportement déloyal d un concurrent. Il faut qu il existe un lien de concurrence et que l acte déloyal soit contraire aux usages professionnels honnêtes en matière commerciale ou industrielle. Le législateur énumère, à titre non exhaustif, les actes de concurrence déloyale. Il s agit notamment des actes de confusion (l imitation de la dénomination sociale ou des produits d un concurrent, pour amener le consommateur à croire qu il s agit de la même entreprise), de dénigrement (jeter le discrédit sur un concurrent avec malveillance, par exemple en insinuant que ses produits sont avariés), la désorganisation de l entreprise rivale (par exemple en détruisant sa publicité, en détournant ses commandes, en débauchant son personnel ou en procédant à l espionnage industriel) ou même la désorganisation générale du marché (publicité trompeuse). Le concurrent victime de la déloyauté pourra recourir à la fois à la théorie de la concurrence déloyale en exerçant l action en cessation (action spéciale) et à la théorie de la responsabilité civile en exerçant l action en responsabilité civile sur le fondement des articles 258 et 259 du Code civil livre III (action de droit commun). La première action vise à obtenir la cessation du comportement déloyal, la seconde, la réparation (par l allocation de dommages-intérêts) du préjudice subi du fait de la perte de la clientèle se traduisant par une diminution du chiffre d affaires. Ententes et positions dominantes La législation des prix peut servir d instrument de répression des ententes et des abus de positions dominantes, couvrant ainsi ce qui apparaît au premier abord comme une lacune de notre droit. L article 15 du décret-loi du 20 mars 1961 sur les prix punit sévèrement (servitude pénale de quinze jours à trois ans et/ou amende pénale) :

92 92 - ceux qui, par des moyens frauduleux quelconques, auront opéré ou tenté d'opérer, maintenu ou tenté de maintenir la hausse ou la baisse du prix des produits ; - ceux qui, même sans l'emploi de moyens frauduleux, auront volontairement opéré, maintenu ou tenté de maintenir sur le marché national la hausse ou la baisse anormale des produits, soit par des interdictions ou des conventions ayant pour objet la détermination de prix minima ou maxima de vente, soit par des restrictions à la production et à la libre circulation des produits. A ce stade, le droit congolais n organise pas encore la sanction de l exploitation abusive d un état de dépendance économique et ne pose aucune règle sur les aides de l Etat. Une étude est toutefois annoncée en prévision de l élaboration d un avantprojet de loi sur la concurrence dont le principal objectif consistera à moderniser le droit congolais en ce domaine. D une manière générale, le nouveau texte sanctionnera les actes restrictifs de la concurrence, en d autres termes les structures ou comportements entravant le libre accès au marché. Actuellement, la législation des prix contient déjà quelques règles utiles pour la protection de la concurrence sur le marché : sanction du refus de vente et de la vente subordonnée. Mais même à ce niveau un effort de modernisation s impose pour organiser les ventes promotionnelles et les ventes à prix réduits, tout en sanction les pratiques discriminatoires et certaines pratiques de prix d appel. Commission de la concurrence Cette commission existe théoriquement mais n est pas opérationnelle. Créée par l'arrêté départemental DENI/CAB/06/013/87 du 26 mai 1987, elle devrait fonctionner au sein du ministère de l'économie pour veiller au respect par les opérateurs économiques des règles de la libre concurrence. Elle est chargée de rechercher, examiner et, le cas échéant, sanctionner les restrictions à la concurrence

93 93 (ententes illicites, abus de position dominante, concentrations excessives de la puissance économique). Protection des consommateurs Deux catégories de consommateurs coexistent. Le consommateur intermédiaire est un acquéreur ou utilisateur de biens ou services à des fins professionnelles, notamment pour une transformation ou une distribution. Le consommateur final est celui qui acquiert ou utilise un bien ou service dans un but privé ou familial et qui traite avec des opérateurs économiques dans une atmosphère de déséquilibre. En attendant la mise au point d un droit de la consommation, la combinaison d'un grand nombre de règles éparpillées dans nos Codes pourrait contribuer à l'amélioration du sort des consommateurs, tant du point de vue de la sécurité physique que de celui de la sécurité économique. Ainsi en est-il, par exemple de la législation alimentaire (décret du 26 juillet 1910 relatif à la fabrication et au commerce des denrées alimentaires, auquel s ajoutent des mesures d'exécution de ce décret). Ce texte punit sévèrement en son article 1er ceux qui auront falsifié ou fait falsifier des comestibles, boissons ou substances quelconques propres à l'alimentation et destinés à être vendus ou débités ainsi que ceux qui, sachant qu'ils étaient falsifiés, auront vendu, débité ou exposé en vente ces objets ou les auront détenus pour la vente ou le débit ou encore ceux qui auront vendu, débité ou exposé en vente des comestibles, boissons, denrées ou substances alimentaires quelconques gâtés ou corrompus (article 2). De même en est-il de la législation pharmaceutique qui régit le statut du pharmacien, l'officine pharmaceutique ou les médicaments (ordonnance du 15 mars 1933 ; ordonnance-loi n du 30 mars 1991/Code de déontologie pharmaceutique ; décret du 19 mars 1952). Dans le même élan, le législateur réglemente la publicité en ce domaine (ordonnance n 72/6 du 2 janvier 1958) : toute publicité pour les

94 94 médicaments, destinée à paraître dans les journaux, revues, tracts, prospectus, affiches, etc. édités au Congo, doit être véridique, contrôlable et ne peut jamais faire promesse de résultats infaillibles ou faire emploi de termes excessifs ou tapageurs, elle ne peut pas faire état de l'intervention quelconque d'un médecin, ecclésiastique, communauté ou de toute personnalité marquante qui ne serait pas réellement et de façon aisément contrôlable à l'origine du produit vanté. Le législateur est aussi intervenu en matière de squvegarde du pouvoir d achat. Ainsi le décret du 1er avril 1959 permet au chef de l'exécutif de prendre les mesures ciaprès pour la protection des consommateurs : - déterminer les conditions de composition, de qualité et de dénomination auxquelles doit satisfaire toute marchandise pour pouvoir être vendue, offerte ou exposée en vente ; - prescrire l'apposition de certaines indications ou mentions concernant notamment l'origine, la composition, le poids, le volume, la quantité ou le métrage des marchandises (et déterminer, suivant les cas, si ces indications doivent être apposées sur les marchandises ou sur leur contenant ou sur tout document s'y rapportant) ; - interdire certaines publicités fallacieuses de nature à répandre des préjugés favorables non fondés à la consommation des boissons alcooliques. Réglementation des prix Le décret-loi du 20 mars 1961 et ses mesures d'application déterminent les règles de la fixation, de la publicité et du contrôle des prix des produits et services, répriment la pratique des prix illicites et les procédés assimilés ainsi que la détention et la rétention non justifiées de stocks, réglementent l'affichage des prix et l'établissement des factures, précisent les modalités de calcul des prix de revient et des marges bénéficiaires des produits importés et des produits locaux, organisent enfin la recherche, la constatation et la sanction des infractions à la législation des prix.

95 95 Ce décret-loi subi quelques modifications dictées par les exigences du libéralisme (ordonnance-loi n o du 12 septembre 1983) : Les prix de vente des produits et services sont librement fixés par ceux qui en font l'offre, en se conformant aux dispositions du présent décret-loi et à ses mesures d'exécution. Ils ne sont pas soumis à homologation préalable mais doivent, après qu'ils aient été fixés, être communiqués, avec tout le dossier y afférent, au ministre ayant l'économie nationale dans ses attributions, pour un contrôle a posteriori. Le ministre ayant l'économie nationale dans ses attributions détermine les modalités de calcul et de fixation des prix ainsi que la marge bénéficiaire maximum autorisée aux commerçants autres que les producteurs des biens ou des services. Il peut déléguer ce pouvoir aux gouverneurs de région (article 2, décret-loi du 20 mars 1961, tel que modifié par l'ordonnance-loi du 12 septembre 1983). Toutefois, dans les secteurs stratégiques (eau, électricité, hydrocarbures, transports publics), le ministre ayant l'économie nationale dans ses attributions conserve son pouvoir de fixation des prix (article 3, décret-loi du 20 mars 1961, tel que modifié par l'ordonnance-loi du 12 septembre 1983), pouvoir qu'il peut déléguer aux gouverneurs de région pour le secteur des transports publics. Les modalités de calcul du prix de revient et des marges bénéficiaires, sont déterminées par les mesures d'exécution du décret du 20 mars 1961, plus précisément par l'arrêté ministériel n 017/CAB/MENIPME/96 du 1 er juillet Le prix de revient du produit importé se compose des éléments ci-après : - Le prix d'achat ; - Les charges non supportées par le fournisseur, le cas échéant : frais d'emballage ; frais de transport, de manutention, d'assurance, de dépôt, de courtage et similaire (du lieu d'enlèvement du produit au lieu de destination au Congo) ; droits et taxes à l'exportation du pays de départ, droits et taxes de transit, droits et taxes à l'importation au Congo ; frais afférent au dédouanement, à l'exportation, au transit

96 96 et à l'importation y compris frais d'entreposage sous douane ; redevances versées à l'office congolais de contrôle ou à ses correspondants à l'étranger ; - Les pertes subies par suite d'avarie, d'accident, de coulage, de vol ou de force majeure, à condition qu'elles aient été constatées, quantifiées et valorisées et qu'elles ne soient pas indemnisées ; - Les frais d'assurance locale ( réellement payés ) ; - Les frais de transport du lieu de dédouanement au lieu de destination au Congo, en ce compris les débours et prestations de l'onatra et des transitaires ; - Les frais bancaires, intérêts exclus (plafond : 4,25% de la valeur cif pour les importations SAD, 10% de ladite valeur pour les importations par crédit documentaire ou par crédit) ; - Les frais d'amortissement (forfait : 2% de la valeur cif) ; - Les autres frais supportés par l'importateur (forfait : 2% de la valeur cif). Le prix de revient du détaillant, pour la vente d'un produit importé, comprend les éléments suivants : prix d'achat au grossiste ; frais de transport et de manutention (du lieu d'achat au lieu de destination) ; frais de coulage ; frais d'assurance ; frais d'amortissement (forfait : 2% du prix d'achat). Le prix de revient du produit industriel comprend : - Les prix des matières premières ; - Les frais de fabrication, y compris frais de déchets, coulage, stockage, feintes et pertes à la transformation, à condition qu'ils ne soient pas couverts par une assurance ; - Les salaires et charges sociales effectives ; - Les frais d'assurance et charges financières éventuelles ; - Le coût des sources d'énergie ; - Les loyers, taxes et charges des bâtiments professionnels ; - Les frais d'entretien des installations et du matériel ; - Les frais d'emballage ; - Les impôts et taxes afférents à l'activité de production ; - Les frais d'administration ou de gestion (locaux).

97 97 Le prix de vente ex-usine d'un produit industriel comprend : le prix de revient, la marge bénéficiaire, les frais d'amortissement, les frais de publicité, les frais de transport liés à la distribution et facturés par des tiers. Outre la prohibition du cumul des marges bénéficiaires, les principes suivants prévalent en matière de marges bénéficiaires : - Marges bénéficiaires des produits importés (cfr. arrêté ministériel n BCE/E- NI/0018/76 du 30 mars 1976). - Marges bénéficiaires des produits locaux : 20 % pour la production industrielle, 25% pour la production artisanale. Des règles particulières peuvent fixer différemment la structure des prix, compte tenu de la sensibilité ou de la spécificité de certains secteurs (secteurs pharmaceutique, médical, hydrocarbures et secteur de l automobile importé). La publicité des prix fait aussi l objet d une réglementation spécifique. Le décret-loi du 20 mars 1961, tel que modifié par l'ordonnance-loi n o du 12 septembre 1983, prévoit en effet en son article 7 que: Le (ministre) ayant l'économie nationale dans ses attributions prescrit et réglemente : 1 o ) l'affichage du prix des produits exposés ou offerts en vente ; 2 o ) la publication du tarif des prestations offertes au public, à l'exception de celles qui relèvent de l'exercice d'une profession libérale ; 3 o ) l'établissement et la remise à l'acheteur ou au client d'une facture détaillée: a) pour toute vente en gros et toute vente à commerçant ; b) pour toute vente au détail et toute prestation de service d'une valeur dépassant 500 francs, à moins que l'acheteur ou le client ne dispense le vendeur ou l'exécuteur de cette obligation ; c) pour toute prestation d'hôtel.

98 98 En application de cette disposition, l'arrêté ministériel n o 2 du 24 janvier 1963 organise l'affichage des prix (articles 1 à 6) et l'établissement des factures (article 7). Principe : les commerçants sont tenus d'afficher d'une manière visible, lisible et non équivoque, le prix de vente au détail de leurs produits. L affichage peut consister en une seule mention lorsqu'elle porte sur des produits de même nature, de même qualité, de même mesure ou forme, et groupés au même endroit. Les tarifs des prestations de service, qui se mesurent à l'heure, à la distance, à forfait ou sur toute autre base objective (la base adoptée devant être précisée), sont également soumis au principe de la publicité des prix, à l'exception des prestations fournies dans le cadre de l'exercice d'une profession libérale (articles 2 et 3). Sous le bénéfice de cette réserve, l'arrêté ministériel du 24 janvier 1963 exige, lorsque des services sont fournis dans des locaux spécialement affectés à cet effet, que les prix ou tarifs de prestation y soient affichés d'une manière apparente. Prix illicites Le prix supérieur aux prix fixés conformément aux principes législatifs et réglementaires susévoqués et le prix supérieur aux prix normaux constituent des prix illicites (article 5 du décret-loi du 20 mars 1961). De même, est considéré comme anormal, le prix qui entraîne la réalisation d'un bénéfice anormal, même si ce bénéfice est égal ou inférieur au prix ou à la marge bénéficiaire éventuellement fixés par arrêté. Le législateur assimile également à la pratique des prix illicites certains procédés commerciaux restrictifs (ventes avec primes ou prestations occultes, surfacturation ou sous-facturation, refus de vente, vente subordonnée ainsi que toute vente de produits, toute prestation de services, toutes offres, propositions de vente de produits ou de prestation de services faites ou contractées à un prix illicite (article 6, D. 1961).

99 99 Code minier Loi n 004/2002 du 21 février 2002 portant code minier Philosophie générale du Code minier Clarification des rôles des Intervenants Le Code minier détermine le rôle des intervenants en matière minière : Etat (mise en valeur des substances minérales, promotion et régulation du développement du secteur minier, investigation du sol et du sous-sol, éventuellement accomplissement d activités minières), Président de la République (promulgation des textes), Ministre des Mines (octroi des titres), Gouverneur de Provinces ()octroi des cartes de négociants), Cadastre Minier (réception des demandes de concession, instruction cadastrale et tenu du registre cadastral), Direction des Mines (instruction technique), Département de la Protection de l Environnement minier (Ministère des Mines, instruction environnementale), Chefs de Division provinciale des Mines (octroi des cartes d exploitant artisanal). Rationalisation des procédures et consolidations des garanties L acquisition de droits miniers s opère en toute transparence et dans le respect de procédures établies par le Code minier et le règlement minier : demande de permis, instruction de la demande, octroi du titre, renouvellement du titre. Cela s observe pour les différents titres prévus par le code : PR, PE, PRM, PEPM. Des délais sont fixés, à l expiration desquels le silence vaut approbation. Le requérant est tenu de respecter des obligations déterminées pat le Code (paiement des frais et des droits superficiares annuels, dépôt de rapports ou plans, commencement des travaux), sous peines de sanctions (notamment déchéances, près mise en demeure infructueux).

100 100 Des garanties lui sont accordées (notamment pour le transfert de dividendes) et certains privilèges lui sont reconnus (notamment en matière douanière et fiscale, bien que le droit fiscal commun demeure la référence principale), étant précisé que le secteur minier ne relève pas du Code des investissements. Des recours sont ouverts aux titulaires des droits miniers : recours administratifs de droit commun (abréviation des délais), recours judiciaires (procédure rapide), aritrage interne et international (CIRDI). Détermination de critère d éligibilité des titulaires de droits miniers Peuvent devenir titulaires de droits miniers : - Pour les droits miniers et de carrières de recherche : les personnes physique de nationalité congolaise ou étrangère, les personnes morales de droit congolais s (siège social au Congo, objet social visant les activités minières) ou de droit étranger (mêmes observations pour le siège et l objet ; obligation de passer par un mandataire en mines), les organismes à vocation scientifique. - Pour les droits miniers et de carrières d exploitation : les personnes physique de nationalité congolaise, les personnes morales de droit congolais (siège social au Congo, objet social visant les activités minières). - Pour l exploitation artisanale : les personnes physiques de nationalité congolaise peuvent devenir exploitant artisanal ou négociant ; les personnes physiques de nationalité congolaise et de nationalité étrangère qui ont un domicile en RDC ainsi que les personnes morales de droit congolais peuvent ouvrir un comptoir d achat d exploitation artisanale. En tout état de cause, certaines personnes ne sont pas éligibles. Il s agit notamment des fonctionnaires, membres des forces armées et de la police, magistrats ainsi que des personnes condamnées pour infraction à la législation minière.

101 101 Procédure d octroi Droits miniers Principes et procédure Le Ministre des Mines peut soumettre à appel d offres des droits miniers sur un gisement de grande importance. Une priorité d instruction est reconnue en fonction de l ordre chronologique du dépôt des demandes de droits miniers. La langue utilisée est le français. La demande de droits miniers comporte essentiellement les mentions suivantes : identité, nationalité et domicile du requérant, sa raison sociale, dénomination social et son siège social, sa situation professionnelle et juridique, le type de droit minier sollicité, les substances minérales concernées, l emplacement géographique, le nombre de carrés (superficie), l identité des sociétés affiliées, la nature, le nombre et la superficie des périmètres déjà détenus. La demande s opère par le dépôt d un formulaire que l on peut obtenir au Cadastre Minier et l introduire après l avoir rempli et en payant les frais de dépôt. Le CAMI se prononce sur la recevabilité de la demande et procède ensuite à l instruction cadastrale qi précède l instruction technique par la Direction des Mines et l instruction environnementale par la Direction de la Protection de l Environnement Minier (Ministère des Mines). Les résultats des instructions sont dévoilés par affichage et le dossier est transmis au Ministre des Mines pour décision dans un délai de trente jours (octroi du titre minier ou refus d octroi) ; le requérant non satisfait disposant d un recours.

102 102 Recherche minière Le permis de recherche, qui se constate par un certificat de recherche, est un titre minier qui confère à son titulaire le droit exclusif d effectuer, ) l intérieur du périmètre sur lequel il est établi et pendant la durée de sa validité, les travaux de recherches des substances minérales classées en mines (voire les substances associées). Avant tous travaux sur terrain, il faut obtenir l approbation du PAR. Droit réel, immobilier, exclusif, cessible et transmissible, le PT a une durée de 4 ans renouvelable 2 fois pour une période de 2 ans à chaque fois pour les matières précieuses ; pour les autres substances minérales, la durée du PR est de 5 ans renouvelable 2 fois pour une durée de 5 ans à chaque fois. Limitations : La superficie visée ne peut être supérieure à 400 km2 par PR le nombre maximum de PR pour une personne et ses sociétés est de 50, soit une superficie maximale de Km2. La demande du PR, qui se réalise selon la procédure susdécrite, ne peut aboutir que si le requérant apporte la preuve de sa capacité financière minimum (dix fois le montant des droits superficiaires annuels payables pour la dernière années de la première période de validité du PR) Le titulaire d un PR peut, sous réserve de remplir certaines conditions, transformer son titre en PE ou en PEPM. Exploitation minière Le permis d exploitation, qui se constate par un certificat d exploitation, est un titre minier qui confère à son titulaire le droit exclusif d effectuer, à l intérieur du

103 103 périmètre sur lequel il est établi et pendant la durée de sa validité, les travaux de recherches, de développement, de construction et d exploitation visant les substances minérales pour lesquelles le permis est établi (voire les substances associées). Droit réel, immobilier, exclusif, cessible, transmissible et amodiable, le PE a une durée de 30 ans renouvelable plusieurs fois pour une période de 15 ans à chaque fois. La demande du PE, qui se réalise selon la procédure susdécrite, ne peut aboutir que si le requérant y annexe certains documents, notamment : la CR, l'étude de faisabilité de l exploitation du gisement, l EIE et le PGEP. En outre, le requérant doit prouver l existence d un gisement économiquement exploitable ainsi que l existence de ressources financières suffisantes. Il doit également obtenir l approbation de l EIE et du PGEP du projet. Enfin, il doit céder à l Etat 5% du capital social. Le titulaire du PE a le droit d effectuer le traitement ou la transformation ainsi que le transport et l entreposage ou encore la commercialisation des produits miniers. Autres types d exploitation minière Exploitation des rejets de mines Le Ministre des Mines peut octroyer un permis d exploitation des rejets pour une durée de 5 ans renouvelable plusieurs fois pour le même dossier. Le titulaire d un PE peut aussi céder le droit d exploiter des gisements artificiels dans son périmètre minier. A cet effet, il doit solliciter la transformation partielle de son PE en PE de Rejets des Mines et le transfert de ce permis au cessionnaire.

104 104 Exploitation minière à petite échelle Il est possible d obtenir un PE de Petite Mine lorsque le gisement ne permet pqs de faire une exploitation à grande échelle économiquement rentable, mais qu une exploitation de petite taille s avère possible (semi-industriel ou industriel). Le permis d exploitation de petite mine ne peut être octroyé qu à une société de droit congolais dans laquelle la participation des congolais n est pas inférieure 25% et à condition que le requérant apporte la preuve de l existence d un gisement et produise une étude de faisabilité. La durée de validité de ce titre est de 10 ans (y compris renouvellement). Exploitation artisanale. Une exploitation artisanale peut être effectuée par le titulaire d une carte d exploitant artisanal que délivre le Chef de Division provinciale des Mines pour une durée de un an renouvelable sans limitation. Cette carte permet à son détenteur d exploiter l or, le diamant ou toute autre substance minérale qui est exploitable artisanalement. Le Gouverneur de province peut délivrer une carte de négociant permettant d acheter auprès des détenteurs de cartes d exploitant artisanal de l or, du diamant ou toute autre substance minérale. L obtention de cette carte, d une durée de validité de un an renouvelable sans limitation, est réservée aux personnes physiques de nationalité congolaise (immatriculée au NRC). La délivrance de la carte se fait contre paiement d un droit fixe. Le négociant agréé doit vendre les produits de l exploitation artisanale (qu il achète) aux comptoirs ou aux organismes agréés ou créés par l Etat ainsi qu aux marchés boursiers agréés par l Etat.

105 105 Les comptoirs agréés sont autorisés à acheter, vendre et exporter les substances minérales d exploitation artisanale. D une durée de un an renouvelable sans limitation, l agrément est accordé par le Ministre des Mines moyennant paiement d un droit fixe (payable également à chaque renouvellement). Les comptoirs agréés sont tenus d une série d obligations : se soumettre aux contrôles de l administration des mines et l organisme public chargé de l expertise lors des opérations d achat et de vente ; fournir les rapports de leurs activités ; communiquer au Ministre des mines et à la Banque Centrale les emplacements fixes et contrôlables de leurs bureaux d achat ; acheter l or, le diamant et autres substances minérales d exploitation artisanale présentés aux comptoirs agréés quelles que soient leurs grosseur, quantité et qualité ; payer les impôts et taxes relatifs à leurs activités ; disposer en propriété d au moins un immeuble en matériaux durables dans chaque centre d activités. Le non respect des obligations peut justifier le retrait de l agrément. Sûretés Hypothèques En vertu de l article 168 du Code minier, sont susceptibles d hypothèques, les titres miniers susvisés, les immeubles par incorporation situés dans le périmètre d exploitation minière (notamment usines, installations et machines construites pour la concentration, le traitement et la transformation des substances minérales). Un contrat d hypothèque doit être rédigé et une demande d approbation de l hypothèque doit être adressée au Cadastre minier. Le contrat d hypothèque est soumis à l agrément du Ministre des Mines.

106 106 Gages Les produits marchands provenant des gisements naturels ou artificiels sont susceptibles de gage, selon le régie du droit commun. Amodiation et mutations Amodiation Le titulaire d un droit minier peut louer por une durée fixe ou indéterminée, sans faculté de sous-location, tout ou partie des droits attachés à ce droit minier, moyennant une rémunération convenue entre l amodiant et l amodiataire. L amodiataire doit préalablement être éligible aux droits miniers. Mutations Les droits miniers peuvent faire l objet d une cession totale ou partielle, laquelle cession est définitive, irrévocable et soumise au Ils peuvent aussi faire l objet d une transmission en tout ou partie en vertu d un contrat de fusion ou pour cause de décès. Dans les deux cas, le droit commun s applique, sauf stipulations contraires des parties. Ces eux mécanismes sont aussi subordonnés aux instructions prévues pour la procédure d octroi de droits miniers. Le cessionnaire et le bénéficiaire de la transmission doivent préalablement être éligibles aux droits miniers. Code des investissements Philosophie et objectifs du Code des investissements Philosophie du Code des investissements

107 107 La philosophie générale du Code des investissements est basée sur l économie sociale de marché et la promotion de mécanismes à la fois incitatifs, équilibrés, compétitifs, orientatifs, sélectifs, cette philosophie repose sur trois postulats : l Etat fournit le cadre et l environnement incitatifs (infrastructures de base, cadre institutionnel et juridique sécurisant); le secteur privé crée les richesses nationales et l emploi (production de biens et services) ;la société civile se charge de promouvoir l homme dans toute sa dimension. Objectifs du Code des investissements Le code des investissements poursuit les objectifs suivants : - Favoriser l implantation des entreprises de génie civil chargées de construction et d entretien de routes et autoroutes ainsi que celles de transport en commun des personnes et des marchandises, qu il s agisse du transport terrestre, fluvial ou aérien ; - Favoriser les investissements qui développeront l agriculture et l agro-industrie par la mécanisation en vue d assurer l autosuffisance alimentaire afin de réduire les importations des produits se base et permettre à la fois l accroissement des revenus dans les communes rurales, l amélioration de l approvisionnement des industries agroalimentaires en matières premières et enfin, l élargissement du marché intérieur des biens de consommation courante ; - Favoriser les investissements lourds pour asseoir une base industrielle solide sur laquelle reposera une croissance économique durable ; - Favoriser les investissements de valorisation des ressources nationales sur place afin d en accroître la valeur ajoutée et le volume exportable ; Champ d application du Code des investissements Exclusion des activités réglementées

108 108 Le code des investissements exclut de son domaine les activités régies par des lois particulières : mines et hydrocarbures ; banque ; assurances et réassurances ; production d armement et des activités connexes militaires ; assemblages des équipements et des matériels militaires et paramilitaires des services de sécurité ; production d armements et activités militaires et paramilitaires ou services de sécurité ; activités commerciales (article 2). Critérium de base Hormis la réserve ci-dessus, l admission au régime du code des investissements peut être sollicitée lorsque pour soutenir les projets d investissement de nature à contribuer au développement économique et social du pays, qu il s agisse d investissements nationaux ou étrangers, de création, d extension ou de modernisation. A cet égard, force est de relever qu en pratique les critères généraux de rentabilité économique et financière retenus par l ancien code des investissements comme sources d appréciation de la contribution au développement n ont pas perdu toute actualité. L est en effet évident que leur occurrence ne manque jamais de peser dans la décision d agrément, vu l intérêt desdits critères qui s apprécient notamment sur base des éléments suivants : contribution à la balance des paiements, importance du montant de l'investissement, formation et promotion du personnel national localisation dans les provinces les plus défavorisées, incidence sur l'environnement social (emploi), avantages pour les consommateurs, type et coût des technologies retenues, valorisation des matières premières locales, secteurs prioritaires définis dans le plan national de développement, degré d'intégration économique du ou des produits à fabriquer. Cadre institutionnel du système incitatif

109 109 Ministères du Plan et Ministère des Finances L ANAPI exerce sa mission sous l autorité de ces deux ministères. Agence Nationale pour la Promotion des Investissements (ANAPI) Instituée par l article 4 du Code des investissements l ANAPI est un organisme d accueil unique chargé d une part, de recevoir les projets à agréer, de les instruire et de décider de l agrément, et d autre part, d assurer la promotion des investissements tant à l intérieur du pays qu à l étranger. Conditions et procédure d admission au régime du Code des investissements Conditions d admission L admissibilité au régime du code des investissements requiert que l entreprise requérante soit être une entité économique de droit congolais (l investisseur étranger créera donc une société de droit congolais) et que le projet d investissement doit porter sur un montant minimum équivalant à dollars américains. En outre, la requérante doit s engager à respecter la réglementation en matière de protection de l environnement et de la conservation de la nature ainsi qu à assurer la formation du personnel national aux fonctions techniques spécialisées et aux fonctions d encadrement et de responsabilité. Elle doit enfin garantir un taux de valeur ajoutée égal ou supérieur à 35%. Procédure d admission

110 110 La demande d admission au régime du code des investissements est introduite auprès de l ANAPI qui en assure l instruction. Le dossier est ensuite transmis aux ministres ayant dans leurs attributions le plan et les finances pour approbation dans un arrêté interministériel. Cet arrêté doit indiquer : - l objet, le lieu et la date prévue de démarrage des activités ; l identification de l investisseur et celle de son mandataire ; - le programme d investissement, la durée et le planning de réalisation de celui-ci ; - les objectifs de production devant normalement être atteints à l achèvement du programme d investissement ; - la nature et la durée des avantages accordés et leurs modalités d application ; - les obligations incombant à l entreprise et à l Etat ainsi que les conditions de participation de celui-ci ; - la liste des biens qui peuvent être importés dans le cadre du projet ; - le nombre d emplois à créer ; - la procédure de règlement de litiges ; - le contrôle à effectuer par les organes compétents de l administration ainsi que les conditions de ce contrôle. Avantages incitatifs Contraintes : limitation de la durée des avantages et prohibition temporaire du transfert des biens bénéficiant des avantages Les avantages sont accordés au requérant une fois pour toutes et ne sont pas, renouvelable. Leur durée varie en fonction de la zone d implantation, en d autres termes selon le lieu de localisation du projet : trois ans pour les investissements réalisés dans la zone (région économique) A, quatre ans pour la zone B et cinq ans pour la zone C. En effet, trois régions économiques ont été instituées :

111 111 - Région économique A : Ville de Kinshasa - Région économique B : Bas-Congo ; Ville de Lubumbashi ; Ville de Likasi ; Ville de Kolwezi - Région économique C : Bandundu ; Equateur ; Kasai-Occidental ; Kasai-Oriental ; Maniema ; Nord-Kivu ; Sud-Kivu ; Province Orientale ; Katanga Le matériel, l outillage et les biens d équipement bénéficiant des avantages du code ne peuvent être cédés ou transférés ou encore recevoir d autres utilisations que celles pour lesquelles ils ont été importés, ce pendant une durée de cinq ans et sauf dérogation en faveur des cessions, transferts ou utilisations susceptibles de promouvoir le développement d une région économiquement défavorisée ou sinistrée (article 32). Avantages douaniers Les avantages douaniers ne sont accordés que si le bien concerné ne peut être fabriqué au Congo et si le prix du produit local est supérieur au prix du produit identique importé. Avantages à l importation Ces avantages consistent en l exonération totale, au profit tant des investissements d utilité publique qu aux entreprises agréés, des droits et taxes à l importation pour les machines, l outillage et le matériel neufs, les pièces de rechange de première dotation ne dépassant pas 10% de la valeur Cif desdits équipements, nécessaires à l équipement d une entreprise nouvelle ou existante, de même que les engins lourds, les navires et aéronefs de seconde main ainsi que les biens figurant sur la liste annexée à l arrêté interministériel d agrément (articles 10 et 11 du Code des investissements).

112 112 La redevance administrative due aux services de la douane (5% de la valeur Cif) n est cependant pas concernée par cette exonération. Avantages à l exportation Ces avantages consistent en une exonération, qui est accordée à compter de la première exportation aux investissements agréés qui prévoient l exportation de tout ou partie de leurs produits finis, ouvrés ou semi-ouvrés dans des conditions favorables pour la balance des paiements Avantages fiscaux Ces avantages consistent en une exonération portant sur : - la contribution professionnelle (dont sont totalement exonérés les bénéfices réalisés par les investissements nouveaux agréés) ; - le droit proportionnel dû à l occasion de la constitution ou de l augmentation du capital des sociétés par actions à responsabilité limitée et le droit fixe dû par les autres sociétés lors de leur constitution ; - la contribution sur la superficie des concessions foncières et des propriétés bâties liées au projet d investissement agréé (la mutation des droits fonciers doit s opérére dans les six mois de l acquisition) ; - la contribution sur le chiffre d affaires sur les produits achetés auprès des producteurs locaux de biens d équipement et intrants industriels fabriqués au Congo et sur les services prestés sur les travaux immobiliers. Enfin, les investissements en infrastructures socio-économiques, telles que écoles, hôpitaux, infrastructures sportives et routes, réalisés en sus des projets agréés, sont amortissables selon les règles d amortissement dégressif.

113 113 Dispositions particulières aux PME et PMI En plus des avantages susmentionnés, les petites et moyennes entreprises et les petites et moyennes industries bénéficient d une exonération sur : - les droits et taxes à l importation, pour les machines et matériels, l outillage même de seconde main, les pièces de rechange de première dotation ne dépassant pas 10% de la valeur Cif desdits équipements, les intrants industriels nécessaires à la réalisation de l'investissement agréé. Cette exonération ne vise pas la redevance administrative ; - les droits sur les actes constitutifs de société et les droits d enregistrement au nouveau registre du commerce (article 22). Enfin, les Pme et Pmi admise au régime général du code sont autorisées à déduire de leur bénéfice imposable, les sommes dépensées au titre de formation, de perfectionnement du chef d entreprise ou de son personnel, de protection et de conservation de la nature et à calculer leurs amortissements selon un mode dégressif. Garanties de l Etat Principes de sécurisation des investisseurs En vertu de l article 25 du Code des investissements, la République Démocratique du Congo s engage à assurer un traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international, aux investisseurs et aux investissements effectués sur son territoire, et à faire en sorte que l exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait (article 25) En outre, le code reconnaît l efficacité d avantages et garanties plus étendus qui résulteraient de traités ou accords conclus entre la RDC et d autres Etats (article 41).

114 114 De même, il étend de plein droit aux entreprises dont les investissements sont agréés les dispositions plus favorables qui seraient prises dans le cadre d une législation plus générale (article 40, alinéa 2). Enfin, il comporte une clause de stabilité législative (article 40 alinéa 1) : aucune disposition légale ou réglementaire prenant effet à une date postérieure à celle de l admission au présent régime résultant de l application de la présente loi ne peut avoir pour conséquence de restreindre les garanties ou les avantages ou d entraver l exercice des droits qui auront été conférés à l entreprise bénéficiaire ou à ses promoteurs Principes relatifs au règlement des litiges Pour le règlement des litiges entre une entreprise bénéficiant du régime du Code des investissements et la RDC, le Code privilégie l arbitrage et les négociations en s appuyant tant sur les dispositions pertinentes du code de procédure civile congolais (articles 159 à 174) que sur certains mécanismes internationaux de règlement des différends (Convention du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d autres Etats, règlement d arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris). Enumération des garanties En plus des principes de sécurisation ci-dessus, le Code des investissement prévoit les garanties suivantes : - Identité de traitement entre personnes physiques ou morales étrangères et personnes physiques ou morales de nationalité congolaise, sous réserve de réciprocité par l Etat étranger dont l investisseur concerné est ressortissant (article 23) ; - Identité de traitement pour les investisseurs, à l exception des privilèges que le Congo accorde aux nationaux ou sociétés d un Etat tiers dans le cadre d une zone de libre échange, d une union douanière, d un marché commun ou de toute autre

115 115 forme d organisation économique régionale (article 24) (disposition inapplicable aux questions fiscales, dit l article 24 in fine) ; - Garantie constitutionnelle du droit de propriété individuelle ou collective acquis par un investisseur : Un investisseur ne peut pas être, directement ou indirectement, dans sa totalité ou en partie, nationalisé ou exproprié par une nouvelle loi, et/ou d une décision d une autorité locale ayant le même effet, excepté pour des motifs d utilité publique et moyennant le paiement d une juste et équitable indemnité compensatoire (article 26, alinéa 1 er ) (indemnité transférable basée sur la valeur de marché dont la détermination doit être contradictoire et préalable à l expropriation ou à la nationalisation) ; - Transfert des dividendes et des revenus générés par les dividendes réinvestis dans l entreprise ainsi que des royalties, du principal, des intérêts et des charges connexes à payer au titre du service de la dette contractée à l étranger pour le financement de l investissement (articles 28 et 29). En cas de restriction affectant la liberté des transferts organisée par la réglementation de change, les investisseurs étrangers admis au code des investissements bénéficieront, pour les opérations susvisées, d un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui des opérations commerciales courantes en devises (article 27); Obligations des entreprises agréées et sanctions Evaluation du respect des engagements L article 33 du Code des investissements a institué un mécanisme de suivi et d évaluation des investissements agréés : Outre les évaluations, la souscription des déclarations et les vérifications de droit commun auxquelles sont assujetties les entreprises en vertu des législations et réglementations applicables à leurs activités, des évaluations et vérifications portant sur les conditions de réalisation des programmes d investissement bénéficiant des avantages de la présente loi, sont effectuées par les agents relevant des administrations compétentes.

116 116 Respect des engagements L entreprise agréée est tenue de respecter ses engagements, en particulier de : - Réaliser le programme d investissement selon la description et dans les délais convenus par l arrêté ; - tenir une comptabilité régulière et probante conforme au plan comptable général congolais ; - accepter tout contrôle et toute surveillance de l'administration compétente ; - assurer la formation et la promotion du personnel ; - respecter la réglementation en matière de change et de protection de l environnement et de la conservation de la nature ; - transmettre semestriellement à l ANAPI les données significatives relatives au degré de réalisation de l investissement et de l exploitation ; - respecter la réglementation en vigueur en matière d emploi (notamment à compétence égale employer en priorité les nationaux) ; - se conformer aux normes de qualité nationales et internationales applicables aux biens et services produits. Sanctions En cas de non respect de ses engagements par une entreprise agréée, les mesures et sanctions ci-après s appliqueront à ses dépens : Mise en demeure adressée à l entreprise concernée par le Ministre du Plan pour l enjoindre de remédier aux manquements. Si la mise en demeure ne produit pas d'effet dans un délai de trente jours : retrait de l agrément par arrêté interministériel des Ministres du Plan et des Finances (sur proposition de l ANAPI).

117 117 En cas de non-exécution du programme dans un délai d'un an, sauf motif valable, la sanction applicable est également le retrait de l agrément par les mêmes autorités. Le retrait entraîne la soumission de l entreprise concernée au droit commun et la déchéance rétroactive des avantages accordés, voire de poursuites judiciaires. Droit comptable Ordonnance n du 16 juillet 1976 fixant le cadre du Plan Comptable Général Congolais (règles d évaluation, cadre des comptes, tableaux de synthèse, terminologie explicative) ; Ordonnance n du 30 novembre 1977 fixant les modalités d application obligatoire du Plan Comptable Général Congolais. L ordonnance du 16 juillet 1976 reprend notamment les éléments ci-après qu elle range au nombre des annexes faisant partie de la loi comptable : Champ d application La loi comptable s applique à tous les agents économiques exerçant une activité sur le territoire national, quelle qu en soit la nature ou la forme juridique, à l exception des banques et autres institutions financières Tenue des livres comptables Les livres comptables peuvent être tenus par n importe quel procédé pour autant que ledit procédé leur confère par lui-même «un caractère suffisant d authenticité aux écritures comptables» et permette «un contrôle de la sincérité, de l exactitude et de la régularité des écritures comptables».

118 118 L exercice comptable se clôture obligatoirement le 31 décembre. Comptabilisation Les modalités d enregistrement des opérations doivent être conçues de manière à permettre une connaissance exacte, détaillée, continue et aussi rapide que possible de la structure et de la composition du patrimoine de l agent économique ainsi que toute information économique nécessaire à sa gestion et à la satisfaction des besoins de différentes administrations. Evaluation Les règles d évaluation portent sur les évaluations, les dépréciations et réévaluation. la Comptes Les comptes sont regroupés en comptes de mouvements et de situation de la période (comptes patrimoniaux) et comptes de gestion parmi lesquels figurent les comptes d exploitation et hors exploitation. Le plan comptable congolais inclut des fiches des comptes qui reprennent pour chaque compte du cadre des comptes, son contenu et ses modalités de fonctionnement. Tableaux de synthèse Le Plan Comptable Général Congolais exige la présentation de quatre tableaux de synthèse : le tableau de formation du résultat, le bilan, le tableau de financement, et le tableau économique, fiscal et financier.

119 119 2 Normes relatives au secteur financier Banques Les établissements de crédit régis par la loi bancaire (loi n 003/2002 du 2 février 2002 relative à l activité et au contrôle des établissements de crédit) : banques, coopératives d épargne et de crédit (groupements de type mutualiste), caisses d épargne, institutions financières spécialisées, sociétés financières. Les établissements de crédit ont le monopole des opérations bancaires. Les banques sont tenues de se former sous forme SARL (équivalent de la SA française ou du droit Ohada). Elles ne peuvent s installer en RDC que moyennant agrément de la Banque Centrale (inscription sur la liste des Banques) et caution d un montant de cinq millions de dollars US (projet de le porter à dix millions de dollars US). La loi bancaire sera incessamment modifiée dans une perspective incitative. La Banque Centrale exerce la supervision de tous les établissements susvisés, lesquels sont tous soumis au respect de normes prudentielles (ratios fonds propres, ratios de solvabilité, par exemple) et non prudentielles. CREATION D UNE SARL EN RDC ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS Rédaction des Statuts Avocat N/A N/A Obtention pour le Direction de la Carte d'identité, de 60 USD gérant de l'extrait du Police judiciaire - résident pour les

120 120 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS casier judiciaire Service des casiers étrangers ou judiciaires passeport Obtention pour le Commune du Carte d'identité, de 30 USD gérant des ressort du siège résident pour les Attestations : social étrangers ou - De résidence passeport - De non fonctionnaire Autorisation Secrétariat Général - Copie du Nouveau 1060 USD d exercer le du Ministère du Registre de commerce pour les Commerce Commerce étrangers Extérieur - Copie des Statuts notaries Obtention de Commune du Copie des Statuts de 100 USD l'attestation de ressort du siège la société confirmation du social siège Authentification des Office Notarial - Lettre de demande Office Notarial : Statuts (acte notarié) de visa de 53 dollars US légalisation des par exemplaire Statuts au Secrétaire (prévoir 5 à 10 Général du exemplaires) Commerce Extérieur pour compte de la Permise de Société légalisation : 30 - Permis de USD ; légalisation (1) - Attestation de confirmation de siège - Statuts originaux

121 121 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS (en 5 exemplaires) Immatriculation au Greffe du - Dossier du gérant : 800 USD Nouveau Registre de Commerce/ TGI du Extrait du lorsque les Commerce (NRC) ressort du siège casier judiciaire étrangers sont social Attestation de majoritaires résidence dans la Attestation de participation au "non fonctionnaire" capital Copie de la pièce d'identité (carte d'identité, de résident pour les étrangers ou du passeport) Spécimen de signature (4 ou 5 fois) - Trois exemplaires des Statuts notariés (original + 3 photocopies) Obtention du Secrétariat Général - Copie carte 230 USD Numéro à l Économie d identité ou visa d Identification Nationale d Établissement pour Nationale Expatriés - Copie du NRC - Copie des Statuts notariés Obtention du Direction Générale - Lettre de demande Gratuit Numéro d Impôt des Impôts - Copie des statuts notariés - Copie de NRC

122 122 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS - Copie du N d Identification Nationale - Contrat de bail ou titre de propriété - Autorisation d ouverture - Permis d exploitation - Acte ayant accordé la personnalité juridique. Publication des Service du Journal Texte dactylographié 150 FC par statuts au Journal Officiel des statuts ligne (ce mode Officiel de calcul débouche généralement sur une moyenne de 150 dollars pour les statuts) Dépôt de la marque Ministère de Le modèle de la l Industrie marque comprenant Taxe l énumération des (Mais possibilité produits, objets ou Frais de de se limiter à la services, auxquels procédure jouissance d une s applique la marque déposée à marque ; l étranger, La classification cfr. Convention de internationale Paris) correspondant à la marque ;

123 123 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS Le cliché de la marque ; Au cas où le dépôt se fait par un mandataire, le pouvoir spécial donné à ce dernier ; Le nom ou la raison sociale et l adresse du titulaire et, le cas échéant, du mandataire. Autorisation Présidence, après présidentielle étude du dossier par le Ministère de l Economie et Commerce Autorisation bancaire Gouverneur de la Banque Centrale Documents relatifs à la constitution de la société (statuts, NRC, Acte de dépôt) - Apporter la preuve de libération du capital (éventuellement dépôt certifié par une Banque sise en RDC ou à l étranger) : USD ( USD à compter de janvier 2010 : Il vaut mieux porter dès à présent le capital à pour ne pas avoir à procéder Frais de procédure Frais de dépôt du dossier (environ 500 USD) Frais d étude du dossier (environ USD) Frais de procédure

124 124 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS à une augmentation d ici à janvier 2010) ; - Présenter une étude de faisabilité. Inscription de la Banque Centrale Demande d agrément 1% du montant banque sur la liste (Gouverneur) (lettre adressée au du capital social des banques Gouverneur de la (Durée de la Banque Centrale) ; procédure : Trois Résolution de mois maximum, à l Assemblée générale compter de la constitutive de la délivrance par la nouvelle société et Direction de la celle de l AGE des Supervision des personnes morales Intermédiaires actionnaires les Financiers (DSIF) de autorisant à prendre la Banque Centrale part au capital du Congo d une social) ; attestation de dépôt Numéro de dossier complet) d Identification Nationale et le Registre de commerce ; Original des statuts notariés (en français) ; Preuve de la libération du capital minimum par les actionnaires par une attestation de dépôt dans une banque

125 125 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS renommée du montant dudit capital en vue de la constitution de la banque ; Liste des actionnaires et dirigeants ; Eléments permettant d apprécier les conditions d honorabilité et de compétence des dirigeants et actionnaires (CV, extraits de casier judiciaire des personnes physiques, états financiers certifiés des trois derniers exercices comptables des actionnaires personne morales) ; Pour lés personnes physiques et morales étrangères, une attestation de l autorité de supervision bancaire du pays d origine indiquant qu elles remplissent les conditions pour être

126 126 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS agréées dans ledit pays ; Un programme d activités indiquant la contribution à la satisfaction d un besoin économique local ou général, décrivant le genre et le volume des opérations envisagées et comprenant des prévisions appuyées par des bilans et comptes d exploitation sur une période de cinq années démontrant la rentabilité du projet ; Un organigramme détaillé indiquant l organisation et les lignes de responsabilités au sein de la future banque ; La description des moyens techniques qu elle prévoit de mettre en œuvre à l appui de son programme

127 127 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS d activités. Tous autres éléments susceptibles d éclairer la décision de la Banque Centrale. Obtention du Permis Office National de - La demande de la 100 USD de Travail des Étrangers l Emploi (ONEM) carte de travail - Le projet du contrat de travail - L organigramme de l entreprise - Le curriculum vitae du candidat - La description du poste à pourvoir - Les documents justifiant la qualification professionnelle - Les diplômes - Le programme de formation - 3 photos passeports - L état nominatif du personnel étranger - Les statuts notariés de l entreprise - Le Nouveau Registre de Commerce (NRC) - La preuve de paiements cotisations I.N.S.S, I.N.P.P - La photocopie de tout

128 128 ETAPE AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS le passeport - Le protocole d accord signé entre la Commission et l entreprise concernée Microfinance Observations générales. Typologie des établissements œuvrant dans le secteur de la micro-finance. Plusieurs types d établissements font de la micro-finance. - Trois institutions de micro-finance : Entreprises de Microcrédit de première catégorie (microcrédit uniquement) : microcrédits ne dépassant pas 250 USD par cycle. Activité but lucratif ou non. Forme juridique : liberté de choix (être obligatoirement une personne morale). Deux associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en francs congolais de USD. Libération intégrale à la constitution de la société. Entreprises de Microcrédit de deuxième catégorie (microcrédit en principe, mais avec possibilité de solliciter une dérogation de la Banque Centrale pour collecter l épargne du public). Activité but lucratif. Forme juridique : liberté de choix (être obligatoirement une personne morale), sauf hypothèse susvisée de collecte d épargne). Deux associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en francs congolais de USD. Libération intégrale à la constitution de la société.

129 129 Société de Micro-finance (crédit et épargne). Forme juridique obligatoire : SARL (SA française). Sept associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en francs congolais de USD. Libération intégrale à la constitution de la société. Le texte de base actuel en matière de micro-finance est une instruction de la Banque Centrale : instruction n 1 sur les institutions de micro-finance : ce texte contient des dispositions relativement détaillés sur : les définitions, la catégorisation des instituions de micro-finance (IMF), les opérations et service de micro-finance, la constitution de l IMF, le capital minimum, l agrément de la Banque Centrale, les approbations nécessaires (cas de modifications de statuts, de fusions, d ouverture de guichet ou agence, etc.), les interdictions, les incompatibilités, le contrôle interne (exercé au sein de l institution et du réseau par ses propres organes ou par la structure faîtière), contrôle externe (Commissaires aux comptes ou auditeurs externes), la supervision (Banque Centrale), les sanctions, le «reporting» (transmissions périodique de rapport et états financiers, statistiques, etc.). La demande d agrément est introduite à la Banque Centrale qui dispose d un délai de 90 jours pour se prononcer, son silence valant agrément. - Les établissements de crédit Les établissements de crédit (banques, coopératives d épargne et de crédit, caisses d épargne, institutions financières spécialisées, sociétés financières) peuvent aussi pratiquer la micro-finance. Observations particulières : Création d une entreprise de microcrédit. Création d une COOPEC ou d une entreprise de microcrédit Un organisme de microcrédit peut être créé soit sous forme d une coopérative d épargne et de crédit soit sous forme d une entreprise de microcrédit.

130 130 - COOPEC Pour la coopérative d épargne et de crédit, comme dit plus haut, il existe un statut type imposé par la Banque Centrale du Congo et le capital ne doit pas être inférieur à USD (vingt cinq mille dollars américains). Elle doit réunir au moins 20 membres. A l appui de leur demande d agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier complet comprenant outre une lettre de demande d agrément, rédigée en français et adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments ci-après : 1. Résolutions des Assemblées générales respectives des COOPEC qui désirent se grouper en COOCEC, lesquelles font mention des noms des personnes autorisées à signer la déclaration de fondation ; 2. Déclaration de Fondation signée par au moins sept COOPEC et, dûment déposée au Greffe du Tribunal de grande Instance dans le ressort duquel la COOCEC en création a son siège social. Cette déclaration doit indiquer la dénomination de la COOPEC en création ; le lien commun ; les dénominations des adhérentes et le nombre de parts sociales souscrites par chacune d elles ; les noms, profession et domicile de la personne désignée pour agir comme secrétaire provisoire de la COOCEC en création pour la convocation de l Assemblée constitutive ; son siège social. Cette Déclaration doit être signée par les Représentants des COOPEC, lesquels représentants doivent être autorisés à cette fin par résolutions de leurs Conseils d administration respectifs, ratifiés par les Assemblées Générales de leurs membres ; 3. Procès-verbal de l Assemblée Générale Constitutive contenant la liste des souscripteurs (COOPEC Primaires) au capital ; 4. Procès-verbal de l Assemblée générale élisant les membres du Conseil d Administration, du Conseil de surveillance et de la Commission de Crédit ; 5. Original des statuts notariés de la COOCEC en création ; 6. Règlement d Ordre Intérieur de la COOCEC en création ; 7. Pièce attestant des versements effectués au titre de souscriptions au capital ; 8. Curriculum Vitae, attestation de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait de Casier Judiciaire de tous les Dirigeants, y compris du Gérant ; 9. Règles et Procédures comptables et financières ;

131 Les prévisions d activités (Plan d affaires), d implantation et d organisation (organigramme détaillé indiquant clairement les lignes de responsabilité au sein de la COOCEC en création) ; 11. Le détail des moyens techniques et financiers ainsi que des ressources humaines de la COOCEC en création au regard de ses objectifs et de ses besoins ; 12. Le règlement des frais de dossier : 120 USD (cent vingt dollars américains) à verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo. - Entreprise de microcrédit Pour l entreprise de microcrédit (EMC), il n y a pas de statuts imposés. Le capital ne doit pas être inférieur à USD (EMC, première catégorie) ou USD (EMC, deuxième catégorie). L entreprise de microcrédit ne doit pas récolter l épargne publique. Toutefois, l EMC de deuxième catégorie peut exceptionnellement y être autorisée par la Banque Centrale. A l appui de leur demande d agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier complet comprenant outre une lettre de demande d agrément, rédigée en français et adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments ci-après : 1. Preuve de la personnalité juridique (+ statuts et règlement d ordre intérieur) ; 2. Résolution de l Assemblée Générale Constitutive et de l Assemblée Générale Extraordinaire des Actionnaires-personnes morales les autorisant à prendre part au capital de l IMF ; 3. Numéro d identification nationale et le Registre de commerce de l IMF ; 4. Original des statuts notariés ; 5. Pièces attestant de la libération du capital par chaque Associé ; 6. Liste des Associés et Dirigeants ; 7. Curriculum Vitae, Attestations de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait de Casier Judiciaire de tous les Actionnaires, des représentants des Actionnairespersonnes morales, des membres du Conseil d Administration et des autres Dirigeants, y compris ceux du Gérant et les états financiers certifiés des trois derniers exercices comptables des Actionnaires-personnes morales ; 8. Pour les personnes physiques et morales étrangères, éventuellement : une attestation de l autorité de supervision du pays d origine ;

132 Règlement d Ordre Intérieur de l IMF ; 10. Règle et Procédures comptables et financières ; 11. Procès-verbal de l Assemblée Générale de désignation des membres du Conseil d Administration, du Collège des Commissaires aux Comptes et du Comité de crédit ; 12. Les prévisions d activités (plan d affaires), d implantation et d organisation (organigramme détaillé indiquant clairement les lignes de responsabilité au sein de l IMF) ; 13. Le détail des moyens techniques et financiers ainsi que des ressources humaines de l institution au regard de ses objectifs et de ses besoins ; 14. Le règlement des frais de dossiers : 120 USD (cent vingt dollars américains) à verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo. Création d une société de micro-finance La banque, faisant appel à l épargne publique, doit impérativement être constituée sous forme de SARL et disposer d un capital minimum USD (cent mille dollars américains). D après le responsable Adjoint du Service Contrôle des institutions de micro-finance, ce minimum sera bientôt revu à la hausse. A l appui de leur demande d agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier complet comprenant outre une lettre de demande d agrément, rédiger en français et adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments ci-après : 1. obtenir un statut juridique d une SARL (Décret Présidentiel) ; 2. Résolution de l Assemblée Générale Constitutive et de l assemblée Générale Extraordinaire des Actionnaires-personnes morales les autorisant à prendre part au capital de la SMF ; 3. Numéro d identification nationale et le registre de commerce de la SMF ; 4. Pièces attestant de la libération du capital ; 5. Original des statuts notariés ; 6. Curriculum Vitae, Attestations de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait de Casier Judiciaire de tous les actionnaires, des représentants des Actionnairespersonnes morales, des Membres du Conseil d Administration y compris de

133 133 l administrateur Délégué (Directeur-Général) et les états financiers certifiés des trois derniers exercices comptables des Actionnaires-personnes morales ; 7. Pour les personnes physiques et morales étrangères, éventuellement : une attestation de l autorité de supervision du pays d origine ; 8. Règlement d ordre Intérieur de la SMF ; 9. Règles et Procédures comptables et financières ; 10. Procès verbal de l Assemblée Générale de désignation des membres du Conseil d Administration, du Collège des Commissaires aux Comptes et du Comité de Crédit ; 11. Les prévisions d activités et financiers ainsi que des ressources humaines de la SMF au regard de ses objectifs et de ses besoins ; 12. Le règlement des frais de dossiers : 120 USD (cent vingt dollars américains) à verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo. Délai d instruction du dossier d agrément Pour obtenir l agrément de la Banque Centrale, les promoteurs déposent le dossier complet et une lettre de demande d agrément adressée au Gouverneur de la Banque Centrale. Le dépôt s effectue au service administratif de la Sous-direction de Microfinance moyennant paiement de la somme de 120 USD (cent vingt dollars américains). D après la loi sur les institutions de micro-finance, la procédure d agrément est sensée durer 90 jours. Mais dans la pratique, ce délai peut être plus ou moins long selon la complexité du dossier, les éléments à compléter ou la disponibilité des personnes habilitées à sanctionner par leur signature un dossier déjà examiné. Télécommunications La loi du 16 octobre 2002 dite loi-cadre sur les télécommunications édicte les principes, règles et institutions régissant les activités, réseaux et services des télécommunications.

134 134 Suite à la mauvaise qualité des prestations offertes au public ainsi qu à l absence d un cadre réglementaire adéquat face notamment à l évolution technologique, une concurrence illégale et déloyale s est développée en matière de postes et télécommunications. L organe de la loi compétent pour confier à des tiers et à des conditions précises l établissement et l exploitation des télécommunications sur le territoire national, est le Ministère des P.T.T. C est l autorisation écrite du Ministère des P.T.T. qui donne lieu à la délivrance d une licence de détention, d installation et d exploitation précisant la nature de l activité et déterminant les obligations du titulaire vis-à-vis de l Etat. Toute personne physique ou morale souhaitant exploiter une activité de télécommunications doit conclure un contrat avec l opérateur public suivant l esprit du contrat-cadre. Le contrat précisera les obligations réciproques des parties, les modalités d exploitation ainsi que l étendue et la rémunération de la concession. La concession doit être précédée d une demande adressée au Ministère des P.T.T. conformément à l article 41 de la loi n 78/002 du 6 janvier 1978, ainsi que les références statutaires de l intéressé et l étude de faisabilité du projet d exploitation. Assurances Les assurances font l objet d un projet de réformes en chantier. En attendant l aboutissement de ce processus, les principaux textes en vigueur concernent : - Les assurances maritimes, fluviales et terrestres (ordonnance-loi n du 14 mars 1966) ; - L assurance obligatoire (ordonnance-loi n du 23 novembre 1966) - Le monopole octroyé à la Société Nationale d Assurances en matière d assurances (ordonnance-loi n 240 du 2 juin 1967) : Ce monopole est en voie d abolition ; - L obligation de l assurance de responsabilité civile en matière d utilisation des véhicules automoteurs (loi n du 5 janvier 1973 ;

135 135 - L assurance obligatoire de la responsabilité des constructeurs (ordonnance-loi n du 10 juillet 1974) ; - L assurance obligatoire des risques d incendie de certains bâtiments (ordonnance-loi n du 10 juillet 1974) ; 3 Normes relatives à la propriété intellectuelle Loi n du 7 janvier 1982 organise l'octroi et l'enregistrement des inventions, des dessins et modèles industriels, des signes distinctifs, des dénominations commerciales et géographiques ainsi que des enseignes (article 2, al. 2). Il institue des titres de propriété industrielle qui confèrent aux auteurs des oeuvres susvisées et à leurs ayants droit d'importantes prérogatives (droit d exploitation, par exemple) et des mesures de protection : brevet d invention, brevet d importation, brevet de perfectionnement, certificat d encouragement. Brevets et certificats d encouragement Le brevet est un titre de propriété industrielle par lequel les pouvoirs publics accordent à l'auteur d'une invention un monopole d'exploitation temporaire. Il existe trois types de brevets : - le brevet d'invention couvre, à titre principal, une invention qui, à la date du dépôt ou de priorité de la demande y relative, n'a pas encore été brevetée;

136 136 - le brevet d'importation couvre une invention pour laquelle, à la date du dépôt ou de priorité de la demande y relative, son titulaire a déja obtenu un brevet d'invention dans un pays étranger; - le brevet de perfectionnement est celui qui porte sur toute amélioration d'une invention déjà brevetée. Les pouvoirs publics reconnaissent également un mérite particulier aux découvertes utiles par l'octroi, non pas de brevets, mais de certificats d'encouragement. Il en est précisément ainsi "lorsque, par une activité non inventive, l'on aboutit au constat de l'existence d'un objet déjà existant mais dont l'exploitation n'a jamais été rendue publique" (article 13 de la toi n' du 7 janvier 1982). L'octroi dé brevets ou de certificats d'encouragement suppose la réunion de certaines conditions (l'invention doit être nouvelle, résulter d'une activité inventive et constituer un objet d'industrie ou de commerce) et entraîne des droits (monopole d'exploitation durant 20 ans les brevets d'invention et des obligations (paiement des frais ; exploitation technique effective de l invention brevetée) pour les auteurs des inventions ou découvertes. Formalités requises pour la délivrance du brevet ou du certificat d'encouragement La demande de brevet est déposée par l'auteur ou le titulaire lui même auprès de l'autorité compétente (ministère de l'économie nationale). Mais il peut également agir par l'intermédiaire d'un mandataire muni d'une procuration en bonne et due forme connue sous l'expression de "pouvoir spécial". Le dossier doit comporter suffisamment d'éléments pour pouvoir identifier l'auteur et le titulaire ainsi que l'objet de l'invention ou de la découverte, de même que l'étendue de la protection sollicitée :

137 le nom ou la raison sociale et l'adresse du titulaire, de l'auteur et, le cas échéant, du mandataire; 2. la description claire et complète de l'invention ou de la découverte. En ce qui concerne l'invention, la description doit être illustrée, s'il y a lieu, par des dessins qui sont nécessaires à l'intelligence et à la réalisation de ladite invention par les hommes de métier; 3. l'objet de l'invention ou de la découverte; 4. dans le cas d'une invention, la ou les revendications définissant l'étendue de la protection demandée; ces revendications ne peuvent dépasser le contenu de la description; 5. les indications relatives aux titres délivrés à l'étranger, le cas échéant; 6. la classification internationale des brevets; 7. la justification du paiement des taxes exigibles au moment du dépôt de la demande ou de la revendication de priorité. La demande est introduite au ministère ayant la propriété industrielle dans ses attributions. Le ministère compétent en matière de propriété industrielle est tenu de se prononcer sur la demande dans des délais précis (trois mois) Droits attachés aux brevets et aux certificats d'encouragement L'auteur d'une invention ou d'une découverte a le droit d'exiger que son nom figure sur le brevet ou le certificat d'encouragement afin de consacrer sa paternité sur son oeuvre, quand bien même le brevet ou le certificat serait délivré à l'entreprise qui utilise ses services. Le droit au brevet ou au certificat d'encouragement appartient au titulaire de l'invention ou de la découverte ou à son ayant droit. Le titulaire du brevet a, pour une période limitée, le droit d'interdire aux tiers l'exercice des activités couvertes par le brevet (monopole d'exploitation). Il a également le droit de poursuivre devant les tribunaux quiconque porterait atteinte à

138 138 ses droits, soit par la fabrication de produits, ou l'emploi de moyens compris dans le brevet, soit en exposant en vente ou en introduisant sur le territoire congolais un ou plusieurs objets contrefaits. Le titulaire d'un brevet ou d'un certificat d'encouragement a le droit de céder ses droits patrimoniaux à des tiers ou en faire un apport en société, ou encore concéder des licences d'exploitation moyennant redevance. A peine de nullité, toutes ces opérations (cession, concession, transmission) requièrent un écrit et une inscription au registre des brevets ou des certificats d'encouragement (laquelle inscription constituerait une condition d'opposabilité de ces opérations aux tiers). Sanction du non-respect des obligations du titulaire d un brevet Les brevets d'invention et les certificats d'encouragement peuvent être frappés d'une nullité partielle ou totale, accompagnée de nullités accessoires qui découlent de cette sanction principale. La nullité, qui suppose une sanction judiciaire, est prononcée par le tribunal de grande instance compétent à la demande de toute personne intéressée ou par suite d'une action d'office du ministère public en tant que partie principale ou intervenante, lorsque le brevet ou le certificat d'encouragement ne satisfont pas aux conditions légales, à savoir : le caractère nouveau, inventif et industriel pour le brevet et la licéité ainsi que la conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Diverses circonstances peuvent entraîner la déchéance du brevet, sanction qui relève de la compétence du ministère ayant la propriété industrielle dans ses attributions (lequel ministère notifie le breveté). Exemples : non-paiement des taxes et frais relatifs à la délivrance et au maintien en vigueur du brevet ; absence ou insuffisance d'exploitation industrielle du brevet "lorsque le titulaire du brevet ne prouve pas que les circonstances pouvant justifier le défaut ou l'insuffisance de cette exploitation ne lui sont pas imputables".

139 139 Licences forcées Licences non volontaires. - Le titulaire d'un brevet doit assurer l'exploitation de son invention avant l'expiration d'un certain délai : 5 ans à compter du dépôt de la demande de brevet ou 3 ans à compter de la délivrance du brevet, le délai expirant le plus tard devant l'emporter. Passé ce délai, l'absence ou l'insuffisance d'exploitation de l'invention par son titulaire ou un concessionnaire par voie de licence volontaire (contractuelle) confère à toute personne le droit de demander au tribunal compétent une licence non volontaire (article 70). Licences d'office. - Le titulaire d'un brevet dont l'exploitation industrielle s'avère insuffisante peut être mis en demeure par l'autorité compétente 1 ou son délégué d'assurer une exploitation à même de satisfaire aux besoins de l'économie nationale. S'il n'entreprend aucune exploitation à l'expiration d'un certain délai après la mise en demeure, et "si l'absence ou l'insuffisance d'exploitation entreprise porte préjudice, en qualité ou en quantité, au développement économique ou à l'intérêt public, le brevet objet de mise en demeure, peut être soumis au régime de licence d'office" (article 82, alinéas 1 et 2). Protection des prérogatives découlant des brevets ou des certificats d encouragement (délit de contrefaçon) Pour protéger efficacement les droits du titulaire d'un brevet, le législateur a créé un délit de contrefaçon. Constitué par toute atteinte portée sciemment aux prérogatives légales du breveté, ce délit engage à la fois la responsabilité civile et la responsabilité pénale du contrefacteur (article 88) 2. 1 Ministre ayant la propriété industrielle dans ses attributions. 2 V. not. Léo., 28 avril 1959 (contrefaçon de la marque Dexion).

140 140 Le droit d'agir en contrefaçon appartient au lésé 3, étant entendu que le titulaire d une licence exclusive peut intervenir à l instance pour obtenir réparation du préjudice qu il aurait subi. Sanctions pénales et civiles. - La contrefaçon est sanctionnée par une servitude pénale d'un à six mois et une amende (montant à fixer par voie de mesures d'exécution) ou de l'une de ces peines seulement. En cas de récidive (en six ans), le contrefacteur est puni du double des peines maxima précitées (article 93). Dessins et modèles Dessin industriel : "tout assemblage de lignes et/ou de couleurs, destiné à donner une apparence spéciale à un objet industriel ou artisanal quelconque" (article 107, alinéa 1 er). Modèle industriel : "toute forme plastique, associée ou non à des couleurs, ainsi que tout objet industriel ou artisanal qui peuvent servir de types pour la fabrication d'autres unités et qui se distinguent des objets ou formes similaires soit par une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie spécifique et nouvelle" (article 107, alinéa 2). La protection légale des dessins et modèles est subordonnée au respect de certaines conditions et formalités (nouveauté ; dépôt, enregistrement et publication). 3 De son côté, le ministère public ne peut initier l'action publique en contrefaçon que sur demande de la partie lésée (article 94, alinéa 1er)

141 141 De nombreuses dispositions relatives aux brevets d'invention et aux certificats d'encouragement sont applicables mutatis mutandis aux dessins et modèles industriels 4 : règles relatives aux éléments constitutifs du dépôt de la demande de brevet ou certificat, règles relatives à l'élection de domicile des déposants non congolais domiciliés à l'étranger, règles relatives au statut et au rôle des mandataires en propriété industrielle, règles relatives à l'ordre de priorité en cas de dépôts effectués le même jour pour le même objet (antériorité basée sur l'avance temporaire), modalités de réception des demandes et d'octroi des titres de propriété industrielle. Lorsqu'elle déclare le dépôt recevable, l'autorité compétente en matière de propriété industrielle délivre un certificat d'encouragement au titulaire du dessin ou du modèle industriel ou à ses ayants cause. Ce certificat vaut titre de propriété. Signes distinctifs Les opérateurs économiques utilisent divers signes pour identifier leurs établissements ou leurs produits et les distinguer des autres. Ainsi en est-il des marques et des dénominations commerciales ou géographiques. Le législateur distingue plusieurs catégories de marques : les marques de fabrique, de commerce et de service. Il a, par ailleurs, créé une marque nationale de garantie pour la certification exclusive et officielle de la qualité des marchandises. Le législateur permet aux groupements, organismes ou collectivités de droit public ou privé, légalement constitués et jouissant de la capacité juridique, d'acquérir des marques collectives "dans un but d'intérêt général, industriel, commercial ou 4 V. supra, n' 149.

142 142 agricole, ou pour favoriser le développement du commerce ou de l'industrie de ses membres" (article 140). Les marques de fabrique, de commerce et de service peuvent donc être collectives et permettre ainsi de "distinguer une ou plusieurs caractéristiques communes de produits ou de services provenant d'entreprises différentes qui apposent lesdits signes à titre de marques, sous le contrôle du groupement, organisme ou collectivité qui en est le titulaire" (article 14 1). Transposition des règles relatives aux brevets d'invention. Pour bénéficier de la protection légale, le titulaire d'une marque doit en assurer le dépôt, l'enregistrement et veiller à sa publication. Ces formalités s'accomplissent dans des conditions analogues à celles que nous avons évoquées précédemment en étudiant les brevets. Dénominations commerciales et géographiques (signes distinctifs de l'entreprise) La dénomination commerciale vise à identifier l'entreprise commerciale. Elle peut faire l'objet d'une cession et d'une transmission entre vifs ou pour cause de mort, mais en même temps que le fonds de commerce auquel il se rapporte. Selon la forme individuelle ou sociale de l'entreprise, la dénomination sera soit un nom cosmmercial, soit une dénomination sociale ou raison sociale. Pour identifier son entreprise, l'opérateur économique peut également se servir d'une enseigne, que le législateur définit comme "un signe extérieur utilisé par Un commerçant, un industriel ou tout autre Opérateur économique intéressé en vue de caractériser son entreprise" (article 162). Indications géographiques (signes distinctifs des produits) A l'instar des marques, qui constituent des signes distinctifs des produits (examinés précédemment), les indications géographiques visent à identifier et caractériser les

143 143 produits. Constituent des indications géographiques : les appellations d'origine et de provenance. Le législateur définit ces deux notions comme suit (article 159): 4 Normes relatives aux marchés publics L ordonnance-loi n du 5 décembre 1969 relative aux marchés publics détermine les conditions générales dans lesquelles un marché public peut être accordé soit par adjudication, soit de gré à gré, et précise les cas dans lesquels le marché de gré à gré l emporte sur l adjudication. De son côté, l ordonnance n du 5 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations détermine les conditions particulières de passation des marchés publics, en spécifiant la typologie des marchés publics : de travaux, de fournitures, de transports et de prestations. Principe : Qu il soit ouvert ou restreint, l appel d offres est le principe majeur de l organisation des relations contractuelles avec l Etat. Enregistrement des soumissionnaires potentiels Le potentiel partenaire du Gouvernement congolais doit se faire enregistrer en tant qu éventuel soumissionnaire au service d «Acquisition des marchés publics» du Ministère de Budget auprès du Directeur dudit service. Il indiquera diverses informations (notamment NRC, numéro d identification nationale, statuts) et précisera la nature des produits qu il se propose à fournir au gouvernement congolais.

144 144 Publicité de l appel d offre Lorsqu un service du gouvernement présente des besoin en équipement correspondant à celui que pourra fournir l éventuel soumissionnaire, la demande sera faite aux soumissionnaires par le Conseil des adjudications. C est l appel d offre. Les articles 8 à 10 de l ordonnance n du 5 décembre 1969 imposent que l adjudication soit publiée au Journal Officiel, (1 ère partie) (article 8) et qu elle mentionne notamment la nature du marché, le lieu, le jour et l heure de la séance d ouverture des soumissions, ainsi que le Conseil des adjudications chargé d y procéder, les locaux où le cahier des charges et ses annexes peuvent être examinés, les jours et heures réservés à cet examen ainsi que la date de dépôt de cette documentation (article 9), un délai minimum de trente jours (article 10) entre le premier jour de l examen du cahier spécial des charges et de ses annexes et le jour de l ouverture des soumissions. L information est assurée par la voie du Journal Officiel, par courrier pour ceux des partenaires potentiels préalablement enregistrés au Ministère du Budget en tant qu éventuels soumissionnaires. Soumission des offres Identification du soumissionnaire Celle-ci doit être établie en langue française (article 12) et indiquer les noms, prénoms, qualités ou profession, nationalité, domicile et résidence du soumissionnaire. Si ce dernier est une personne morale, elle doit indiquer la raison sociale ou la dénomination de celle-ci, son siège social, les intitulés

145 145 et les numéros des publications officielles contenant les insertions prescrites par la législation congolaise ou par celle du pays de la personne morale soumissionnaire (article 13). Description des produits et matériaux Sont joints à la soumission les documents, modèles ou échantillons exigés par le cahier spécial des charges ainsi qu une déclaration de nationalité des sous-traitants éventuels et des membres du personnel du soumissionnaire, une déclaration d origine du produit à fournir ou des matériaux à utiliser, si ceux-ci doivent être parachevés ou mis en œuvre au Congo ; cette déclaration indiquera séparément la valeur des matières et du travail qui y sera incorporé (article 14). Documentation juridique et comptable L administration peut demander aux personnes morales soumissionnaires de produire une copie de leurs statuts, accompagnée éventuellement d une traduction en langue française, ainsi que le dernier bilan approuvé conformément aux dispositions de ces statuts et aux dispositions légales en vigueur dans leur pays. Ces documents doivent être légalisés par l Ambassade ou le Consulat de la RDC dans le pays où est situé le principal établissement de la personne morale (article 17). Les soumissions relatives aux entreprises de fournitures indiquent le prix de l unité, le montant par article et le montant de chaque lot, ainsi qu éventuellement le prix des emballages et le coût du transport. Les prix doivent être énoncés dans la soumission en toutes lettres et exprimés en monnaie congolaise, sauf exception prévue par le cahier des charges. Dépôt des soumissions et examen des offres

146 146 Le dépôt de la soumission peut s effectuer à tout moment auprès de l autorité désignée dans le cahier spécial des charges avant qu il ne soit déclaré, à la séance d ouverture des soumissions, qu aucune offre ne peut plus être admise (article 23). Les soumissions peuvent être déposées par le ministère d un mandataire. Celui-ci joindra à la soumission l acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ces pouvoirs ou une copie de sa procuration dont il atteste la conformité à l original (article 18). Les offres sont examinées par le Conseil des adjudications (Ministère du Budget) qui vérifie leur régularité, s enquiert des garanties de solvabilité, de capacité, d honorabilité que présentent les soumissionnaires et des moyens dont ils disposent pour exécuter les marchés adjudicataires (article 32 4). Le paragraphe premier de l article 32 dispose que «lorsque l administration adjuge le marché, elle doit adjuger au soumissionnaire qui a remis l offre régulière, effectivement la plus basse». Adjudication L offre retenue par le Conseil des adjudications est proposée à l autorité adjudicatrice. L adjudication n est définitive qu après approbation de l autorisation adjudicatrice (sous forme de décision). Ainsi, sauf stipulation contraire du cahier des charges, l administration doit notifier la décision à l adjudicataire dans un délai de trente jours. L autorité adjudicatrice est le Ministre concerné par le marché. Ce dernier peut déléguer ses pouvoirs au Secrétaire Général de son Ministère (article 50).

147 147 Les travaux et les fournitures sont reçus par la commission de réception (Ministère du Budget) qui vérifie si les fournitures ou travaux sont conformes aux stipulations du cahier spécial des charges. Les adjudicataires établis à l étranger peuvent être tenus de fournir une attestation d un organisme officiel établissant qu ils sont en règle vis-à-vis de la législation sociale de leur pays (article 63). Paiement Le paiement des fournitures est effectué en une fois, sauf stipulation contraire du cahier spécial des charges (article 15, annexe à l ordonnance n du 5 décembre 1969, clauses contractuelles constituant le cahier général des chargés). Les factures à introduire par l adjudicataire après la terminaison des formalités de réception et d agréation sont visées pour approbation par l administration et payées dans les soixante jours de la réception. Si le délai fixé pour le paiement est dépassé, alors que le marché n a pas donné lieu à contestation, l adjudicataire a droit à un intérêt calculé au prorata du nombre de jours de calendrier de retard, au taux de 6% l an. Ce taux est porté à 9% à partir du cent et unième jour de retard. Le paiement de cet intérêt est subordonné à l introduction par l adjudicataire d une demande écrite dans les soixante jours du paiement du solde du marché. Procédures juridiques pour la conclusion des contrats Des contacts préliminaires ont généralement lieu entre le partenaire et le Ministre concerné par le secteur d activités. Le Ministre soumet ses avis et

148 148 considérations aux débats et délibérations du Conseil des Ministres. Après l adoption par le Conseil des Ministres, le Ministre concerné signe ledit accord (contrat) avec le partenaire. Personnes habilitées à engager le gouvernement : Le Ministre engage le Gouvernement et l Etat dans les secteurs d activités relevant de ses attributions. Dès que le contrat signé entre un partenaire et le Ministère remplit les conditions classiques de validité (article 8 du Code civil Livre III), il devient exécutoire puisqu il constitue la loi des parties contractantes conformément à l article 33 du Code civil Livre III. En cas de défaillance de l Etat face à ses engagements, les créanciers peuvent, soit recourir à l arbitrage interne ou international selon les clauses contractuelles y relatives, le cas échéant, soit saisir les cours et tribunaux afin d obtenir la condamnation du gouvernement au paiement des sommes dues (principal et intérêts) et des dommages-intérêts. Les créanciers pourront notamment poursuivre l exécution dudit jugement auprès de l OGEDEP, (Office de Gestion de la Dette Publique). Après la certification de la créance par l OGEDEP, le dossier est transmis au Ministère des Finances et au Ministère du Budget, et ensuite à la Banque Centrale pour le paiement. Les créanciers pourront obtenir paiement en fonction des liquidités disponibles, suivant une procédure relativement longue. Contentieux sur les contrats commerciaux entre l Etat et les entreprises privées. Les aspects administratifs des clauses exorbitantes du droit commun relatives aux cahiers des charges sont de la compétence du juge administratif (section administrative de la Cour Suprême de Justice, article 76 à 82 du Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice). Les

149 149 aspects purement commerciaux relèvent du juge ordinaire (Tribunal de grande instance ou Tribunal de commerce) L entrepreneur face aux contentieux de la vie des affaires Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (arbitrage) Titre V du Code de procédure civile (convention d arbitrage et arbitres, procédure devant les arbitres, sentence arbitrale, exécution et voies de recours). 1 Convention d arbitrage et désignation des arbitres (articles ) Le recours à l arbitrage n est possible que si les parties en conviennent, soit par une clause compromissoire (conclue avant même la naissance d un litige) soit par un compromis d arbitrage (conclu après la naissance du différend). Le compromis d arbitrage, elle doit contenir à peine de nullité, à côté de l objet du litige, les noms des arbitres. La clause compromissoire peut ou ne pas mentionner le nom des arbitres (les parties, voire le tribunal, pourront désigner les arbitres après la naissance du litige). Les parties sont libres de fixer la durée de la mission

150 150 des arbitres est librement fixée par les parties. A défaut de fixation, la durée sera de six mois. 2 Procédure devant les arbitres Les parties comparassent personnellement ou par un avocat porteur de pièces ou encore par un fondé de pouvoir spécial agréé par les arbitres. Les arbitres tranchent le différend sur base des pièces qui leur sont remises par les parties dans le délai qu ils fixent. Toute mesure d instruction peut être ordonnée par des arbitres (article 176), les incidents qui ne sont pas de leur compétence sont déférés par les parties au juge de grande instance qu elles désignent conformément à l article 166. Sauf convention des parties, l article 168 dispense les arbitres de suivre la procédure, les délais et les formes établis pour les tribunaux. Le décès et l incapacité de l une des parties survenus avant l expiration du délai fixé par les arbitres pour le dépôt des pièces suspendent l instance arbitrale à partir de leur notification aux arbitres. Une décision du tribunal peut lever cette suspension.. 3 Sentence arbitrale Les arbitres tranchent les différends en appliquant les règles de droit, voire en amiable compositeur si les parties le demandent. La sentence arbitrale à force obligatoire et force probante. Son effet est relatif (seules les parties en sont liées). 4 Exécution de la sentence L exécution de la sentence arbitrale requiert l «exequatur» du tribunal de grande instance compétent sur requête de la partie la plus diligente (article 184).

151 151 L exequatur n est toutefois pas requis pour l exécution d une sentence préparatoire ou interlocutoire 5 Voies de recours contre une sentence arbitrale L appel est porté devant la Cour d appel dans le ressort de laquelle se trouve le tribunal de grande instance compétent (ou désigné par les parties). Il peut également être formé devant d autres arbitres si les parties l ont prévu. Délai d appel : un mois à compter de la signification de la sentence rendue exécutoire. La requête civile est ouverte contre les sentences rendues en dernier ressort (en cas de renonciation à l appel ou en cas de sentence rendue par des arbitres saisis en appel). Elle n est possible que dans trois cas : - dol personnel d une partie ; - fausseté reconnue ou déclarée des pièces ayant servi de base à la sentence ; - découverte de pièces décisives retenues par le fait d une partie. L annulation (suivant une procédure se déroulant devant la Cour d appel) peut anéantir une sentence arbitrale rendue en dernier ressort, à la demande d une partie pour certaines causes énumérées par l article 190 du Code civil livre III (validité de la convention d arbitrage, durée de la mission des arbitres, capacité des arbitres, nombre d arbitres). 6 Voie de recours contre l ordonnance accordant l exequatur L ordonnance du président du tribunal de grande instance accordant l exequatur est susceptible d appel. Délai d appel : quinze jours.

152 Règlement judiciaire des litiges commerciaux Constitution Code de procédure civile Code d Organisation et de compétence judiciaires Organisation et compétence judiciaires Compétence territoriale La juridiction compétente est généralement celle du lieu du défendeur. Ce principe connaît quelques exceptions ; par exemple, entre associés, le tribunal compétent sera celui du lieu du siège social. De même, dans leurs contrats, les parties peuvent insérer une clause attributive de compétence et choisir à l avance le lieu du règlement de leurs litiges. Compétence exclusive En matière fiscale, la cour d appel a compétence exclusive. Compétence matérielle Au premier degré, les matières commerciales sont de la compétence des tribunaux de commerce. Dans les circonscriptions non pourvues de tribunaux de commerce, cette compétence revient aux tribunaux de grandes instances. Les jugements rendus au premier degré peuvent faire l objet d un recours.

153 153 Les voies de recours ordinaires sont l opposition (articles 61 à 65 du Code de procédure civile) et l appel (articles 66 à 79 du Code de procédure civile) ; Les voies de recours extraordinaires sont la cassation (pour casser une décision judiciaire rendu en dernier ressort et comportant une erreur de droit ou dépourvu de motivation ou de base légale) (articles 35 à 57 du Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice), la tierce opposition initiée par un tiers lésé par une décision judiciaire rendu à l issue d un procès susceptible d affecter ses intérêts (articles 80 à 84 du Code de procédure civile), la requête civile (articles 85 à 95 du Code procédure civile) et la prise à partie exercée contre un juge qui a rendu une décision judiciaire à la suite d une fraude ou d un dol (articles 58 à 67 du Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice) ; Le renvoi de juridiction pour cause de suspicion légitime permet d obtenir le transfert d une cause d une juridiction à une autre (articles 82 à 83 du C.OCJ et articles 68 à 69 au Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice) ; La révision (articles 70 à 75 du Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice) ; Durée moyenne des procédures judiciaires. En moyenne la durée des procédures judiciaires est de trois à six mois par degré de juridiction et de six mois à un an au niveau de la Cour suprême de Justice. Jugements

154 154 Les jugements ont l autorité de la chose jugée (ils constituent une vérité judiciaire) et force exécutoire (l exécution peut être volontaire ou forcée, y compris avec recours à la force publique). Prescription La durée de la prescription en matière civile est trentenaire (30 ans). En matière Administrative, les actions se prescrivent après 12 mois à partir de la notification de l acte portant grief ; En matière commerciale, la prescription est de 10 ans. Cette durée est parfois plus courte : 3 ans pour toutes les actions résultant de la lettre de change contre l accepteur ; 1 an pour les actions du porteur contre l endosseur et contre le tireur ; 6 mois pour les actions des endosseurs, les uns contre les autres et contre le tireur (article 70 du Décret de 28 juillet 1934 sur la lettre de change). Avocats Bien que le ministère d avocat ne soit obligatoire que devant la Cour Suprême de Justice, il est toujours recommandé de se faire assister par un avocat. Les avocats font partie d un Ordre des avocats et sont tenus de respecter les règles de leurs professions. Ils se regroupent en barreaux (Barreau de Kinshasa/Gombe, Barreau de Kinshasa/Matete, Barreau de Lubumbashi, Barreau de Matadi, pour en citer les principaux). Les litiges entre un client et son avocat sont de la compétence du Conseil National de l Ordre des Avocats. Profil du système judiciaire

155 155 Au premier degré, la connaissance des litiges du droit des affaires est confiée aux tribunaux de commerce qui ont une compétence spéciale pour connaître des litiges du droit des affaires. Les jugements que rendent les juges du premier degré sont parfois assortis d une clause d exécution provisoire, ce qui signifie que l exécution s impose même si le perdant exerce un recours devant la juridiction supérieure (cour d appel). Il est cependant possible d obtenir la suspension de l exécution en adressant au président de la juridiction d appel une requête en défense à exécuter en indiquant des motifs justifiant suffisamment un sursis à exécution. En appel, ce sont les cours d appel qui ont compétence. Lorsqu une partie défaillante au premier degré recherche la réformation du jugement, elle interjette appel. La cour d appel a un pouvoir d évocation. Elle examine les affaires en fait et en droit, mais écarte toute demande nouvelle (prétention non formulée devant le premier juge). Elle peut infirmer ou confirmer la décision du premier degré. L arrêt de la Cour d appel est exécutoire. Certes, elle peut faire l objet d un recours devant la juridiction de cassation (pourvoi en cassation) ou d une procédure de prise à partie lorsque la partie défaillante estime être en mesure de prouver que le juge a commis un dol pour favoriser son adversaire. Ces procédures n empêchent pas l exécution de l arrêt critiqué. Certains pays africains ont introduit un mécanisme de sursis à exécution : la partie qui succombe initie une requête en défense à exécuter et demande au juge de cassation de suspendre l exécution de l arrêt attaqué jusqu à l issue de la procédure enclenchée devant la juridiction suprême (Côte d Ivoire, Cameroun, par exemple). Les juridictions compétentes disent le droit selon les règles d organisation, de compétence (d attribution ou territoriale) et de procédure judiciaires (voir Constitution, Code d organisation et de compétence judiciaires, Code de procédure civile, Code de procédure pénale). Leurs décisions sont revêtues de l autorité de la chose jugée et ont force exécutoire.

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